Challenging of payments as transactions during bankruptcy proceeding (with account for the experience of execution of building contracts)

Nikitin Vladimir PhD in Politics Lawyer, Moscow City Collegium of Advocates; Educator, Institute of Social Sciences of the Russian Academy of State Service under the President of the Russian Federation 105120, Russia, g. Moscow, per. Malyi Poluyaroslavskii, 3/5, stroenie 1 vlnikitin@gmail.com Other publications by this author

Введение

Оспаривание сделок при банкротстве вызывает интерес, прежде всего, практического характера своим особым значением для формирования конкурсной массы должника и для предотвращения злоупотреблений, связанных с выводом активов должника в предбанкротный период. Вполне очевидно, что механизм оспаривания сделок в процедуре банкротства не добавляет стабильности обороту, так по результату оспаривания может пострадать экономический интерес контрагента. Результат оспаривания непрямо и нестрого связан с оценкой степени добросовестности контрагента. Однако добросовестность контрагента как правовое понятие носит весьма расплывчатый характер в цивилистике вообще и вопросах банкротства в частности, да и не является во всех случаях основанием для сохранения сделки, совершенной в предбанкротный период. Основания для оспаривания изложены в законе развернуто и некратко, тесно связаны, кроме добросовестности, с проблематикой сроков и с вопросами аффилированности. Судебная практика оспаривания сделок весьма широка, но осмыслена с доктринальных позиций весьма скупо.

В этой связи возникают две простых мысли.

Первая. Соображения об актуальности проблемы относятся вдвойне к теме оспаривания платежей как самостоятельных сделок, так как такие правовые механизмы как оспаривание платежей, создают для стабильности оборота еще более заметные потенциальные угрозы, чем разрушение договоров, правовую конструкцию и экономическое содержание которых определили стороны. Право на оспаривание платежей из таких договоров вычленяет отдельные элементы и передает усмотрение по такому вычленению конкурсному управляющему и до известной степени кредиторам. Идеологически такие последствия неплохо обосновываются для договоров финансового сектора. Однако право на оспаривание платежей и передачу имущества в отдельных договорах, связанных с реальным сектором (и прежде всего со строительным сектором) может причинить огромный ущерб добросовестному контрагенту.

Вторая. Проблема оспаривания платежей требует осмысления с применением комплексного подхода, с использованием инструментария различных правовых отраслей – прежде всего, налогового, административного и уголовного. Самую высокую актуальность имеет в этой связи изучение проблемы с позиций налогового права, так как оспаривание платежей в, конечном счете, может вести к необходимости возмещения из бюджета совершенных ранее должниками выплат в бюджет по налогу на добавленную стоимость. Тема налоговых последствий оспаривания платежей по сделкам представляет исключительный интерес.

Платеж или передача имущества как оспоримая сделка в банкротстве

История оспаривания при банкротстве должника действий, способных привести к негативным последствиям и ущемлению интересов кредиторов, насчитывает не одно столетие. Опустим традиционные в этом месте отсылки к праву нексус и долговым ямам, но отметим все же, что институт несостоятельности (банкротства) является естественным для экономики и ее развития по мнению неоспоримых авторитетов. Несостоятельность, как отмечал Г.Ф. Шершеневич, является «обязательным атрибутом рыночных отношений» ^{[18, 5]}.

В этой связи следует предположить, что действующее законодательство о банкротстве направлено на уменьшение рисков кредиторов, и во многом игнорирует риски контрагентов, получивших исполнение в предбанкротный период. Чем больше оснований у кредиторов для оспаривания сделки, тем больше возможности получить кредиторам свои уплаченные денежные средства, перечисленные ими в связи с надлежащем исполнением своих обязательств по сделке. Однако формирование конкурсной массы через пересмотр сделок влечет потенциальные риски для контрагентов должников, увеличивает лежащее на них бремя по необходимости проявлять должную осмотрительность и негативно влияет на стабильность гражданского-правового оборота.

