Classification of banks and banking sector segmentation: foreign and Russian experience of legal regulation

Kolesnikov Yurii Alekseevich Doctor of Law Professor at the Department of Municipal and Environmental Law of the Southern Federal University 344000, Russia, Rostov-On-Don, ul. Pushkinskaya, 135-30 yura_kolesnikov_2001@mail.ru Other publications by this author

Butko Yuliya Borisovna Department of Municipal and Environmental Law of the Southern Federal University 344000, Russia, Rostov-on-Don, ul. Bol'shaya Sadovaya, 105/42 bjuliajulia@gmail.com

Понятие банка в отечественном и зарубежном законодательстве. Несмотря на отсутствие унифицированного подхода к определению термина «банк» в современной экономической теории, в самом общем виде банки традиционно понимаются как финансово-кредитные организации, осуществляющие деятельность по привлечению денежных средств во вклады, кредитованию, произведению различных финансовых операций. Федеральный закон «О банках и банковской деятельности», являющийся краеугольным камнем банковского регулирования в Российской Федерации, определяет понятие «банк» достаточно сложным образом. Сначала ст. 1 ФЗ «О банках и банковской деятельности» предлагает ознакомиться с термином «кредитная организация». Так, российский законодатель понимает под кредитной организацией юридическое лицо, основной целью деятельности которого является извлечение прибыли, действующее на основании лицензии Центрального банка Российской Федерации и наделенное правом реализации определенных банковских операций ^[1]. Затем ФЗ «О банках и банковской деятельности» определяет, что банком является та кредитная организация, которая вправе привлекать во вклады денежные средства физических и юридических лиц, размещать данные средства от своего имени и за свой счет на условиях возвратности, платности, срочности, а также открывать и вести банковские счета физических и юридических лиц. Следует отметить, что определение банка путем перечисления определенного набора операций, которые он имеет право осуществлять, является достаточно традиционным и для ряда зарубежных юрисдикций. Так, еще в 1899 году Верховный Суд Соединенных Штатов Америки в деле Auten v. United States Bank дал банку следующую дефиницию: «Банк - это учреждение, обычно наделенное полномочиями по выпуску своих векселей, предназначенных для распространения в виде денег (так называемых банкнот), или для получения денег других лиц и размещения их на общем депозите, в целях создания общего фонда, который будет использоваться учреждением для собственной выгоды, для одной или нескольких целей: предоставления временных займов и дисконтных облигаций, ведения операций с иностранными и внутренними векселями, монетой, слитками, отпуска денежных средств; или обеих этих полномочий, и, в дополнение к общим полномочиям, наделенное правом получения специальных депозитов и оборотных документов, если учреждение сочтет нужным заниматься этим делом» ^[2]. Британский закон «О банковской системе 2009 года» (Banking Act 2009) проявляет известную лаконичность, определяя банк как учреждение, обладающее разрешением на осуществление регулируемой деятельности принятия депозитов ^[3]. Однако, целесообразным представляется привести позицию, изложенную в деле Bank of Chettinad v Commissioner of Income Tax, Colombo ^[1948] AC 378, где было приведено мнение британского Тайного совета о содержании понятия банка: «…это компания, которая в качестве своей основной деятельности выполняет прием депозитов на текущий счет или иные действия, которые могут быть предметом снятия с использованием чеков, банковских трат или переводов» ^[4]. Классификация банков в зависимости от характера выполняемых операций: международный аспект. В современном мире одним из центральных вопросов в правовом регулировании деятельности банковских организаций является принятие решения об установлении наиболее общего круга операций, которые могут осуществляться банками в повседневной деятельности. Здесь перед государствами стоит необходимость принятия решения об установлении сегментированной или универсальной модели банковской системы ^{[5, с. 45]}. Жесткое сегментирование банкинга зародилось в Соединенных Штатах Америки, ввиду чего такая модель организации банковской системы именуется американской. Ее антиподом является универсальная модель, исторически более характерная для стран Европы. Разумеется, такое сущностное и географическое деление в настоящий момент весьма условно, поскольку мир в целом тяготеет к универсализации банкинга ^{[6, с. 92-99]}. Однако, время от времени вновь высказывается точка зрения о необходимости возвращения к сегментированной банковской системе. Как правило, такая дифференциация банковской деятельности затрагивает допустимость совмещения классических депозитно-кредитных и инвестиционных функций банков. Усложнение общественных отношений привело к тому, что в настоящее время деятельность банков, как правило, не