Legal aspects of cross-border trades with the off-exchange underlying financial instruments (derivatives)

Pleshakova Nadezhda Sergeevna Post-graduate student, the department of Law, National Research University “Higher School of Economics” 109028, Russia, Moscow, Pereulok B. Trekhsvyatitelsky 3 nspleshakova@rambler.ru

Рынок производных финансовых инструментов (далее – ПФИ или деривативы), высокоразвитый в зарубежных государствах, в нашей стране находится лишь на начальной стадии развития. Пробелы, существующие в законодательстве различных государств, негативно влияют на стабильность отношений между участниками внебиржевого рынка деривативов. Эффективное правовое регулирование финансовых инструментов данного вида необходимо для устранения указанной проблемы и установления стабильного экономического оборота. Актуальность доктринальных исследований регулирования внебиржевого рынка деривативов обосновывается рядом факторов: во-первых, увеличивающимся с каждым годом объемом торгов: совокупная внутренняя стоимость открытых позиций по внебиржевым ПФИ по итогам 2016 года составила 20,7 триллиона долларов по сравнению с 2015 годом, в котором она достигла только 14,5 триллионов долларов ^[1]. Объемы оборота деривативов на рынке уже давно рассматриваются в качестве индикатора неизменно растущего интереса к рынку ПФИ и дальнейшего потенциала его развития; во-вторых, события мирового экономического кризиса 2008 года проиллюстрировали отсутствие должного внимания к проблеме правового регулирования рынка ПФИ и возможные негативные последствия данного обстоятельства для экономики различных государств.

Российское законодательство в ст. 2 Федерального закона «О рынке ценных бумаг» от 26 апреля 1996 г. в ред. от 18 июня 2017 г. ^[2] дает следующее определение производного финансового инструмента – это договор, за исключением договора репо, предусматривающий одну или несколько из следующих обязанностей:

1) обязанность сторон или стороны договора периодически или единовременно уплачивать денежные суммы, в том числе в случае предъявления требований другой стороной, в зависимости от изменения цен на товары, ценные бумаги, курса соответствующей валюты, величины процентных ставок, уровня инфляции, значений, рассчитываемых на основании цен производных финансовых инструментов, значений показателей, составляющих официальную статистическую информацию, значений физических, биологических и (или) химических показателей состояния окружающей среды, от наступления обстоятельства, свидетельствующего о неисполнении или ненадлежащем исполнении одним или несколькими юридическими лицами, государствами или муниципальными образованиями своих обязанностей (за исключением договора поручительства и договора страхования), либо иного обстоятельства, которое предусмотрено федеральным законом или нормативными актами Банк России и относительно которого неизвестно, наступит оно или не наступит, а также от изменения значений, рассчитываемых на основании одного или совокупности нескольких указанных в настоящем пункте показателей. При этом такой договор может также предусматривать обязанность сторон или стороны договора передать другой стороне ценные бумаги, товар или валюту либо обязанность заключить договор, являющийся производным финансовым инструментом;

2) обязанность сторон или стороны на условиях, определенных при заключении договора, в случае предъявления требования другой стороной купить или продать ценные бумаги, валюту или товар либо заключить договор, являющийся производным финансовым инструментом;

3) обязанность одной стороны передать ценные бумаги, валюту или товар в собственность другой стороне не ранее третьего дня после дня заключения договора, обязанность другой стороны принять и оплатить указанное имущество и указание на то, что такой договор является производным финансовым инструментом.

В соответствии с Указанием Банка России № 3565-У «О видах производных финансовых инструментов» от 16 февраля 2015 г. ^[3] основными видами производных финансовых инструментов являются опционный договор, фьючерсный договор, форвардный договор, своп-договор, смешанный договор (договор, являющийся производным финансовым инструментом, содержащий условия нескольких видов производных финансовых инструментов). Базисными активами производных финансовых инструментов являются ценные бумаги, товары, валюта, процентные ставки, уровень инфляции, официальная статистическая информация, физические, биологические и (или) химические показатели состояния окружающей среды, договоры, являющиеся производными финансовыми инструментами, значения, рассчитываемые на основании одного или совокупности нескольких вышеуказанных показателей, от цен (значений) которых зависят обязательства стороны или сторон договора, являющегося производным финансовым инструментом.

