Electronic document as an independent means of proving in civil and administrative proceedings

Стремительное развитие передовых информационных и коммуникационных технологий, их широкое применение не только в коммерческой сфере, но и повседневной жизни в конечном итоге не могли не отразиться в нормах российского гражданского и административного судопроизводства.

Следует отметить, что почти сорок лет назад в гражданском судопроизводстве стали приобщаться к материалам дела документы, подготовленные с помощью электронно-вычислительной техники. Дополнительным условием использования электронных документов в качестве доказательств по делу было требование об их преобразовании в пригодную для обычного восприятия и хранения форму ^[6].

 Проще говоря, документ, созданный «машинным» способом, должен был быть приобщен к материалам дела в печатном виде, то есть в виде письменного доказательства. В случае если суд требовал подлинник документа, то необходимо было предоставить компьютер, в котором хранился  электронный файл документа.

С тех пор происходило и происходит стремительное появление и исчезновение разнообразных технических  устройств. 

В современном доказательственном праве электронный документ в силу не вполне понятных причин почему-то рассматривается в качестве разновидности письменных доказательств (ст.71 ГПК РФ, ст.75 АПК РФ, ст.70 КАС РФ).

Автор настоящей статьи полагает, что  электронный документ следует признать самостоятельным средством доказывания, а не приравнивать его к письменным доказательствам. Кроме того, нужно установить специальный порядок получения и исследования судом электронного документа как допустимого средства доказывания.

Для исследования электронного документа прежде всего необходимо разобраться с перечнем средств доказывания, который содержится  в гражданско-процессуальном и административно-процессуальном законодательстве России.

Так, часть 1 статьи 55 ГПК РФ закрепляет исчерпывающий перечень средств доказывания, с помощью которых возможно установление обстоятельств гражданских дел. Эти сведения могут быть получены из объяснений сторон и третьих лиц, показаний свидетелей, письменных и вещественных доказательств, аудио- и видеозаписей, заключений экспертов.

Аналогичным образом часть 2 статьи 59 КАС РФ содержит исчерпывающий перечень средств доказывания.

В части 2 статьи 64 АПК РФ лишь на первый взгляд закреплен открытый перечень средств доказывания. О его «открытости» свидетельствует фраза «иные документы и материалы». Однако этот перечень также вряд ли можно назвать открытым и тем более неисчерпывающим.

Несомненный интерес по данному вопросу представляет позиция

А. Т. Боннера, который,  ссылаясь на часть 2 статьи 89 АПК РФ, констатирует, что иные документы и материалы могут быть получены, истребованы  и представлены лишь в порядке, установленном в АПК РФ. Между тем в арбитражном процессуальном законодательстве не существует какого-либо иного порядка получения, истребования и предоставления средств доказывания, который не был бы предусмотрен частью 2 статьи 64 АПК РФ и иными нормами АПК РФ ^{[2, с. 56]}.

Отметим, что такой порядок должен быть закреплен только в процессуальных кодексах, а не в других источниках права. Поэтому следует признать, что на сегодняшний день в АПК РФ закреплен закрытый и исчерпывающий перечень средств доказывания.

Полагаем, что при разработке и введении в действие единого Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации (далее – единого ГПК РФ) необходимо предусмотреть именно открытый перечень средств доказывания.

На сегодняшний день Концепция единого ГПК РФ содержит предложение о том, что  при его разработке необходимо унифицировать перечень средств доказывания и решить вопрос либо об исчерпывающем, либо неисчерпывающем перечне средств доказывания. Авторы концепции утверждают, что при введении в законодательство неисчерпывающего перечня может произойти «размывание» видов доказательств и как следствие –  отсутствие единого подхода в оценке достоверности доказательств ^[7].

