Institution of the Judge Dissenting Opinion in Civil Legal Proceedings in the XVIIIth - XXth Centuries in Russia: From the Point of View of History and Law

Zolotova Ol'ga Igorevna Assistant at the Department of Constitutional and Administrative Law of Kursk State University 305000, Russia, Kurskaya oblast', g. Kursk, ul. Radishcheva, 29, of. 606 olga17.10.1989@yandex.ru Other publications by this author

В последнее время в юридической науке большое внимание стало уделяться исследованию проблемы развития института особого мнения судьи в различных видах судопроизводства, его значению для российской правовой системы. Теоретико-методологическое исследование рассматриваемого явления было предпринято А. Верещагиным, Э. Гаврилов, Г.А. Гаджиевым, А.Л. Кононовым, П.Ю. Ултургашевым и др. ^{[5; 7; 10; 11]}, которые, в целом, сошлись во мнении, что право на особое мнение является важной составляющей «гарантии самостоятельности, ответственности и независимости судей, без чего правосудия как такого не существует»^[11]. Большинство исследователей, например, Д.А. Басангов, Э. Гаврилов, О.А. Крапивкина и др. ^{[2; 6; 7;12]}, однако, изучали институт особого мнения судьи в области конституционного судопроизводства, поскольку в нашей стране он более всего практически реализуется именно в указанной сфере. Намного меньше внимания в науке уделено анализу данного явления в гражданском и уголовном видах судопроизводствах ^{[1; 3; 4; 8; 13]}, что объясняется неоднозначной позицией законодателя по вопросу регулирования института и, как следствие, нечастым его применением на практике.

Историческое развитие рассматриваемого института происходило в двух измерениях: в рамках следственной (инквизиционной) и состязательной моделей системы гражданского судопроизводства. Это является закономерным, поскольку часть системы, ее отдельный институт не могут не принять на себя структурные характеристики, к коим относятся принципы указанных моделей, присущие всей системе в определенный исторический период.

Институт особого мнения судьи впервые был закреплен в 1775 году в «Учреждениях для управления губерний». Так, в ст. 326 указанного акта устанавливалось следующее правило: «Понеже всякое решение дела не инако да разделения голосов судейских учинится, как точно в силу узаконений и по словам закона, и следовательно бы в решении разногласия быть не долженствовало; но буде где при решении паче чаяния разделение голосов судейских в гражданском деле окажется, то постановляется во 1. что большинство голосов дело решит, 2. буде голоса разделены на равно, тогда голос председателя дает перевес, 3. разногласие да внесется в особенный протокол, который не инако откроют, как тогда, когда дело потребуется для ревизии в палату» ^[16]. Таким образом, данное положение, во-первых, нормативно закрепило в нашей стране институт «судейского разногласия» (далее трансформировавшийся в институт особого мнения) при коллективном рассмотрении гражданского дела. Во-вторых, было определено, что «судейское разногласие» должно быть запротоколировано отдельно от основного решения по делу. В-третьих, доступ к этому особому протоколу был закрыт для участников гражданского судопроизводства, с изложенной в нем позицией могла ознакомиться только ревизионная инстанция. Заложенные в «Учреждениях для управления губерний» – акте периода господства следственной (инквизиционной) модели системы гражданского судопроизводства – правила закрепили определенную традицию применения института особого мнения судьи в гражданском судопроизводстве: отличное от мнения большинства мнение (я) допустимы, они фиксируются в письменной форме, но не подлежат огласке. Именно на основе данной традиции, сформировавшейся глубоко в недрах следственной модели системы гражданского судопроизводства, в нашей стране получил свое развитие рассматриваемый институт. Качественные изменения стали происходить только в начале XXI века, но это тема для отдельного научного исследования и публикации.

Следующей вехой в развитии института особого мнения судьи можно назвать Судебную реформу 1864 года и принятие Устава гражданского судопроизводства, с которым связано становление состязательной модели системы гражданского судопроизводства. Согласно ст. 703 данного акта ^[14] подача особых мнений, заявленных при постановлении резолюции, допускалась только до подписания решения. Примечательно, что законодатель весьма скупо регламентировал данный институт. Устанавливался только период, до которого возможно было предоставить особые мнения – до подписания решения. Законодатель не уделил внимания регулированию вопроса об оглашении этих мнений, что, на наш взгляд, является едва ли не важнейшей проблемой функционирования рассматриваемого института.

Однако можно соотнести рассматриваемое явление и основополагающие начала состязательной модели системы гражданского судопроизводства такие, как устность, гласность, особо выделенные законодателем как принципы института судебного решения, частью которого является, в свою очередь, институт особого мнения. Таким образом, если, согласно ст. 700 Устава гражданского судопроизводства ^[14] резолюция по делу провозглашалась в открытом заседании суда, а согласно ст. 704 этого акта ^[14] стороны могли явиться в назначенный председателем день для прочтения постановления по делу, то и особое мнение также должно было быть оглашено в заседании суда и с ним могли ознакомиться стороны.