Базисным активом производного финансового инструмента также является наступление обстоятельства, соответствующего условиям, предусмотренным договором, являющимся производным финансовым инструментом, и свидетельствующего о неисполнении или ненадлежащем исполнении одним или несколькими юридическими лицами, государствами или муниципальными образованиями (контрольными лицами) своих обязанностей, о наличии оснований для предъявления требования о досрочном исполнении обязанностей контрольного лица, о реструктуризации задолженности контрольного лица, о признании контрольного лица несостоятельным (банкротом), о действиях государственных органов, способных воспрепятствовать исполнению контрольным лицом своих обязанностей, либо иного обстоятельства, которое предусмотрено законодательством РФ и относительно которого неизвестно, наступит оно или не наступит (кредитное событие), при условии, что о наступлении такого кредитного события сделано сообщение, соответствующее условиям, предусмотренным договором, являющимся производным финансовым инструментом. Производный финансовый инструмент может иметь более одного базисного актива.

Сделки с деривативами, осложненные иностранным элементом в той или иной форме, представляют собой трансграничные (внешнеэкономические) сделки. Основными вопросами, с которыми приходится сталкиваться всем участникам трансграничных сделок в случае возникновения спора, в том числе и по сделкам с деривативами, являются вопросы выбора применимого права и юрисдикции. Стороны договора с ПФИ вправе по своему усмотрению выбрать применимое право в соответствии с законом автономии воли (lex voluntatis). Если применимое право не выбрано сторонами, то вопрос разрешается в соответствии с применимой коллизионной нормой, содержащейся в национальном законодательстве или международном договоре. Так, в российском законодательстве, содержащем нормы коллизионного права, применимой в данном случае будет норма п. 1 ст. 1211 третьей части Гражданского кодекса РФ от 26 ноября 2001 г. в ред. от 28 марта 2017 г. ^[4]. Согласно данной норме при отсутствии соглашения сторон о подлежащем применению праве к договору применяется право страны, где на момент заключения договора находится место жительства или основное место деятельности стороны, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора.

В отношении договоров, которые не указаны в п. 2 ст. 1211 ГК РФ, применяется правило п. 1 ст. 1211 ГК РФ. Кроме этого, в качестве субсидиарного можно рассматривать принцип наиболее тесной связи как общее субсидиарное правило, содержащееся в п. 2 ст. 1186 ГК РФ: если невозможно определить право, подлежащее применению, применяется право страны, с которой гражданско-правовое отношение, осложненное иностранным элементом, наиболее тесно связано ^[5]. По аналогии с данной нормой сформулировано и правило п. 9 ст. 1211 ГК РФ: если из закона, условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела явно вытекает, что договор более тесно связан с правом иной страны, чем та, которая указана в пунктах 1-8 настоящей статьи, подлежит применению право страны, с которой договор более тесно связан. Таким образом, с помощью коллизионных привязок выявляется наиболее тесная связь между сделкой с ПФИ и применимым правопорядком в целях достижения наилучшего регулятивного эффекта.

В контексте договоров с деривативами для определения наиболее тесной связи с тем или иным правопорядком помимо общепринятых коллизионных привязок (места жительства контрагента – физического лица или места нахождения коммерческого предприятия – юридического лица, места осуществления хозяйственной деятельности контрагента, места исполнения договора или места нахождения актива, являющегося предметом сделки) могут использоваться следующие коллизионные привязки: место нахождения компаний, выступающих сторонами договора; место нахождения отделений таких компаний, через которые осуществляется сделка; место эмиссии валюты, в которой осуществляется сделка; место нахождения биржи, на которой торгуется базовый актив, лежащий в основе дериватива; место нахождения трейдеров, инициировавших сделку ^[6]. Однако данный механизм определения применимого права будет осуществляться в случае заключения внебиржевых сделок с деривативами вне рамок стандартной документации.

Если стороны заключают договор с ПФИ в соответствии со стандартной документацией ^[7] Международной ассоциации свопов и деривативов (International swap and derivatives association, ISDA ^[8]), то применимым будет являться либо английское ^[9], либо американское право ^[10]. Как правило, это зависит от того, по какую сторону Атлантики совершается сделка. В России вопрос применимого права также регулируется на основе стандартной документации для срочных сделок на финансовых рынках ^[11], именуемой в финансовом обороте «русская ISDA» или RISDA. В п. 11 Примерных условий (одна из структурных частей RISDA) применимым правом устанавливается право Российской Федерации. Подобный механизм определения применимого права соблюдается в национальной стандартной документации по внебиржевым сделкам с деривативами и в других странах.