По мнению автора настоящей статьи, с такой позицией законодателя вряд ли можно согласиться. Ведь с развитием науки и техники разнообразные источники информации постоянно и быстро меняются. Ввиду этого законодателю проблематично будет закрепить в нормах процессуального права все новые средства закрепления и передачи информации и соответственно новые средства доказывания. Закрытый перечень средств доказывания приведет к тому, что такие доказательства в практической деятельности будут являться либо недопустимыми, либо будут исследоваться по правилам существующих средств доказывания (чаще всего письменных и вещественных доказательств). 

Более того, закрепление исчерпывающего перечня средств доказывания не сможет сосуществовать с конституционным принципом состязательности и равноправия сторон в гражданском и административном судопроизводстве (ст. 35 Конституции РФ, ст.12 ГПК РФ, ст.9 АПК РФ, ст.14 КАС РФ).

В случае инициирования процесса у одной из сторон могут быть источники информации, которых нет в перечне допустимых средств доказывания и, напротив, отсутствовать «легальные» средства доказывания.

Думается, что законодателю при принятии единого ГПК РФ в главе 6, посвященной доказательствам и доказыванию, необходимо сделать выбор в пользу  открытого, неисчерпывающего перечня средств доказывания.

Кроме того, в целях унификации норм гражданского и административного судопроизводства аналогичные изменения об открытом перечне средств доказывания необходимо было бы внести и в статью 59 КАС РФ.

Следует отметить, что, непосредственно обращаясь к электронному документу, законодатель приравнивает его к письменным доказательствам (ч.1 ст.71 ГПК РФ,  ч.1 ст.75 АПК РФ, ч. 1 ст.70 КАС РФ) и не устанавливает специального порядка получения и исследования электронного документа.

В период появления первых «машинных» документов Э. М. Мурадьян утверждала, что законодатель и правоприменительная практика должны определить отношение к новым формам совершения юридически значимых действий, в частности, о допустимости таких доказательств. По мнению автора, непризнание юридической значимости за «машинным» документом порождало его «перевод» в традиционную форму, что осложняло судебный процесс ^{[10, с. 112-114]}.

Уже относительно давно в науке существует две точки зрения на место, занимаемое электронным документом в системе средств доказывания.

Одни авторы считают, что между электронным документом и письменным доказательством нужно поставить знак равенства (С. П. Ворожбит, М. А. Митрофанова). Другие же ученые полагают, что электронный документ – это самостоятельное, нетрадиционное средство доказывания (А. Т. Боннер, М. В. Горелов, Е. В. Ткаченко, Хуан Сян, И. Г. Медведев). 

Как отмечает С. П. Ворожбит, электронный документ является письменным средством доказывания. Автор полагает, что мысли, содержащиеся в электронном документе, можно воспринять путем прочтения письменных знаков. С. П.  Ворожбит уточняет, что использование технических средств для восприятия электронного документа никак не влияет на приравнивание их к письменным доказательствам ^{[4, с. 16]}.

Необходимо отметить, что электронный документ все-таки предназначен не для человека, а для технического устройства. Непосредственное восприятие электронного документа не может происходить без использования сложных современных технических средств.

М. А. Митрофанова понимает электронные доказательства как разновидность письменных доказательств со специфическими особенностями их представления, исследования и оценки ^{[9, с. 4,14-15]}.

По нашему мнению, позиция М. А. Митрофановой основана на внедрении и развитии электронного правосудия, нацеленного на повышение эффективности отправления правосудия в судах общей юрисдикции и арбитражных судах. Этому способствует и позиция законодателя, так как создание электронного правосудия входит в федеральную целевую программу «Развитие судебной системы России на 2013-2020 годы» ^[14].

В то же время вторая точка зрения, согласно которой электронный документ является самостоятельным средством доказывания, представляется более правильной. Именно ее и необходимо отстаивать при разработке и принятии  единого ГПК РФ.

Е. В. Ткаченко полагает, что электронный документ – это не письменный, а иной документ, так как процессуальное законодательство не содержит никаких прямых указаний на представление подобных материалов именно в бумажной форме ^{[17, с. 14-15]}.