Расширение круга оспариваемых действий должника в период подозрительности должно приводить к увеличению эффективности формирования конкурсной массы. Вместе с тем, обратная сторона такого расширения приводит к увеличению рисков взаимодействия для контрагентов с должником и, в первую очередь, по долгосрочным договорам, связанным с реальным сектором экономики (к таким договорам, в первую очередь относятся договоры строительного подряда).

В этой связи считаю, что право на оспаривание сделок при банкротстве имеет под собой полное теоретическое обоснование и совершенно легитимно в рамках современного российского правопорядка. Вместе с тем, вопрос о целесообразности различных форм реализации такого права изучен слабо.

Из приведенного в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 23 декабря 2010 г. № 63 «О некоторых вопросах, связанных с применением главы III.1 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» ^[6] (далее Постановление № 63) перечня действий, которые подлежат оспариванию при производстве дел о банкротстве следует, что в качестве сделок в рамках дела о банкротстве могут быть оспорены, например, действия по исполнению гражданско-правовых обязанностей, платежи, банковские операции и т.д.

Эта позиция была впоследствии утверждена федеральным законом ^[11].

Подлежат оспариванию действия, включая платежи и иные сделки, которые направлены на прекращение обязательств, связанные с передачей имущества, включая исполнение таких обязательств.

В простых иллюстративных схемах такая позиция выглядит совершенно справедливо. Допустим должник в предбанкротный период имеет обязательства по десяти договорам, из которых он совершил платеж по одному. Такой платеж ставит остальных кредиторов в ущемленное положение по отношению удовлетворенному кредитору. В такой идеальной схеме право на оспаривание платежа представляется по-видимому справедливым.

Тем не менее, эти изменения, введенные Пленумом ВАС РФ от 23.12.2010 № 63 были восприняты неоднозначно не только практикующими юристами, но и вызвали противоречивые мнения при решении теоретических проблем в области конкурентных сделок, а также платежей, подлежащих оспариванию по делам о банкротстве. Отсюда имеет смысл отойти немного в теорию сделок.

Сделка является универсальным средством, позволяющим регулировать общественные отношения. Сделка, возможно, старейшая категория в гражданском праве, является волевым актом участников гражданского оборота.

Презумпция воли является элементом общегражданской концепции автономии воли (п. 2 ст. 1 и ч. 1 ст.2 ГК РФ) ^{[25, 32-36],[17, 14, 25]}.

Воля лица, которая направлена на совершение сделки, обычно рассматривается как психологический фактор. Поэтому в понятие воли лица, вкладывают его намерение ^{[27, 150, 605]} (желание) ^{[13, 440]} совершить сделку.

Воля с психологической точки зрения, некий психический регулятивный процесс, который завершается принятием решения и совершением действий, направленных на заключение сделки или исполнения обязательств по сделке, например, осуществление платежа. Однако, воля (по мнению большинства) не является юридической категорией (в отличие, например, от законного интереса), и соответственно не будет частью юридической структуры правовой сделки.

Сравнительно недавно была опубликована статья Н.В. Курмашева, который приходит к выводу о необходимости разработки правовых концепций сделочной воли ^{[22, 83]}.

Однако Н.В.Курмашев в этом вопросе не первый. Например, Я. Шапп отмечает, что воля в психологическом смысле - это некая абстракция, что не может помочь юристу, который ищет волю в сделке ^{[26, 25-26]}. В. Флуме также считает, что «сделочную волю» не следует понимать «как психологический факт, а как волю, которая признается правовой структурой сделки» ^[28]. В свое время Н.Л. Дювернуа отметил, что правовая обработка естественных понятий, присуща юриспруденции. Например, право работает с некоторыми условными формализованными понятиями: «лицо», «сделки» и т.п. ^{[14, 71]}.

И хотя введение юридической категории «воля» не имеет всеобщей поддержки, а имеет критику, с которой нужно считаться (например, В.А. Ойгензихт выступал против), представляется, что введение «воли» как правового понятия позволит четко отграничить случаи, когда действительно можно говорить о завершении процесса формирования сделочной воли. Как, например, при совершении платежей, как действий связанных с исполнением обязательств по сделке.