Вторым важным аспектом в вопросе трансграничных сделок с ПФИ является определение юрисдикции, то есть компетенции суда или международного коммерческого арбитража по рассмотрению спора, вытекающего из данного договора с ПФИ. Международная судебная юрисдикция устанавливается на основе пророгационного соглашения, включенного в договор с ПФИ или заключенного сторонами в виде отдельного соглашения, а компетенция международного коммерческого арбитража – на основании арбитражного соглашения в виде арбитражной оговорки, арбитражного компромисса и или отдельного арбитражного соглашения. Государственные суды, согласно коллизионной привязке «закон суда» (lex fori), будут применять всегда собственное национальное право, определяя свою компетенцию на основании существующих нормативно-правовых актов. Международный коммерческий арбитраж будет определять свою компетенцию самостоятельно согласно заключенному сторонами арбитражному соглашению.

Стороны сделок с ПФИ, как правило, устанавливают в договоре арбитражную оговорку, наделяя тот или иной международный коммерческий арбитраж компетенцией для рассмотрения конкретного спора. В деле Bankers Trust Co v PT Jakarta International Hotels and Development (далее – BTCo и JIHD) ^[12] стороны заключили кросс-валютный своп в рамках Генерального соглашения, в котором определили в качестве компетентного арбитража Лондонский международный арбитражный суд (London Court of International Arbitration, LCIA), наделив его компетенцией рассматривать споры, возникшие из заключенного сторонами договора с ПФИ. После получения уведомления о том, что из-за финансовых трудностей BTCo не может исполнить свои обязательства в срок, JIHD, находившаяся в Индонезии, обратилась в государственный суд Индонезии. Не обратив внимания на арбитражную оговорку, содержащуюся в договоре, суд Индонезии принял спор к рассмотрению. В связи с этим BTCo обратилась в английский государственный суд с иском о запрете продолжения процесса (anti-suit injunction ^[13]), начатого в государственном суде Индонезии, так как его проведение нарушает согласованную сторонами арбитражную оговорку. Судья Палаты по коммерческим делам Отделения королевской скамьи Высокого суда Англии и Уэльса (Queen's Bench Division of the High Court (Commercial Court)) ^[14] П. Крессвелл (Cresswell J.), к компетенции которого было отнесено рассмотрение вопроса, имеющего экстерриториальные процессуальные последствия для правовой системы Индонезии ^[15], в своем решении пришел к выводу об удовлетворении данного иска и применении запрета на продолжение судебного процесса в государственном суде Индонезии, с оговоркой, что при этом не будет существовать достаточных доказательств в пользу неприменения данной меры. Судья П. Крессвелл обосновал свое решение тем, что неприменение подобного принципа может привести к нивелированию всего договорного регулирования, столь долго разрабатываемого ISDA, а также послужить препятствием экономическому обороту.

Понятие внебиржевых производных финансовых инструментов (деривативов) определяется на основе специфики их правового регулирования по месту осуществления операций с ними. Сделки с внебиржевыми деривативами, как правило, наименее урегулированы правом, следовательно, значительное количество условий заключения подобных сделок отдается на усмотрение сторон. Однако данное обстоятельство не означает, что внебиржевые деривативы полностью выпадают из сферы законодательного регулирования. Напротив, после событий 2008 года и случившегося мирового экономического кризиса все большее внимание уделяется сделками именно с внебиржевыми деривативами, к которым регуляторами предъявляются требования, призванные обезопасить участников рынка и предотвратить повторение ситуации 2008 года, например, требования к проведению обязательного клиринга через центрального контрагента, требования к капиталу участников рынка, требования к порядку разрешения их деятельности на рынке и осуществления ими сделок. Вместе с тем детальная национальная регламентация повышает неопределенность в отношении проведения именно трансграничных сделок, так как применимые к ним законодательные требования могут иметь существенные национальные отличия. Именно поэтому важным вопросом, требующим дальнейшей разработки, является гармонизация того регулирования, которое существует в разных юрисдикциях.