ограничивается депозитно-кредитными полномочиями. Зачастую банки реализуют и кардинально иной функционал, связанный с произведением операций на рынке ценных бумаг. Банковские организации, преимущественно осуществляющие указанную деятельность, именуются инвестиционными. При этом целесообразно отметить, что «чисто» инвестиционных банков насчитывается не так уж и много. Как правило, понятие «инвестиционный банк» обыкновенно выпадает из правового поля. Несмотря на это, в целом инвестиционный банк можно определить, как финансовый институт, оказывающий различным субъектам (физическим и юридическим лицам, государству) содействие в размещении их ценных бумаг для последующего привлечения капитала в форме инвестиций ^{[7, с. 9-11]}. Функции инвестиционных банков достаточно обширны, однако среди них нет характерных для обычных банков кредитных и депозитных услуг. Инвестиционные банки осуществляют брокерско-дилерские услуги, андеррайтинг, формируют оптимальные эмиссионные портфели, в том числе и индивидуальные, организуют проведение расчетов, занимаются консультированием и аналитической деятельностью ^{[8, с. 300]}. Также инвестиционные банки зачастую реализуют слияния и поглощения. Флагманом инвестиционного банкинга следует считать Соединенные Штаты Америки, где говорить о существовании данного института можно было уже в середине 19 века. В США понимание сущности инвестиционных банков близко к отождествлению их с финансовыми организациями, осуществляющими услуги по выпуску и торговле ценными бумагами по поручению клиентов, а также консультирование и финансовую аналитику ^{[7, с. 8-16]}. Впервые разграничение инвестиционных банков и коммерческих банков было предпринято именно в США. В годы Великой депрессии обвал на фондовом рынке привел к банкротству множества торговых банков, осуществлявших соответствующие операции. Закономерным следствием данного экономического потрясения было принятие в 1933 году Банковского закона, более известного как Акт Гласса-Стиголла - по имени его создателей. Данный законодательный акт запрещал обычным банкам осуществлять инвестиционные услуги, в частности заниматься андеррайтингом. С течением времени данные ограничения фактически отпали, чему изрядно способствовала сложившаяся прецедентная практика. Тем не менее, официально строгое разделение банков на коммерческие (торговые) и инвестиционные было отменено лишь в 1999 году в связи с принятием Закона о финансовой модернизации или Закона Грэмма-Лича-Блайли. Прежде всего, это выразилось в дозволении банковским холдинговым компаниям приобретать компании финансового сектора, к числу которых относятся и инвестиционные банки ^{[9, с. 178]}. Однако, после мирового финансового кризиса 2008 года американское общество стало тяготеть к сегментированию банковской деятельности. Это неудивительно, учитывая, что даже наиболее авторитетные инвестиционные банки Соединенных Штатов спекулировали на рынке, производили операции с сомнительными активами, что в итоге привело к огромным убыткам, при этом инвестиционный банкинг особенно пострадал. В связи с этим 2010 год был ознаменован еще одной вехой в истории банковского регулирования в США – принятием Закона о реформировании Уолл-Стрит и защите потребителей (Закона Додда-Франка). Ключевым положением данного законодательного акта стало установление некоторых ограничений в совмещении инвестиционного и коммерческого функционала банка, а также усиление банковского контроля ^{[10, c. 28-41]}. Однако, в настоящее время в американском обществе все же не утихают споры о возможности возвращения к жесткому отграничению инвестиционных банков от торговых. Так, недавно президент США Дональд Трамп заявил, что рассматривает возможность возвращения к истокам – запрету на совмещение коммерческой и инвестиционной деятельности банков ^[11]. Эволюция правового регулирования деятельности инвестиционных банков в Европе происходила под большим влиянием ряда директив, принятых Советом Европы. В соответствии со ст. 288 Римского договора, директива имеет обязательную силу для каждого государства-члена, кому она адресована, в отношении результата, которого требуется достичь, но оставляет в компетенции национальных инстанций выбор формы и способов достижения такого результата ^[12]. Следовательно, директивы носят наднациональный правовой характер. Важной вехой в регламентации правового положения инвестиционных банков в странах Европейского Союза и Европейской экономической зоны стала Директива Совета 93/22/ЕЕС от 10 мая 1993 года об инвестиционных услугах в сфере ценных бумаг. Действие данной директивы в том числе распространялось и на кредитные организации, реализовавшие функционал инвестиционного банка ^[13]. Директива Совета 93/22/ЕЕС оказала огромное влияние на реформирование национального законодательства Италии в сфере оказания финансовых услуг. Еще в 1936 году в Италии был принят Закон о банковской деятельности, предполагавший разделение