Решения, как должника, так и кредитора - необходимый элемент любой волевой сделки. Но они должны быть выражены в принятой законом форме, для придания им состава юридической сделки.

Если действия свидетельствуют о наличии воли на использование соответствующих моделей поведения, т. е. создание конкретных правоотношений, такие действия следует квалифицировать как волеизъявление, которое будет генерировать соответствующие отношения, т. е. сделку. Осуществление платежа следует квалифицировать как волеизъявление, которое генерирует правоотношение, направленное на исполнение обязательств по сделке.

Стороны, которые вступают в гражданско-правовую сделку, на взаимной основе ограничивают права и свободу друг друга. При этом ограничение прав и свобод, зачастую не является равноценным. Договорная свобода стороны, полежит ограничению в зависимости от конкретного ее интереса. Это относится и к принятию определенных рисков, в сфере защиты интересов, рисков надлежащего исполнения обязательств, которые для сторон сделки могут быть различными. Поэтому взаимоотношения сторон должны строиться на принципе соразмерного ограничения их прав и свобод по отношению к каждому участнику правоотношений.

Оценивая обоснованность дробления договора на множество «сделок» на всех этапах исполнения обязательств в делах о банкротстве, очевидно, что следует исходить из норм 153 ГК РФ, в которых сделка представляет собой действия лиц, которые направлены «на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей» ^[1]. Как правило, в результате сделки, одна из сторон получает имущество или иную материальную выгоду, а другая - деньги или иное вознаграждение.

При соблюдении требований, предъявляемых законом и/или договором, такая сделка является юридическим фактом, что влечет за собой определенные правовые последствия (ст. 8 ГК РФ). Однако вступая в неэлементарные обязательственные отношения, стороны часто преследуют интерес, заключающийся в приобретении комплекса прав в обмен на комплекс обязанностей, в системной взаимосвязи первых и вторых. При этом суть волевого акта сторон направлена на вступление в комплекс правоотношений. Со ссылкой на статью 153 ГК РФ и на легальное определение сделки, может осуществляться внешнее принудительное дробление этого комплекса правоотношений с высеканием из него отдельных сделок. При этом разрушается первоначальный элемент воли сторон, а комплекс правоотношений (скажем проще – договор или совокупность договоров) оказывается разрезанным на сделки зачастую в произвольном порядке.

В.В.Витрянский, характеризуя завершение первого этапа работы на Гражданским кодексом Российской Федерации, подчеркивал первостепенное значение для системы российского частного права договора в его многоаспектном понимании (с учетом значимости для оборота возможности создания смешанных договоров, не предусмотренных ГК, важности типовых договорных конструкций – ст. ст. 428-430 ГК РФ, установленного ГК применительно для договоров механизма заключения, изменения и т.д.) ^{[23, 94-150]}.

Нормы эти направлены на создание договора во взаимосвязи сделок на основе воли сторон и в соответствии с их интересами.

Сделка также основана на рациональном интересе сторон. Сторона, готовая надлежащим образом совершить сделку, обязана выполнить обязательства предусмотренные самой сделкой, например, произвести оплату, т.е. совершить определенные действия. Как верно отмечает, С.В.Сарбаш, исполнение обязательств - это объективно необходимый элемент гражданско-правового оборота ^{[15, 6]}. Вклад С.В.Сарбаша в укрепление понимания в отечественной доктрине того обстоятельства, что договор содержит в себе множество сделок, а исполнение обязательства также является отдельной сделкой, бесспорен. По сути именно С.В.Сарбаш своими работами ^[15] а затем и ^[16] укрепил в научном сообществе понимание того, исполнение (а в частном случае платеж и передача имущества) – сделка.

Однако сделка, спрятанная в договоре, во множестве сделок, отражает лишь часть воли сторон, лишь часть условий договора.

В развитие подхода С.В.Сарбаша в Постановлении № 63 изменен подход к понятию «сделка», где по сути дано судебное толкование содержания данной правовой категории. И хотя в Постановлении №63 сделка трактуется в формальном соответствии с текстом ст. 153 ГК РФ, выясняется, что буквальное значение ст. 153 ГК РФ можно понимать очень широко. В этой связи уместно вспомнить мнение О.М. Свириденко, обосновывающего тезис, согласно которому судебная практика, воздействуя на развитие гражданского права, расширяет возможности законодательной власти, увеличивая эффективность закона, так как последняя определяется его практическим применением ^{[20, 28]}.