С целью преодоления кризиса 2008 года был введен обязательный централизованный клиринг определенных видов внебиржевых деривативов. Первыми требование обязательного централизованного клиринга ввели США, затем оно стало появляться в законодательстве других стран. В частности, в рамках Европейского Союза был принят Регламент ЕС № 648/2012 «О рынке внебиржевых деривативов, центральных контрагентах и торговых репозитариях» (далее – EMIR) от 04 июля 2012 г., содержащий требования к централизованному клирингу ^[16]. В Российской Федерации Банк России подготовил доклад «О поэтапном введении требования об обязательном централизованном клиринге в отношении стандартизированных внебиржевых ПФИ» в декабре 2016 г. ^[17]. Институт централизованного клиринга является механизмом, направленным на повышение исполнимости сделок с деривативами. Ключевой фигурой централизованного клиринга выступает центральный контрагент. Федеральный закон «О клиринге, клиринговой деятельности и центральном контрагенте» от 07 февраля 2011 г. в ред. от 30 декабря 2015 г. ^[18] дает следующее определение центрального контрагента: юридическое лицо, являющееся одной из сторон заключаемых договоров, обязательства из которых подлежат включению в клиринговый пул, имеющее лицензию небанковской кредитной организации на осуществление банковских операций, а также лицензию на осуществление клиринговой деятельности, обладающее статусом центрального контрагента. Центральный контрагент – финансовый посредник, который является кредитором и должником для сторон деривативного договора одновременно ^[19].

Механизм действия центрального контрагента следующий: исходя из п. 1 ст. 19 Федерального закона «Об организованных торгах» от 21 ноября 2011 г. в ред. от 03 июля 2016 г. ^[20] центральный контрагент заключает договор с каждым из участников торгов, соответствие зарегистрированных разнонаправленных заявок которых друг другу установлено организатором торгов. При этом подача центральным контрагентом заявки не требуется, а каждый из указанных договоров считается заключенным в момент фиксации организатором торгов соответствия заявок друг другу путем внесения записи о заключении договоров с центральным контрагентом в реестр договоров. В настоящей статье речь идёт о сделках с производными финансовыми инструментами, которые оборачиваются на внебиржевом рынке, из-за чего отсутствует стабилизирующая оборот фигура организатора торгов и центрального контрагента в классическом виде. Именно поэтому стороны вынуждены компенсировать данную нехватку особыми юридическими гарантиями и условиями в рамках стандартных условий контрактов. Несмотря на то, что сделки заключаются вне организованных торгов, механизмы клиринга для биржевого и внебиржевого рынков схожи. Таким образом, введение фигуры центрального контрагента помогает значительно снизить риск неисполнения обязательств контрагентом – кредитный риск контрагента (counterparty credit risk). Это является весьма логичным, так как сторонам, желающим вступить в деривативный договор, противостоит профессиональный участник финансового рынка, специально созданный для указанной цели. Однако данное суждение верно ровным счетом до тех пор, пока центральный контрагент располагает активами, достаточными для исполнения своих обязательств по всем договорам. В противном случае рынок сталкивается с системным риском, который может серьезным образом отразиться на экономике в целом.

Существует ограниченное число центральных контрагентов, поэтому неспособность отдельно взятого центрального контрагента исполнять свои обязанности будет иметь большее влияние на всю систему центральных контрагентов в целом, увеличивая тем самым системный риск. Есть вероятность возникновения случаев, когда отдельный центральный контрагент будет признан «too big to fail» ^[21]. Несмотря на то, что с целью избежания подобных ситуаций усиливается регулирование центральных контрагентов путем повышения требований к их резервам, полностью исключить подобный риск невозможно. В связи с этим выделяется обсуждаемая в научных кругах проблема целесообразности и эффективности централизованного клиринга всех видов внебиржевых деривативов.

Согласно EMIR внебиржевые (over-the-counter или OTC) деривативы должны проходить обязательный клиринг через Центрального контрагента (CCP), уполномоченного или признанного Советом ЕС. Ст. 2(7) EMIR дает определение внебиржевому деривативу как контракту, исполнение которого не происходит на регулируемом рынке (в рамках понятия, содержащегося в ст. 4(1)(14) Директивы № 2004/39/ЕС «О рынках финансовых инструментов» от 21 апреля 2004 г.) ^[22] и на рынке государств – не членов ЕС, но считающимся эквивалентным регулируемому рынку в понимании ст. 19(6) Директивы № 2004/39/ЕС. Из данной нормы следует, что в европейском законодательстве есть понятие рынка государств – не членов ЕС, эквивалентного рынку государств – членов ЕС. Процедура признания такого рынка эквивалентным происходит согласно указанным нормам ст. 19(6) Директивы № 2004/39/ЕС.

Представим следующую ситуацию: одна сторона из России, другая – из Франции заключают между собой договор с ПФИ. Данный вид ПФИ, согласно законодательному регулированию в ЕС, подлежит обязательному клирингу через центрального контрагента. На территориях указанных стран могут существовать национальные центральные конрагенты, созданные в соответствии с требованиями европейского (Франция) и российского регулирования. В ситуации, когда и во Франции, и в России заключаемый ПФИ подлежит обязательному централизованному клирингу, с неизбежностью возникнет вопрос о том, центральный контрагент какого из государств может выступать посредником в данной сделке, если требования к проведению обязательного центрального клиринга одной страны не совпадают с подобными требованиями другой.

