Membership in the self-regulatory organizations as a factor of legal capacity

Nikitin Vladimir PhD in Politics Lawyer, Moscow City Collegium of Advocates; Educator, Institute of Social Sciences of the Russian Academy of State Service under the President of the Russian Federation 105120, Russia, g. Moscow, per. Malyi Poluyaroslavskii, 3/5, stroenie 1 vlnikitin@gmail.com Other publications by this author

Проблематика обязательного членства в саморегулируемых организациях как форма допуска к выполнению определенного вида работ является предметом активных научных исследований последних лет.

В сфере правового регулирования строительной отрасли такая проблематика имеет традиционно высокий приоритет, так как с момента замены механизма лицензирования строительной деятельности механизмом саморегулирования, строительная отрасль стала, пожалуй, лидером по количеству выданных в системе саморегулирования разрешений.

Актуальность проблематики именно в строительной отрасли поддерживается также тем обстоятельством, что именно в этой сфере предметом регулирования через механизм СРО является допуск к работам, оказывающим влияние на безопасность строительства и, следовательно, на жизнь, здоровье и безопасность людей.

Предметом настоящей статьи станет результат взаимосвязи действующей редакции статей 49 и 1202 ГК РФ. Эта взаимосвязь обернулась важным вопросом, затрагивающим теоретические основы правового статуса иностранных лиц в системе права РФ. Автор придерживается мнения, что такая взаимосвязь является также в некоторой степени неожиданностью для разработчиков актуальной редакции статьи 49 ГК РФ.

Федеральным законом от 5 мая 2014 г. №99-ФЗ «О внесении изменений в главу 4 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации и о признании утратившими силу отдельных положений законодательных актов Российской Федерации» (закон, посвященный реформе главы 4 ГК «Лица») проблема допусков к осуществлению работ была отнесена к статье 49 «Правоспособность юридических лиц».

Закреплено, что участие в саморегулируемых организациях и/или получение свидетельств на право выполнения соответствующих видов работ является фактором, прямо связанным с правоспособностью юридических лиц. Правоспособность в этой части возникает с момента получения допуска или с момента вступления в СРО.

По общему правилу вопрос о правоспособности решается личным законом юридического лица ^{[3, 22]}. В российском правопорядке эта точка зрения разделяется и закреплена законодательно. Статья 1202 ГК РФ устанавливает, что личным законом юридического лица «считается право страны, где учреждено юридическое лицо». Подпункт 2 части 2 статьи 1202 ГК РФ определяет, что на основе личного закона определяется содержание правоспособности юридического лица.

По своему смыслу принятая Федеральным законом от 5 мая 2014 г. №99-ФЗ, новая редакция статьи 49 ГК РФ 2014 г. таким юридическим фактом как наличие свидетельства о допуске или наличии членства в саморегулируемой организации, ограничивает сам момент возникновения правоспособности.

Возникает вопрос, как же быть в том случае, если правоспособность лица, действующего в Российской Федерации, регулируется не российским правом, если личным законом юридического лица, действующего в Российской Федерации, является личный закон другой страны?

Означает ли это, что членство такого лица в российской самоуправляемой организации не требуется для обретения соответствующей специальной правоспособности, и вопросы профессиональных допусков в сфере безопасности должны разрешаться в соответствии с законами страны юридического лица?

Возникает правовая неясность относительно условий, при которых иностранным строительным организациям требуется допуск российского СРО к работам, влияющим на безопасность объектов капитального строительства.

Проблема имеет и оборотную сторону, затрагивающую правоспособность российских юридических лиц за пределами страны. Означает ли взаимосвязь статей 49 и 1202 ГК РФ, что для юридического лица, действующего за пределами Российской Федерации, существенным фактом возникновения правоспособности является членство в соответствующей саморегулируемой организации в России? Остается ли требование членства в саморегулируемых организациях в России актуальным для российских юридических лиц даже в том случае, если разрешения и допуски российского лица соответствуют требованиям национального регулирования страны, в которой ведется операционная деятельность?