Хуан Сян придерживается достаточно оригинальной точки зрения. По его мнению, человек непосредственно не участвует в создании электронного документа, поэтому электронные доказательства не могут быть отнесены к одному из закрепленных средств доказывания ^{[18, с. 30-31]}.

Согласиться с такой постановкой вопроса довольно сложно. Электронные документы, конечно же, создаются, а при  необходимости изменяются, воспроизводятся и т.д.  людьми, но с использованием соответствующих технических приспособлений.

М. В. Горелов указывает, что электронные документы содержат в себе в качестве отличительных признаков не только форму, но и особый процесс создания и закрепления информации на материальном носителе. Автор верно отмечает, что компьютерная информация имеет определенную специфику по объему и скорости ее обработки, легкости и бесследности уничтожения. Электронная информация может создаваться, изменяться, копироваться только с помощью ЭВМ ^{[5, с. 9-10]}.

Следует согласиться с М. В. Гореловым в том, что основным отличием электронных от письменных доказательств является носитель закрепленной информации. Электронным является именно источник доказательственной информации.

По мнению И. Г. Медведева, «форма электронного документа является не только его отличительным признаком по сравнению с другими документами, но и влечет его полную самостоятельность как правовой и логической категории» ^{[8, с. 17-18]}.

В отличие от письменных доказательств, электронные документы не создаются путем оставления физических следов и знаков на объектах материального мира, к которым мы можем прикоснуться. Процесс создания электронного документа (файла) состоит в преобразовании человеческого мышления в неосязаемую форму при помощи систем, применяемых в ЭВМ.  

У электронного документа не существует копии. В данном случае представляет интерес именно информация, а не ее носитель. Сам же носитель, на котором она (информация) может быть предоставлена, вполне заменяем.

Полагаем необходимым согласиться с А. Т. Боннером, который обоснованно утверждает, что электронный документ обладает существенной спецификой. В необходимых пределах эта специфика должна быть отражена в материальном и процессуальном законодательстве ^{[2, с. 57]}.

Электронный документ может быть создан только с помощью различных современных технических устройств (персонального компьютера, планшетного персонального компьютера, смартфона и других устройств). Воспринимать созданный таким способом документ мы можем исключительно только с помощью каких-либо специально созданных для этого современных устройств.

 В дальнейшем электронный документ, хранящийся на жестком диске компьютера или в оперативной памяти смартфона, конечно же, может быть распечатан на бумаге или выведен на экран компьютера (смартфона), то есть переведен в человекочитаемую форму. Однако такой преобразованный документ будет являться письменным доказательством. В гражданском или административном судопроизводстве к нему будут применяться правила исследования письменных доказательств (ст. 181-182 ГПК РФ, ч.3 ст.162 АПК РФ, ст. 164 - 165 КАС РФ).  

В то же время в процессе доказывания могут возникнуть вопросы, связанные с созданием, редактированием и удалением электронного документа. Эти простые, на первый взгляд, вопросы ведут к проблеме отсутствия процессуальных норм, связанных с собиранием, хранением, исследованием и оценкой электронного документа. При законодательном закреплении этих норм необходимо учитывать ряд обстоятельств.

Как указывает А. Т. Боннер, к ним следует отнести особенности технического средства, с помощью которого создан электронный документ, степень сложности извлечения и расшифровки содержащейся информации  в таком устройстве, необходимость привлечения к участию такого рода деятельности специалиста по информационным технологиям, обязательная проверка достоверности извлекаемой информации, защита личной жизни граждан  и деловой репутации юридических лиц ^{[2, с. 57]}.

Отметим, что электронный документ обладает не только определенной спецификой. В случае наличия риска исчезновения соответствующей информации может возникнуть потребность  в обеспечении доказательства (ст. 64 ГПК РФ, ст.72 АПК РФ, ст. 135 КАС РФ).

В данном отношении можно обратиться к  определению Арбитражного суда Красноярского края ^[15].