Данный вопрос находит ответ в концепции замещенного соответствия (substituted compliance). Ее применение в отношении рынка деривативов не является новым, т.к. применение данной концепции уже осуществляется в сфере функционирования рынка ценных бумаг ^[23]. Смысл концепции замещенного соответствия заключается в следующем: если в России существует сопоставимое правовое регулирование и национальный регулятор рынка признает данное регулирование, то препятствий к допуску на рынок Франции нет, необходимость прохождения обязательного централизованного клиринга во Франции с целью удовлетворить требования французского регулятора отпадает. Аналогично те же правила будут действовать в отношении участников, выходящих на рынок России. Концепцию замещенного соответствия можно применить, например, к требованиям об обязательном предоставлении отчетности о сделках с деривативами в репозитарий, к правилам о маржинальном обеспечении деривативов, не подлежащих обязательному централизованному клирингу ^[24].

Именно о таком признании национального регулирования одной страны соответствующим национальному регулированию другой страны и говорится в вышеуказанной статье EMIR. Существуют определенные международные подходы в оценке эквивалентности рынков и требований к регулированию таких рынков. В 2013 году Европейская организация по ценным бумагам и рынкам (European Securities and Markets Authority, ESMA) представила заключения в Европейскую комиссию об эквивалентности режимов регулирования ЦК и торговых репозитариев в Австралии, Канаде, Гонконге, Индии, Японии, Сингапуре, Северной Корее, Швейцарии и США. В США режим замещенного соответствия был признан Комиссией по торговле товарными фьючерсами (Commodity Futures Trading Commission, CFTC) для использования в Австралии, Канаде, ЕС, Гонконге, Японии и Швейцарии ^[25].

В вопросах трансграничного регулирования нужно отметить, что CFTC может иметь юрисдикцию за пределами территории США ^[26] в случаях, когда есть «прямая и значительная связь с деятельностью на территории США либо оказывающая влияние на экономику США» или есть «необходимость предотвращения вмешательства» в экономику США. Комиссия по ценным бумагам и биржам (The United States Securities and Exchange Commission, SEC) ^[27] также может иметь юрисдикцию за пределами США, как и в случае с CFTC, если есть «необходимость и возможность предотвращения вмешательства» во внутреннюю экономику страны. Подобные нормы, имеющие экстерриториальное действие, содержатся и на уровне европейского законодательства. Обязательства по клирингу и урегулированию риска, согласно EMIR, могут применяться к организациям, находящимся вне ЕС, если их контракты имеют прямое и значимое или предвидимое влияние на экономику EC, если необходимо предотвратить нарушения норм EMIR. ESMA в рамках своей деятельности подготавливает технические стандарты (technical standards, TS), раскрывающие, что следует понимать под «прямым, значимым и предвидимым влиянием на ЕС» и «необходимостью и возможностью предотвратить вмешательство» ^[28]. Однако необходимо учитывать и национальное внутреннее законодательство разных стран с целью определения, не будет ли нарушением публичного порядка распространение норм CFTC и EMIR на другие юрисдикции. Возникновение подобного рода разногласий никак не урегулировано.

Важным моментом при заключении сделки с деривативом является условие проведения процедуры ликвидационного неттинга при возникновении дефолтных событий. Одним из таких событий является банкротство контрагента. Процедура проведения ликвидационного неттинга описывается в структурных частях стандартной документации ISDA – Генеральном соглашении (Master agreement) и уточняется в Приложении (Schedule). С одной стороны, в стандартной документации указывается, что применимым правом к условиям ликвидационного неттинга считается право, устанавливаемое сторонами в документации. Ликвидационный неттинг имеет договорный характер, следовательно, определение применимого права к неттингу будет определяться автономией воли сторон как генеральной коллизионной привязкой (ст. 1210 ГК РФ), а в случае отсутствия выбора сторонами применимого права – на основе принципа наиболее тесной связи.