Законодательство о саморегулировании в разрезе по зарубежным странам с развитыми правопорядками выглядит достаточно пестрым ^[4]. Тем не менее, под задачей СРО в большинстве стран понимается работа по созданию корпоративных (или отраслевых) стандартов. Российский законодатель воспринимает подобный подход. Пунктом 2 статьи 4 Федерального закона от 01.12.2007 № 315-ФЗ "О саморегулируемых организациях" создание профессиональных стандартов отнесено к функциям СРО. Профессиональные стандарты воспринимаются в научной литературе как один из полноценных источников корпоративного права ^[5]. При этом регулирующая функция профессиональных стандартов близка по своей реализации к таким иным регулирующим нормам как нормативный правовой акт, корпоративный акт, локальный акт организации. Корпоративный стандарт - один из регулирующих актов той или иной юридической силы, в случае СРО, принимаемый в силу того, что государство делегирует СРО часть своих регулирующих функций, а СРО выступает в качестве агента государственного управления. По конечному правовому смыслу норм, определяющих, что членство в СРО является условием для приобретения прав заниматься определенными видами деятельности, такое членство накладывает на соответствующих лиц обязанность исполнять корпоративные стандарты. Соответствие корпоративным стандартам – главный смысл допуска, выдаваемого СРО.

Правомерно и целесообразно ли относить обязанность соблюдения корпоративных стандартов к вопросу о правоспособности?

Вопрос о соблюдении корпоративных стандартов своим смыслом близок к иным формальным императивным предписаниям, регулирующим деятельность юридических лиц. Так, пункт 4 статьи 575 ГК РФ устанавливает запрет на дарение между юридическими лицами. В то же время статья 49 ГК РФ не рассматривает ограничение дарения между юридическими лицами как ограничение правоспособности. Ограничение дарения по своему смыслу относится к обычным нормам правового регулирования деятельности. Такие нормы применяются в рамках имеющейся правоспособности.

Иной пример можно привести из пункта 2 статьи 102 ГК РФ. Здесь содержится норма, согласно которой публичное акционерное общество не вправе размещать привилегированные акции, номинальная стоимость которых ниже стоимости обыкновенных акций. Является ли такой запрет ограничением правоспособности и формой специальной правоспособности? Очевидно, что нет. Кроме того, антимонопольное, градостроительное, природоохранное законодательство, законодательство о регулировании иностранных инвестиций содержит наряду с административными нормами, множество императивных гражданско-правовых норм, которые прямо влияют на порядок деятельности юридических лиц.

Вопрос об обязательности допуска (членства) в СРО, если проводить аналогию, с административным законодательством, имеет правовые параллели с запретом переходить улицу в неположенном месте. Такой запрет не является формой ограничения правоспособности граждан; последняя как известно возникает в момент рождения и прекращается в момент смерти и связана с человеческой природой гражданина.

Законодательство может содержать прямые запреты осуществлять определенные виды деятельности и круг таких запретов по усмотрению законодателя может сужаться либо расширяться в зависимости от практических причин. При этом связь таких запретов с понятием правоспособности не обязательна.

В пользу связи наличия допуска СРО с правоспособностью может быть выдвинут аргумент с позиций концепции специальной правоспособности. В этом случае возникнет вопрос – не формирует ли допуск СРО специальную правоспособность юридического лица.

Ответ на этот вопрос зависит от понимания специальной правоспособности. Добавляет ли специальная правоспособность дополнительные возможности юридическому лицу или является частным случаем, логически говоря, подмножеством общей правоспособности?

В.В.Лаптев и С.С.Занковский, давая определение специальной правоспособности, отмечают, что она «дает возможность иметь не любые права, а лишь такие, которые соответствуют предмету деятельности субъекта предпринимательского права» ^[7].

Основой такой правоспособности являются перечисление видов деятельности в уставе и аналогичные правовые механизмы (положения и т.д.), нет оснований полагать, что такой основой являются членство в СРО или ни наличие лицензии само по себе.

Концепция специальной правоспособности никак не решает проблему взаимосвязи статей 49 и 1202 ГК РФ. В статье 1202 ГК РФ не предусматривается никакой специальной правоспособности, указание на то, что «содержание правоспособности юридического лица» определяется его личным законом, весьма категорично.

Однако в тексте статьи 49 ГК имеется упоминание не только обязательности допуска (членства в СРО), но указание на то право осуществлять деятельность, подлежащую лицензированию, возникает только с момента получения соответствующей лицензии. Имелось такое указание и до принятия Федерального закона от 5 мая 2014 г. №99-ФЗ. В этой связи следует отдельно кратко остановиться на вопросе лицензирования в понятии правоспособности.