Общество с ограниченной ответственностью «АСКОН-Системы проектирования» обратилось в суд к акционерному обществу «Красноярский Трест Инженерно-Строительных Изысканий»  с заявлением о принятии мер по обеспечению доказательств до предъявления иска с целью выявления содержащейся на жестких дисках ЭВМ информации, связанной с  авторскими правами, принадлежащими ООО «АСКОН-Системы проектирования».

В данном случае к процессу обнаружения и закрепления соответствующей информации был привлечен специалист по информационным технологиям. Перед ним был поставлен ряд вопросов, связанных с содержащейся на жестком диске информацией (в частности, установить, кем и когда созданы программные продукты; определить дату и время последнего изменения обнаруженных программных продуктов; уточнить наличие защиты обнаруженных программных продуктов).

Критерием принятия соответствующей меры по привлечению к участию специалиста явились правила относимости и допустимости доказательств, установленные положениями ст. 67- 68 АПК РФ.

Следует признать, что ни стороны процесса, ни представитель истца – адвокат, ни судья не смогли бы исследовать электронный документ самостоятельно без помощи специалиста по той простой причине, что файл был создан в электронном виде и содержался в памяти технического устройства. Кроме того, эти участники процесса не могли установить достоверность созданного таким способ документа ввиду отсутствия у них специальных технических знаний.

По справедливому замечанию А. Т. Боннера, определенное сходство между  электронным документом и традиционным документом присутствует, однако оно только внешнее ^{[3, с. 481]}.

В случае же если не возникает вопросов, связанных с подлинностью преобразованного электронного документа, нет необходимости устанавливать время и дату создания электронного источника, наличие или отсутствие внесенных изменений в него и, следовательно, нет необходимости привлекать специалиста, то человекочитаемую форму электронного документа можно считать традиционным письменным доказательством.

Даже самое новейшее средство информации не может работать без участия человека. Использование современных технических возможностей без его участия приводит к признанию таких средств доказывания недопустимыми. От идентификации и установления подлинности электронного документа зависит в конечном итоге вопрос оценки электронных доказательств.

Так, в одном из судебных дел в качестве доказательств истица предоставила переписку через мессенджер WhatsApp ^[1].

Предоставленная ею переписка якобы подтверждала, что истица (работник) согласовала с работодателем (ответчиком) свой очередной ежегодный отпуск. Заявление же по стандартной форме было предоставлено только после ее выхода из отпуска.

Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд пришел к выводу о том, что истица совершила дисциплинарный проступок в виде прогула. Суд указал, что статус сообщения, свидетельствующий о том, что оно было доставлено, не гарантировало, что оно было на самом деле получено. К тому же истица не получила от ответчика обратного сообщения и подтверждения согласования.

Таким образом, каких-либо документов, подтверждающих уважительность  неявки на работу, истица не представила, а электронная  переписка была признана судом недопустимым доказательством (ч. 2 ст.55 ГПК РФ, ст.60 ГПК РФ).

Следует отметить, что никакие доказательства для суда не имеют заранее установленной силы (ч. 2 ст.67 ГПК РФ). Электронный документ нельзя считать наименее или наиболее хорошим или плохим средством доказывания. Порой электронные документы могут быть и единственными доказательствами по делу. Тем не менее в некоторых нормативных правовых актах законодатель так или иначе наделяет электронный документ более низкой доказательственной силой по сравнению с письменными доказательствами ^[11,12,13].

Интерес представляет судебное разбирательство, в котором без достаточных оснований не было исследовано важное доказательство по делу – информация, содержащаяся на жестком диске. Необходимо отметить, что жесткий диск обладает определенной спецификой. Его нельзя относить ни к письменным, ни к вещественным доказательствам. 

Так, ООО «1С» обратилось в арбитражный суд  с иском к  ООО «Арктик-Транс»  и ООО «Арктик-Автотранс» о взыскании компенсации за нарушение исключительных прав.