банковских организаций на коммерческие (главным образом осуществлявшие кредитование), депозитные и инвестиционные. Такое положение дел сохранялось более полувека. Однако, в связи с принятием Директивы 93/22/ЕЕС Италия должна была привести собственное банковское и финансовое законодательство в соответствие с требованиями данного документа. Таким образом, в 1993 году был принят Закон «О банковской и кредитной деятельности», упразднивший строгое разделение банков в зависимости от функционала. Несмотря на то, что коммерческим банкам не запрещено реализовывать инвестиционные услуги ^{[14, с. 583]}, в настоящий момент в Италии можно говорить и о существовании сугубо инвестиционных банков. В настоящее время Директива Совета 93/22/ЕЕС от 10 мая 1993 года об инвестиционных услугах в сфере ценных бумаг утратила свое значение ввиду принятия Директивы 2004/39/ЕС Европейского Парламента и Совета о рынках финансовых инструментов от 21 апреля 2004 г., получившей название The Markets in Financial Instruments Directive или MiFID. Директива MiFID вступила в силу 1 ноября 2007 г. и распространила свое действие на 27 стран, входящих в Евросоюз, а также на трех членов Европейской экономической зоны ^[15]. Принятие Директивы 2004/39/ЕС вызвало новую волну совершенствования финансового и банковского правового поля, что также повлияло на регулирование деятельности инвестиционных банков в странах Европейского Союза и ЕЭЗ. Стоит отметить, что 3 января 2018 года начнет применяться новая Директива - MiFID-II ^[16]. Антиподом американской модели, традиционно предполагавшей строгое разграничение банков по осуществляемой ими деятельности, выступает универсальная германская система, также именуемая континентальной. В Федеративной Республике Германия инвестиционные банки не выделяются в качестве самостоятельного вида банковских организаций. Немецкие банки универсальны по своей природе. Они успешно совмещают классическую банковскую деятельность и операции с ценными бумагами – как первичные, так и вторичные ^{[17, с. 7-14]}. В Великобритании инвестиционный банк – преимущественно неклиринговый финансовый институт, специализирующийся на средне- и долгосрочных инвестициях ^{[18, с. 700]}. В банковском законодательстве Великобритании не существует четкого разделения банков на универсальные и инвестиционные. В отношении банковских организаций не установлено правовых запретов на совмещение кредитно-депозитного и инвестиционного функционала. Тем не менее, на практике инвестиционные банки отличаются от коммерческих по объему и содержанию оказываемых клиентам услуг. Многие инвестиционные банки в Великобритании начинали свой путь именно в качестве торговых банков, впоследствии меняя сферу деятельности на инвестиционную ^{[19, p. 19]}. Таким образом, можно сказать, что регулирование деятельности инвестиционных банков в Великобритании занимает промежуточное положение между сегментированной американской моделью и универсальной германской. Во Франции инвестиционные банки обыкновенно понимаются как специализированные кредитные организации. В специализированной литературе высказывается точка зрения об отождествлении категорий «инвестиционный банк» и «деловой банк» во французской практике. В настоящее время регулирование деятельности инвестиционных банков во Франции движется в сторону универсализации – срок предоставления кредитов деловыми банками не ограничен, а их функционал изрядно расширен. Однако так было не всегда. В послевоенное время Франция, как и другие государства, столкнувшиеся с финансово-экономическими трудностями, проводила политику жесткого сегментирования банковской деятельности. Так, до 1984 года деловые (инвестиционные банки) могли осуществлять лишь долгосрочное кредитование ^{[20, p. 159-160]}. Восточные экономики, сильно отличающиеся от американской и германской моделей, обыкновенно не предусматривают строгого разделения банков на коммерческие и инвестиционные. Однако, это отнюдь не означает, что в восточных юрисдикциях отсутствуют препятствия к сращиванию различного банковского функционала. Так, в Китае, Индии, Таиланде и Вьетнаме совмещение полномочий коммерческого и инвестиционного банка ограничено по типу Закона Гласса-Стиголла, а именно путем установления функциональных лимитов в отношении прямых транзакций с ценными бумагами и (или) операций по страхованию. В Южной Корее, Малайзии, Тайване введен ряд ограничений применительно к деятельности финансовых конгломератов – обычно это достигается с помощью требования об отдельной капитализации дочерних компаний. При этом наиболее либеральными в вопросах сегментирования банковского сектора выступают Гонконг, Филиппины и Сингапур ^{[21, p. 269]}. В Японии в настоящее время не производится разграничения между классическим и инвестиционным функционалом – все банковские организации могут размещать ценные бумаги и осуществлять дальнейшие операции с ними. Однако, следует отметить, что отмена строгой дифференциации