С другой стороны, ликвидационный неттинг выступает как сопутствующий фактор процедуры банкротства (одного из дефолтных событий, приводящих к досрочному прекращению обязательств). Согласно российскому законодательству ликвидационный неттинг – комплекс мер при банкротстве, который позволяет прекратить обязательства сторон по финансовым договорам до начала процедуры банкротства и определения конкурсной массы должника ^[29]. Исходя из вышесказанного, применимое право к ликвидационному неттингу не будет определяться согласно п. 5 ст. 1 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» от 26 октября 2002 г. в ред. от 03 июля 2016 г. ^[30], где указывается, что при участии в процессе иностранных лиц в качестве кредиторов будет применяться российский закон. Следовательно, применимое право к делам о несостоятельности (банкротстве), определяемое в соответствии с коллизионной привязкой lex fori concursus ^[31], не распространяется на ликвидационный неттинг.

В судебном решении по делу Swiss Marine Corporation Ltd (истец) v OW Supply & Trading A/S (ответчик) ^[32] была подтверждена позиция судебных органов применительно к ликвидационному неттингу. Две компании договорились о заключении сделок с деривативами по условиям Генерального соглашения ISDA в редакции 2002 года (ISDA 2002). Через некоторое время OW Supply вступила в процедуру банкротства, являющуюся по ISDA 2002 дефолтным событием. Swiss Marine не установила дату досрочного прекращения обязательств (early termination date), в ответ на что OW Supply инициировала судебное разбирательство в государственном суде Дании. Его целью было проведение ликвидационного неттинга на том основании, что датское конкурсное право не предполагает применения ст. 2(а)(iii) Генерального соглашения ISDA, предоставляющей с момента возникновения дефолтного события и до установления даты досрочного прекращения обязательств возможность невыплаты по таким обязательствам ненарушающей стороной (non-defaulting party) нарушившей стороне (defaulting party). В ответ на это Swiss Marine подала иск в английский суд о применении мер в виде запрета на проведение судебных разбирательств, инициированных в датском суде (anti-suit injunction), так как это нарушает арбитражную оговорку в подписанном сторонами Генеральном соглашении.

В данном деле суд пришел к выводу, что судебное разбирательство в Дании не попадает под арбитражную оговорку, содержащуюся в ISDA, так как разрешение дела в датском суде не касается прав и обязанностей спорящих сторон, вытекающих из договора между ними, заключенного в рамках документации ISDA, а касается порядка исполнения обязательств при банкротстве (несостоятельности). Исходя из этого, английский суд не удовлетворил иск Swiss Marine и отказал в применении судебного запрета. Следовательно, совершая сделки с внебиржевыми деривативами, важно учитывать, что национальное конкурсное право в той или иной стране может иметь определенную специфику в отношении проведения ликвидационного неттинга.

Разработка и совершенствование существующей стандартной документации является одним из способов предотвращения коллизий норм, регулирующих внебиржевой рынок деривативов. В такой документации обязательным пунктом содержится указание на применимое право и суд, компетентный в рассмотрении споров, возникающих из договоров в рамках стандартной документации. Не исключая полностью возникновение споров о применимом праве и юрисдикции, указание на них в договоре значительно помогает упростить транснациональный оборот деривативов. Требования к обязательному централизованному клирингу, к предоставлению обеспечения по сделкам, не подлежащим обязательному централизованному клирингу, к передаче информации о совершенных сделках репозитарию, к механизму ликвидационного неттинга при банкротстве контрагента имеют специфику регулирования в разных странах. Необходим поиск общих принципов разрешения возможных коллизий на основе изучения законодательного регулирования внебиржевого рынка в разных странах.

В этом контексте принцип замещающего соответствия предполагает признание двух разных национальных юрисдикций эквивалентными: исполнение требований регулятора в одной юрисдикции будет признано надлежаще исполненным в другой, даже если эти требования на самом деле имеют различия. Однако с помощью данного принципа не могут быть разрешены все вопросы, с которыми сталкиваются участники внебиржевого рынка. Отдельный блок составляют те вопросы, которые касаются оформления договорных отношений между конкретными участниками внебиржевого рынка. Структурная сложность документации, оформляющей большинство сделок с деривативами, и специфичность условий, требуемых для согласования контрагентами, обусловливают необходимость более пристального внимания к правовому регулированию сферы внебиржевого рынка, объемы оборотов которого значительно превышают биржевой. Условия ликвидационного неттинга и его соотношение с конкурсным регулированием – малая часть того, с чем могут столкнуться стороны договора с ПФИ. Соотношение структурных частей стандартной документации, по которой оформляются сделки, условия о предоставлении обеспечения, порядок направления уведомлений и другие вопросы оставляют простор для научного исследования данной темы, необходимого для оказания положительного эффекта на развитие экономического оборота разных стран.