Как следует из материалов дела, ООО «1С» (приобретатель) на основании договоров об отчуждении исключительного права на ЭВМ приобрело исключительные авторские права на программное обеспечение для ЭВМ. В ходе внутренней проверки сотрудниками МО МВД России (третье лицо) была проведена проверка законности использования программного обеспечения на персональных компьютерах, применявшихся в финансово-хозяйственной деятельности предприятия.  По результатам проверки было произведено изъятие системных блоков (жестких дисков) и  ноутбуков.

В ходе проверки было установлено, что на жестких магнитных дисках изъятых системных блоков и ноутбуков установлено иное программное обеспечение, нежели то, которое было официально приобретено ответчиком.

Арбитражный суд первой инстанции исследовал и оценивал лишь письменные доказательства в виде протокола осмотра третьим лицом (МО МВД России), а также лицензионных договоров на приобретение исключительного права на продукцию для ЭВМ, заключенных между сторонами.

Суд апелляционной инстанции указал на то, что ни одна из сторон не воспользовалась своим процессуальным правом заявления ходатайства о привлечении к участию в процессе эксперта для исследования жесткого диска и установленных на нем программ.

Кроме того,  в нарушение положений статьи 65 АПК РФ в материалы дела не было представлено необходимых и достаточных доказательств того, что информация о программном обеспечении, обнаруженная на жестких магнитных дисках системных блоков и ноутбуков, является лицензионным продуктом ^[16].

Сформулированные в настоящем исследовании соображения свидетельствуют о том, что для судебной практической деятельности необходимо законодательное закрепление понятия электронного документа, закрепление способов исследования и оценки электронного документа с точки зрения их относимости, допустимости, достаточности, достоверности как самостоятельного средства доказывания. В отличие от письменных и вещественных доказательств, электронные доказательства, как было указано выше, обладают иной правовой природой.

Считаем, что  перспективы решения вопросов, связанных с электронным документом, могут быть сведены к необходимости внесения следующих законодательных изменений.

Во-первых, при принятии единого ГПК РФ необходимо установить открытый перечень средств доказывания, допускающий возможность использования, наряду с традиционными средствами доказывания, также и иные документы и материалы, полученные с использованием современных гаджетов. Главным условием при этом должно быть  получение доказательств  законным способом. Открытый перечень средств доказывания должен быть закреплен и в статье 59 КАС РФ.

Во-вторых, представляется важным определить статус электронного документа как информацию преобразованного человеческого мышления в неосязаемую форму, содержащуюся в памяти ЭВМ и иных современных технических устройств, предназначенную для восприятия человеком при помощи использования технически сложных программных средств.

В-третьих, необходимо исключить электронный документ из перечня письменных доказательств в ГПК РФ, АПК РФ и КАС РФ и вследствие этого отказаться от применения методов исследования и оценки, характерных для письменных доказательств.

В-четвертых, в главу 6 «Доказательства и доказывания» единого ГПК РФ необходимо внести упоминание об электронном документе, а также дать его понятие, определить методы оценки и исследования, указать, в каких обстоятельствах электронный документ будет признан недопустимым доказательством.

В-пятых, при введении единого  ГПК РФ и внесении изменений в КАС РФ необходимо учесть положения части 3 статьи 75 АПК РФ и части 1.1 статьи 70 КАС РФ. Особые основания и порядок допуска электронных документов в качестве доказательств должно привести к признанию наличия особого порядка их исследования, отличающегося от порядка исследования письменных доказательств.

Нельзя не согласиться с Э. М. Мурадьян в том, что необходим отдельный нормативный правовой акт, детально регламентирующий процедуру создания, хранения, воспроизведения информации, порядок удостоверения и способы проверки достоверности данных, зафиксированных в электронном документе. Руководствуясь им, суд смог бы положить конец спорам в отношении точности программы, процесса формирования, доброкачественности представленных для обработки данных. Это положение должно способствовать принятию ФЗ «Об электронном документе» ^{[10, с. 112-116]}.

Думается, что соображения, предложенные автором настоящей статьи, могут быть использованы законодателем с целью дальнейшего усовершенствования правовых норм, посвященных электронному документу и письменным доказательствам, в гражданском и административном судопроизводстве России.