банков на коммерческие и инвестиционные была осуществлена в Японии лишь в 1992 году ^{[21, p. 270]}. Очевидно, что в стране восходящего солнца также наблюдается тенденция к дерегуляции банковской деятельности. В законодательстве современной России отделения инвестиционных банков от коммерческих не производится. Ст. 6 ФЗ «О банках и банковской деятельности» исходит из того, что банк вправе осуществлять как первичные, так и вторичные операции с ценными бумагами, осуществлять доверительное управление ценными бумагами, а также заниматься профессиональной деятельностью на рынке ценных бумаг. Тем самым можно с уверенностью сказать, что деятельность банков в Российской Федерации носит универсальный характер – банки не сегментированы по реализуемому функционалу. Любой коммерческий банк может работать с ценными бумагами в силу наличия у него лицензии Банка России на осуществление банковских операций, за исключением операций, для проведения которых требуется специальная лицензия ^[1]. Правовые основы инвестиционной деятельности коммерческих банков в РФ содержатся в целом ряде нормативно-правовых актов, к примеру, в Федеральном законе от 25.02.1999 N 39-ФЗ «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений». Федеральный закон от 22.04.1996 N 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг» определяет содержание деятельности коммерческого банка на рынке ценных бумаг: брокерская деятельность, дилерская деятельность, деятельность по управлению ценными бумагами, депозитарная деятельность, деятельность по ведению реестра владельцев ценных бумаг. Федеральный закон «О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг» от 05.03.1999 N 46-ФЗ устанавливает ограничения на рынке ценных бумаг, а также ограничения, связанные с эмиссией и обращением ценных бумаг и преследует цель обеспечения государственной защиты прав инвесторов ^[22]. Указанный закон также регламентирует деятельность кредитных организаций, занимающихся брокерской деятельностью, дилерской деятельностью, андеррайтингом. В настоящее время в Российской Федерации действует множество банков, частично или преимущественно позиционирующих себя как инвестиционные. Это относится не только к кредитным организациям, учрежденным на территории России, но и к филиалам зарубежных банков. Наиболее значимыми отечественными кредитными организациями, осуществляющими деятельность на фондовом рынке, являются Сбербанк России и ВТБ Капитал. Среди зарубежных инвестиционных банков, оказывающих услуги в Российской Федерации, первые позиции занимает Citi. Наделение российской кредитной организации статусом инвестиционного банка происходит не в силу законодательных предписаний, а исключительно по инициативе органов управления самого банка. Однако, сейчас нельзя говорить о функционировании инвестиционных банков «в чистом виде». Помимо первичных и вторичных операций с ценными бумагами каждый инвестиционный банк готов предложить своим клиентам и традиционные депозитно-кредитные и иные характерные для коммерческого банка услуги. Анализ международного опыта позволяет выявить ряд закономерностей. Жесткое сегментирование банковского сектора является реакцией на неблагоприятные события, происходящие в экономике. Общемировой тенденцией правовой регламентации инвестиционного банкинга является универсализация ^{[23, p. 415]}, то есть отказ от разделения кредитных организаций по осуществляемому ими виду деятельности. С этим после мирового финансового кризиса в 2008 году соглашался и бывший директор-распорядитель Международного валютного фонда Доминик Стросс-Кан, заявлявший, что сегментированная модель инвестиционного банкинга, действовавшая в США, потерпела крах, и что в последующем инвестиционная составляющая будет существовать в рамках универсального банка ^[24]. Сегментирование российского банкинга путем законодательного закрепления многоуровневой банковской системы. Очевидно, что Россия не тяготеет к разделению банков на коммерческие и инвестиционные, предоставляя кредитным организациям право осуществлять не только депозитные и кредитные операции, но и действия на фондовом рынке. Тем не менее, 1 мая 2017 года Президент России подписал Федеральный закон № 92-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации», предусматривающий создание многоуровневой банковской системы. Изменения касаются Федеральные законы «О банках и банковской деятельности», «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)», «О страховании вкладов физических лиц в банках Российской Федерации», «О микрофинансовой деятельности и микрофинансовых организациях». Так, с 1 января 2018 года все банки будут разделены на банки с универсальной лицензией и банки с базовой лицензией ^[25]. Наблюдаемые нововведения весьма схожи с ситуацией, когда кредитные организации делятся на коммерческие и инвестиционные – основным критерием дифференциации выступает все тот же объем полномочий банка. Вне зависимости от вида лицензии банки