Законодатель пошел в форватере судебной практики и расширил круг оспоримых сделок и действий, связанных с их исполнением, включив в данный круг и платежи, также передачу имущества по договору и выплату зарплаты. Так Постановление №63 стало одним из тех, что показало высокое значение судебной практики высших судебных инстанций. И вместе с тем, остается один серьезный вопрос.

Концепция развития гражданского законодательства, как отмечал В.В.Витрянский, обращала «внимание на необходимость обеспечения стабильности гражданского оборота и отказа от защиты его недобросовестных участников, чему в немалой степени могло бы служить последовательное проведение на уровне законодательной политики принципа сохранения однажды заключенного договора. В этих целях было предложено ввести ряд законоположений, ограничивающих применение правил о недействительности сделок» ^{[23, 5]}. Таким образом, на стратегическом уровне правового реформирования в 2008 г. декларирована ценность сохранения стабильности гражданско-правового оборота.

ГК РФ содержит рамочную норму, закрепленную в статье 180 ГК РФ, которая не просто допускает, а предписывает сохранить часть сделки, если «можно предположить, что сделка была бы совершена и без включения недействительной ее части». Судебная практика по этому поводу весьма скупа. Положения статьи 180 ГК РФ почти не используются как основание для конвалидации недействительных сделок и остаются невостребованными как в практике судебного применения, так и в практике судебного правотолкования.

Не является ли странным, что в вопросах, связанных с оспариванием сделок, прежде всего в законодательстве о банкротстве, атомизация, дробление понятия сделки в целях оспаривания сделки, выбор из большой сделки (договора) меньшей ее части, которая станет наиболее уязвимой и будет разрушена, признается общественным благом. В то время как вычленение из большой сделки малых сделок по статье 180 ГК РФ в целях их сохранения для оборота игнорируется как правоприменением, так и правотолкованием, так и доктриной?

В договорах реального сектора, направленных на создание крупных объектов, контрагент должника оказывается в весьма высокой степени в зоне риска. Это связано с тем, что природа таких договоров в силу их отраслевой специфики ведет к созданию весьма сложных условий расчетов. Очевидно, что такие системы расчетов привязаны к сдаче-приемке работ. Но этим их сложность расчетных формул не исчерпывается. Расчеты контрагентов по таким договорам привязаны к результатам технических экспертиз, к данным регулярно изменяемых расценок и тарифных справочников, связаны с многочисленными гарантийными удержаниями, привязаны к освидетельствованию скрытых работ, к оценке доделок и изменений вносимых в проектную и рабочую документацию, к созданию исполнительной документации, зависят от взаимодействия авторским надзором и так далее. И это не закрытый перечень взаимосвязей. Если заказчик по такому договору попадает в процедуру банкротства, то согласно положениям статей 61.2. и 61.3 Закона о банкротстве, судебное усмотрение должно решить вопрос о судьбе произведенных платежей через оценку адекватности встречного исполнения, основываясь на положениях статей 61.2 и 61.3 Закона о банкротстве.

Статьи 61.2 и 61.3 закона о банкротстве в свете оспаривания платежей

Гражданское законодательство регулирует недействительность сделок в статьях 166 - 181 ГК РФ и, определяя понятие недействительной сделки, производит деление сделок на оспоримые и ничтожные (оспоримая сделка недействительна в силу признания ее таковой судом, а ничтожная - в силу предписаний закона, т.е. независимо от судебного признания).

Специальное регулирование вопросов, связанных с недействительностью сделок является традиционным и для законодательства о банкротстве. Ранее, нормы, которые регламентировали вопрос недействительности сделок должника, были включены в ст. 28 Закона о банкротстве 1992 г. ^[12], а затем в ст. 78 Закона о банкротстве 1998 г ^[10]. Закон о банкротстве 2002 г. в первоначальной редакции закреплял нормы, регулирующие признание сделок должника недействительными (ст. 103).