ГК РСФСР 1964 г. упоминания о лицензировании вне контекста интеллектуального права не содержит. В советском праве применение лицензирования было крайне ограниченным, сводилось к лицензированию внешней торговли и результатов интеллектуальной деятельности; институт лицензирования в теоретическом плане не исследовался ^{[8, 79]}.

Упоминание о лицензировании возникает в пределах относительно сжатого по срокам периода в 1990-1991 годах с принятием ряда реформаторских законодательных актов, посвященных банковской и страховой деятельности, далее понятие лицензирования включается в Закон РСФСР от 25.12.1990 № 445-1 "О предприятиях и предпринимательской деятельности" и в "Основы гражданского законодательства Союза ССР и республик" (утв. ВС СССР 31.05.1991 N 2211-1).

Этими актами определялась специальная правоспособность юридических лиц, которая распространялась только на те виды деятельности, которые были предусмотрены уставом и должны были быть прямо перечислены в уставе.

Вводилось положение, в соответствии с которым, «отдельными видами деятельности, перечень которых определяется законодательными актами, юридическое лицо могло заниматься только на основании специального разрешения (лицензии)» (См. Основы гражданского законодательства Союза ССР и республик" (утв. ВС СССР 31.05.1991 N 2211-1), статья 12).

Гражданско-правовое понятие правоспособности в одной статье совмещалось с введением публично-правового ограничения в форме лицензирования. В то же время теоретически не заострялся вопрос - входит ли лицензия в содержание правоспособности юридического лица?

По традиции упоминание о лицензировании в 1994 г. попало в статью 49 в первой части ГРК РФ. Было ли это обдуманным и обоснованным решением разработчиков или было следствием технической переработки «союзных основ» - вопрос остался открытым.

Несмотря на то, что существуют акты Верховного суда РФ, повторяющие в мотивационной части формулу о том, что лицензирование отдельных видов деятельности «относится к правоспособности юридического лица» ^[1], представляется все же, что упоминание необходимости получить лицензию в одной и той же статье кодекса, где вводилось понятие «правоспособность», не было глубоко обосновано или хотя бы объяснено теоретически.

Возвращаясь к проблеме взаимосвязи статьей 49 и 1202 ГК РФ, нужно отметить, что указание ГК РФ на лицензирование в контексте правоспособности не создает острого противоречия со статьей 1202 ГК РФ, так как в лицензии всегда определен предмет и территориальная сфера действия. Кроме того, лицензия является разрешением, которое производно от компетенции выдающего ее регулирующего органа. Пределы компетенции такого органа (скажем, внутреннее регулирование в какой-либо стране) естественно ставят правовые ограничения для выдаваемой лицензии, если конечно, такие пределы не расширены соответствующими международными соглашениями.

До изменений 2014 г. упоминание лицензии в ГК РФ можно было трактовать как оговорку к понятию правоспособности, как изъятие из общих правил, как своего рода легальное разъяснение этого понятия.

И в то же время, деловой оборот в настоящий момент не допускает признания правоспособности иностранных строительных организаций в соответствии с их личными законами в нарушение статьи 1202 ГК РФ. Такое непризнание можно объяснить совокупностью нижеприведенных актов публичного регулирования. В настоящий момент личный закон иностранного юридического лица не может его освободить от обязанности получить СРО в строительстве, изысканиях и проектировании согласно следующим нормам, которые предусмотрены в отраслевом законодательстве:

Федеральный закон от 1 декабря 2007 г. №315-ФЗ «О саморегулируемых организациях», не упоминая ни разу иностранные организации, определяет, что «особенности саморегулирования в области инженерных изысканий, архитектурно-строительного проектирования, строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства устанавливаются законодательством о градостроительной деятельности.

Градостроительный кодекс РФ дает право иностранным юридическим лицам вступать в саморегулируемые организации, устанавливая (статья 55.6), что «в члены саморегулируемой организации может быть принято юридическое лицо, в том числе, иностранное юридическое лицо, соответствующее требованиям о выдаче свидетельств о допуске к одному или нескольким видам работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства». Таким образом, на вопрос о возможности приема иностранной организации в саморегулируемую организацию дан положительный ответ. Практика, кстати, не требует для иностранного лица в СРО аккредитации филиала или представительства в РФ, на законодательном уровне этот вопрос отрегулирован двусмысленно.