будут вправе привлекать денежные средства физических и юридических лиц во вклады, размещать данные денежные средства в отношении физических лиц, субъектов малого и среднего предпринимательства, кредитных организаций, малых и средних государственных и муниципальных унитарных предприятий. В то же время ФЗ-92 установил ряд ограничений для банков с базовой лицензией. В ближайшем будущем такие банки не смогут осуществлять размещение привлеченных денежных средств во вклады от своего имени и за свой счет, привлечение во вклады и размещение драгоценных металлов, выдачу банковских гарантий и поручительств. Банки, обладающие базовой лицензией, будут серьезно ограничены в отношениях с иностранным элементом – в отношении них установлен запрет на вступление в лизинговые отношения не только с иностранными юридическими лицами, но с иными организациями, не наделенными статусом юридического лица по иностранному праву, а также с физическими лицами, если их личным законом является право другого государства. Принципиальные изменения коснулись и возможности учреждения иностранных филиалов российских кредитных организаций. Существует и другая сторона медали. К «базовым» кредитным организациям будет предъявлено всего пять требований, касающихся размера собственных средств, ликвидности и концентрации капитала. Кроме того, Центральный банк России переводит контроль за такими банками в дистанционное поле. Баланс интересов обеспечивается и с помощью того, что, отказываясь от выполнения определенных видов операций, банки с базовой лицензией освобождаются от необходимости соответствовать ряду Базельских стандартов. Таким образом, согласно положениям анализируемого Федерального закона, требования к банку в полной мере будут применяться лишь к банкам с универсальной лицензией. Возможность обладания базовой или универсальной лицензией отныне будет зависеть от минимального размера капитала. Так, для кредитных организаций с базовой лицензией минимально возможный размер собственных средств составит 300 миллионов рублей. Капитал банка с универсальной лицензией же не может быть ниже 1 миллиарда рублей. Однако, отнесение банка к той или иной категории не является необратимым. Если размер собственных средств банка, обладающего базовой лицензией, достигнет 1 миллиарда рублей, такой банк вправе обращаться с ходатайством о замене базовой лицензии на универсальную, тем самым расширяя перечень доступных для осуществления операций. В то же время кредитная организация может сохранять статус «базовой», пока размер ее капитала не превышает 3 миллиардов рублей. Авторы закона полагают, что упрощение регулирования деятельности «базовых» банков приведет к снижению издержек, связанных с необходимостью соблюдения международных требований ^[26]. Представляется, что создание многоуровневой банковской системы благотворно повлияет на реальный сектор экономики и позволит повысить доступность банковских услуг в России. Еще одна цель подобного реформирования – нормальное распределение конкуренции. Как отмечал заместитель председателя ЦБ РФ Василий Поздышев: «Совершенно некорректно говорить, что небольшой региональный банк может конкурировать с крупнейшими банками страны, здесь очень важно сделать так, чтобы в каждой категории игроков финансовой системы требования были к ним примерно одинаковые, чтобы они могли справедливо конкурировать между собой» ^[27]. Обосновано ли такое сегментирование банковской системы, учитывая, что весь мир движется по пути унификации? На наш взгляд, подобное разграничение вполне допустимо и желательно в текущих условиях. Российский законодатель остался бесстрастным к тенденции дифференциации банков по депозитно-кредитному и инвестиционному функционалу, вновь набирающей позиции в Соединенных Штатах Америки. Вместо этого он разделил банки по качественному и количественному критерию, при этом оставив каждой кредитной организации право инициативного выбора объема осуществляемых операций и установив адекватный переходный период. На первый взгляд кажется, что банки с базовой лицензией оказываются в менее выгодном положении, однако и здесь соблюден баланс интересов – пропорционально отказу от осуществления некоторых банковский операций с плеч «базовых» банков слагается бремя соблюдения сложных международно-правовых требований. В то же время следует обеспечить, чтобы снижение издержек банков с базовой лицензией имело место быть на самом деле, а не осталось на уровне обещаний. Кроме того, определенные опасения вызывает стабильность репутации банков, чей размер капитала существует в рамках 300 миллионов – 1 миллиарда рублей. Учитывая уровень финансовой грамотности населения России, можно предположить, что граждане будут в большей степени пользоваться услугами «универсальных» банков, пренебрегая «базовыми», что, в свою очередь, может отрицательно сказаться на одной из целей осуществления банковского сегментирования – повышении доступности услуг кредитных организаций.