С 28 апреля 2009 г. Законом 2009 г. N 73-ФЗ ^[4] была введена глава III.1 в Закон о банкротстве, которая регламентирует оспаривание сделок должника. Круг оспоримых сделок Закон о банкротстве не ограничивает: В соответствии с п. 3 ст. 61.1 названного нормативного акта могут быть оспорены действия, направленные на исполнение обязательств и обязанностей, возникающих в соответствии с гражданским, трудовым, семейным, процессуальным законодательством РФ и т.д.

Кроме того, учитывая, что законодателем введена отдельная глава «Оспаривание сделок должника», представляется, что сделки (включая платежи), являются по своей правовой природе исключительно оспоримыми. Наверное, было бы уместным в рамках статьи провести методичный разбор положений статьей 61.2 и 61.3 закона о банкротстве применительно к платежам. Объем не позволяет это сделать тщательно. Заметим, что законом о банкротстве предусмотрены важные различия в основаниях признания сделок недействительными. Это подозрительные сделки (статья 61.2) и сделки с предпочтением (статья 61.3).

Как указывает О.Р. Зайцев, Законом №73-ФЗ ^[4] были введены общие основания оспаривания сделок при банкротстве (п. 2 ст. 61.2), и специальные основания (п.1 ст. 61.2), как разновидность общего основания ^{[21, 90]}. Проведение данной классификации, как обосновывается О.Р.Зайцевым, имеет значение для процесса доказывания оспоримости сделки, поскольку если такая сделка подпадает как под п. 1, так и под п. 2 названной статьи, то при ее совершении при наличии специальных оснований достаточно доказать только их, что легче, чем доказывание общих ^{[21, 90]}. Применимы ли эти соображения о доказывании в полной мере к проблеме доказательства оспоримости платежей?

Или даже можно поставить вопрос жестче. Создавал ли законодатель статьи 61.2 и 61.3 Закона о банкротстве, имея в виду, что изложенные в них основания станут основаниями для оспаривания таких сделок как отдельные платежи?

Посмотрим. Положения п.1 статьи 61.2 закона о банкротстве содержат основания оспаривания платежей, за которыми не стоит адекватного встречного исполнения, что в условиях предбанкротного состояния может быть признано разумным и справедливым как умеренное ограничение свободы договора в предпринимательской деятельности, оправданное интересами иных кредиторов должника – будущего банкрота. Отдельные правопорядки допускают разрушение сделок вне всякой связи с банкротством при отсутствии встречного предоставления (здесь, правда, может быть поднят вопрос об адекватности такого предоставления; после сотен лет дискуссий в системе общего права пришли к выводу, что для сохранения контракта принципиальным является факт наличия встречного предоставления, а не вопрос об адекватности такового). Но если существует сложность определить было ли встречное предоставление по договору, а если было, то было ли оно адекватным, не большая ли сложность определить, есть ли встречное предоставление по одному платежу в рамках сложного договора? Например, в строительстве или даже в проектировании крупного объекта недвижимости.

Пункт 2 статьи 61.2 создает основание для отзыва платежа по договору («отзыв платежа» - немного лапидарная формулировка, в то же время, совершенно точно отражающая практическую суть совершаемого) в случае нанесения вреда имущественным интересам кредиторов в пределах значительного срока (три года).

Эта норма допускает оспаривание в течение трех лет платежей в адрес заинтересованных лиц, что понятно. Эта же норма устанавливает ограничение на отчуждение активов стоимостью свыше 20 процентов балансовой стоимости, что также понятно. При этом эта же норма (абз. 4 пункта 3. Статьи 61.2) создает основание для оспаривания платежа в случае недобросовестного поведения должника (изменение адреса, сокрытие отчетности и т.д.)