Часть 1 статьи 58.1 Градостроительного кодекса РФ определяет, что индивидуальный предприниматель или юридическое лицо вправе выполнять работы, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, при наличии выданного саморегулируемой организацией свидетельства о допуске к таким работам. По смыслу такая формулировка предполагает прямой запрет на осуществление ряда видов деятельности юридическими лицами без допусков СРО, независимо от их домициля.

Положения федерального закона о саморегулируемых организациях и Градостроительного кодекса РФ относятся нормам публичного регулирования. Эти положения не связаны с личным законом юридических лиц, являются прямыми указаниями закона; формулируя их законодатель обошелся без использования понятия правоспособности.

Однако если проблема, так или иначе, нашла равновесное решение в интерпретациях специального законодательства о саморегулируемых организациях и в толкованиях Градостроительного кодекса, это решение нашлось только вопросов строительства, изысканий и проектирования; и из этого отнюдь не следует, что эта проблема разрешена вовсе.

Количество саморегулируемых организаций, предусмотренных действующим законодательством, постоянно расширяется. Не во всех случаях членство в СРО является необходимым условием для приобретения права на осуществление определенных видов деятельности. Законодательством предусмотрена возможность добровольного создания СРО в ряде сфер предпринимательской деятельности (кадастровая деятельность, рекламная деятельность, деятельность патентных поверенных и т.д.) Но принудительное саморегулирование развивается и имеет тенденцию к расширению по отраслям. Уже в настоящий момент течет транзитный период, в рамках которого осуществляется переход от добровольного объединения к обязательному членству в СРО для кредитных кооперативов и микрофинансовых организаций.

Рассмотрим альтернативный путь решения проблемы взаимосвязи статей 49 и 1202 ГК РФ.

Будем исходить из предположения, что вопрос контроля за соблюдением корпоративных стандартов (выдача допусков, разрешений) относится к личному закону юридического лица.

Исходя из вышеизложенного допущения, чтобы получить право осуществлять соответствующую деятельность на территории Российской Федерации, иностранное предприятие должно обладать соответствующей правоспособностью (включая допуски, разрешения) по своему национальному закону.

Признание допусков иностранного предприятия, выданных в стране его домициля, имело бы свои положительные стороны.

В стране своего личного закона проще проконтролировать наличие в штате квалифицированного персонала. Значительно проще удостоверить и зафиксировать положительный опыт работ в отрасли. Более эффективной может быть процедура проверки финансовой устойчивости.

Однако все это обеспечило соблюдение должного уровня требований к допускам (разрешениям) только если сама отрасль находится в стране национального закона иностранного лица на надлежащем уровне развития. Оценка развития уровня отрасли в этом случае могла бы быть предметом компетенции российских властей. Результат оценки может приобретать обязательную силу путем формирования перечней стран, имеющих надлежащий уровень развития отраслей. Допуски государств, входящих в перечень, могли бы признаваться в нашей стране.

При нынешнем уровне международной интеграции стандартов такая схема выглядит сложной, но в перспективе отнюдь не утопичной. Решение этой задачи – действенный шаг к международной интеграции профессиональных и корпоративных стандартов, который наиболее эффективно может решаться в рамках региональных интеграционных образований.

Выводы. Представляется, что у проблемы взаимосвязи статей 49 и 1202 ГК РФ может быть два решения.

Первое. Ограничения, связанные с членством с СРО и лицензионные ограничения выводятся из содержания правоспособности юридического лица и рассматриваются как элементы публичного регулирования предпринимательских отношений. В этом случае, они выходят из сферы действия иностранного личного закона и должны подчиняться административно-публичному регулированию своей деятельности на территории Российской Федерации. Это решение представляется наиболее вероятным и в настоящий момент реализуется в правоприменительной практике.

Второе. Иностранные юридические лица приобретают правоспособность на основании своего личного закона, при этом на основании этого закона решается вопрос о соответствии этих лиц соответствующим отраслевым корпоративным стандартам у себя в стране. Национальный законодатель в России решает вопрос о соответствии корпоративных стандартов, принятых в других странах в случае каждой конкретной страны российским нормам, и выпускает на этот счет обязательные указания.

Выбор конкретного решения может быть сделан исходя из экономических и политических соображений.