Отдельно стоит уделить внимание на то, что согласно ст. 700 Устава гражданского судопроизводства ^[14] резолюция по делу подписывалась всеми членами суда, исключений для выразивших особое мнение не устанавливалось. Таким образом, складывалась парадоксальная ситуация, когда несогласный с изложенной в решении позицией член суда был вынужден ее подписать, хотя он отдельно представил свое мнение по спорному вопросу. Представляется, что такая позиция законодателя направлена была на формирование профессионального сообщества, объединенного неким подобием круговой поруки, что никак не соответствовало общей тенденции по установлению принципа независимости судей. В этой связи, позволим себе не согласиться с М.С. Алябышевым в том, что «стремление "повязать" всех судей вместе единым решением сохранилось с памятных тридцатых годов, когда слова "кто не с нами - тот против нас" имели вполне практический смысл, понимаемый всеми, в том числе и судьями» ^[1]. Таким образом, можно считать одним из исторически сформировавшихся российских принципов института особого мнения судьи – решение по делу подписывается всеми судьями, независимо от имеющего у кого-либо из состава суда представленного особого мнения.

Далее развитие институт особого мнения судьи получил в разъяснениях Сената. Так, он определил, что особые мнения суда не подлежат опубликованию ^{[15, С. 981]}, тем самым, заложив основы ограничения принципа гласности судопроизводства применительно к рассматриваемому явлению. Эта тенденция получила продолжение. Сенат наложил запрет на чтение особых мнений членов суда в судебном заседании, а также на выдачу их копий ^{[15, С. 981]}. Таким образом, гласность как принцип всей системы гражданского судопроизводства с легкой руки Сената к концу XIX в. перестал применяться к институту особых мнений судей. К изложенным в особых мнениях позициях доступ получали только представители профессионального сообщества, к числу которых относились, прежде всего, члены вышестоящих судов, если дело поступало к ним для пересмотра. Тем самым, функционирование института было возвращено в рамки, установленные еще «Учреждениями для управления губерниями».

Несомненным достижением в регулировании института особого мнения судьи является то, что Сенат определил, что не является особым мнением «изложение членом суда особой резолюции соображений, по которым он пришел к той же резолюции, какая была принята судом» ^{[15, С. 981]}. Таким образом, особое мнение должно было представлять собой отличную от принятой судом позицию.

Статистики по применению института особого мнений судьи в период второй половины XIX – начала XX вв., видимо, не велось, поэтому приходится обращаться напрямую к архивным материалам гражданских дел. Автору удалось найти одно особое мнение члена Орловского окружного суда по делу о разделе имения между коллежским секретарем Шеншиным П.П. и женой коллежского регистратора Апухтиной Е.П. Согласно материалам дела, нотариус г. Орла представил старшему нотариусу для утверждения акт о разделе недвижимого имения. Старший нотариус усмотрел в данной сделке скрытую куплю-продажу и обратился в суд. Окружной суд определил оставить жалобу без удовлетворения. Один из членов суда, однако, не согласился с выраженным мнением большинства и в особом мнении изложил позицию, из которой следовало, что сделка Шеншина П.П. и Апухтиной Е.П. по своей сути не являлась разделом имения. Старший нотариус обжаловал решение. Суд второй инстанции отменил решение окружного суда. Несмотря на то, что в акте суда второй инстанции нет прямых ссылок на изложенное особое мнение, можно увидеть, что мотивировочная часть похожа на изложенные в особом мнении доводы ^[9].

Таким образом, институт особого мнения судьи в период развития системы гражданского судопроизводства по состязательной модели пережил два эволюционных этапа. Первый этап связан с его регулированием только Уставом гражданского судопроизводства, и, соответственно, применением к нему общих основ, принципов гражданского судопроизводства, в частности таких, как устность и гласность. Можно этот период в истории института особого мнения судьи назвать самым демократичным и либеральным за все время его существования в гражданском судопроизводстве нашей страны.

Второй этап, на наш взгляд, связан с разъяснениями Сената, который не только дополнил правовое регулирование института, установленное Уставом гражданского судопроизводства, сколько качество его изменил, поскольку устранил начала устности и гласности из основ функционирования особого мнения судьи. С 1869 года по 1890 год институт, таким образом, стал закрытым, известным только профессиональному сообществу явлением правовой жизни. Этим государство пыталось обеспечить единообразие судебной практики, повысить значение принятого судебного решения по делу, ограничить свободу и независимость судей.

Подводя итог вышеизложенному, можно сделать следующие выводы:

во-первых, институт особого мнения судьи в России впервые был закреплен в XVIII в., в период, когда система гражданского судопроизводства функционировала по основным началам следственной (инквизиционной) модели;

во-вторых, в указанный выше период были определены основные начала института особого мнения судьи, а именно: отличное от мнения большинства мнение (я) допустимы, они фиксируются в письменной форме, но не подлежат огласке;

в-третьих, Судебная реформа 1864 года качественно изменила принципы института особого мнения судьи: оно подлежало оглашению в судебном заседании, стороны могли ознакомиться с ним в установленный председателем срок для прочтения судебного решения по делу;

в-четвертых, Сенат практически вернул институт особого мнения судьи на принципы следственной (инквизиционной) модели системы гражданского судопроизводства: особые мнения не оглашались, копии с них не выдавались;

в-пятых, благодаря Сенату было определено, что особым мнением могла называться только отличное от мнения большинства решение по делу;

в-шестых, в XVIII – XIX вв. в России установилась традиция, что независимо от наличия особого мнения решение по делу подписывается всеми судьями, участвовавшими в рассмотрении дела.

Заложенные в XVIII – XIX вв. традиции функционирования института особого мнения судьи продолжили определять его развитие в ХХ и ХХI вв. Представляется, что именно в унаследованном «закрытом» типе функционирования института особого мнения судьи, когда он является достоянием преимущественно профессионального сообщества, заключается особенность его существования в современном гражданском судопроизводстве России.