Такое решение представляется недостаточно раскрытым для понимания, так как в этом случае поведение должника приводит к возникновению существенных рисков у добросовестных кредиторов в пределах длинного срока исковой давности – три года. При этом за три года предсказать будущее банкротство, как правило, невозможно. Кредитору невозможно также предугадать, например, то обстоятельство, что должник исказит в будущем «правоустанавливающие документы, документы бухгалтерской и (или) иной отчетности или учетные документы, ведение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации» (См. абз. 4 пункта 2 статьи 61.2 Федеральный закон от 25.02.1999 N 40-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций»). Такое искажение может быть совершенно несущественно и следуя тексту закона, оно может быть даже неумышленным. Однако и оно создает основание для оспаривания сделки должника и грозит удовлетворенному кредитору серьезными рисками.

Статья 61.3 закона создает основания для оспаривания сделок, связанных с оказанием предпочтения. Из них наибольший интерес и практическую значимость для целей оспаривания платежей имеют основания, предоставляющие право отменять сделки в пределах шестимесячного срока до даты принятия заявления о банкротстве и, прежде всего, абзац 3 пункта 1 статьи 61.3 закона о банкротстве, на основании которого можно отменять сделку, если она «привела или может привести к изменению очередности удовлетворения требований кредитора по обязательствам, возникшим до совершения оспариваемой сделки».

Это основание весьма широкое. И отсюда возникают два вопроса. Первый вопрос, в каком смысле понимать очередность удовлетворения требований? Следует ли ее понимать в том узком смысле, который придается очередности статьей 134 закона о банкротстве? Несмотря на то, статья 2 закона о банкротстве, объединяющая определения терминов, понятия «очередность» не содержит, более обоснованным кажется толкование, согласно которому под очередностью понимается в узком смысле очередность удовлетворения требований кредиторов по закону. Такой вывод можно сделать на основе анализа упоминания термина «очередность» в других местах в законе (например, пункт 7 статьи 16), где из контекста совершенно определенно понятно, что имеется в виду.

В то же время, с учетом положений закона о банкротстве об отнесении ко второй очереди кредиторов по текущим платежам и с учетом известных практических трудностей отделения кредиторов по текущим платежам от «реестровых», понимание судами угрозы нарушения очередности в контексте абзаца 3 пункта 1 статьи 61.3 закона о банкротстве зачастую носит формальный характер, в связи с чем делается в судебном акте неразвернутая ссылка на угрозу нарушения очередности и это может нести угрозу стабильности оборота.

Заключение

В результате проведённого изучения проблемы оспаривания платежей как сделок в институте банкротства, автор приходит к следующим выводам.

1. Институт несостоятельности (банкротства), является одним из элементов механизма правового регулирования рыночных отношений. Являясь мощным стимулятором для повышения эффективности ведения бизнеса, институт несостоятельности (банкротства) направлен прежде всего на уменьшение рисков кредиторов. Институт несостоятельности (банкротства), гарантируя экономические интересы кредиторов, позволяет государству как основному регулятору рыночной экономики производить охрану экономического оборота от возможных нежелательных последствий от действий участников рынка.

2. Постановлением № 63 дано судебное толкование понятия сделки. Это толкование лежит строго в русле статьи 153 ГК РФ и для такого решения были все легальные и доктринальные основания. Соответствует ли такое толкование духу Концепции реформирования гражданского законодательства (точнее, тем ее положениям, которые направлены на укрепление договора и поддержание стабильности оборота) – остается открытым вопросом.

Изменения, внесенные Федеральным законом от 22 декабря 2014 г. N 432-ФЗ в пункт 3 статьи 61.1 закона о банкротстве оказывают влияние на понимание «сделки» в российском правопорядке.

3. Оспоримая сделка для целей законодательства о банкротстве включает очень широкий круг действий, которые направлены на умаление имущества должника. При этом отдельные нормы статьей 61.2 и 61.3 закона о банкротстве, рассматриваемые в свете механизма оспаривания платежей, обнаруживают в себе повышенные риски даже для добросовестных кредиторов. Подобная ситуация приобретает особую остроту при исполнении долгосрочных контактов в реальных секаторах экономики, которыми установлены сложный порядок расчетов и сложные процедуры сдачи-приемки работ (в первую очередь, при исполнении контрактов в сфере строительного подряда).