Thin Capitalization in Russia: Regulation Issues and Evaluation of the Problem's Scope

Тонкая, или недостаточная, капитализация возникает при искусственном завышении заемных средств компании в целях налоговой экономии, так как дивиденды не снижают налоговую базу по налогу на прибыль и выплачиваются из чистой прибыли, а процентные расходы снижают ее, создавая так называемый «налоговый щит» ^[1]. Тонкая капитализация – пример нарушения принципа экономической нейтральности налога и выступает одним из способов размывания налоговой базы и перемещения прибыли (BEPS).

Наиболее актуальные рекомендации в отношении правил регулирования тонкой капитализации содержатся в отчете ОЭСР «Законодательство о тонкой капитализации» (2012 г.), в отчетах в рамках действия 4 «Вычет процентов и иные финансовые платежи» плана BEPS ^{[2, 3]}. В отчетах описывается подход к решению следующих вопросов.

Финансовый показатель, к которому применяются правила. Страны могут ограничить сумму долга, с которой можно принять к вычету проценты, непосредственно сумму процентов или применить комбинированный подход. Рабочая группа ОЭСР рекомендует придерживаться ограничения суммы процентов, так как для платежей, эквивалентных процентам, определить сумму долга сложно, а также в связи с тем, что сумма долга может меняться на протяжении отчетного периода, и показатель по состоянию на определенную дату или усредненный показатель не репрезентативен. Например, существует практика, когда налогоплательщик искусственно снижает долю заемного капитала перед отчетной датой и вновь повышает по ее прошествии («bed and breakfasting»).

Наиболее распространенным финансовым показателем, в зависимости от которого задается порог вычета процентов, является прибыль до уплаты процентов, налогов и амортизации (EBITDA), поскольку непосредственно прибыль является объектом перемещения между юрисдикциями («earning stripping approach»). Ограничение суммы процентов прямо соответствует задаче плана BEPS и позволяет избежать случаев, когда сумма долга остается в пределах допустимой правилами нормы, но проценты по нему высоки. Недостаток подхода, обусловленный волатильностью прибыли, смягчается путем переноса сумм, не принятых к вычету, вперед на определенный период. При этом рекомендуется применение правил к валовой сумме процентных расходов, без вычета процентных доходов.

Правила тонкой капитализации сложны в администрировании, поэтому предусматривается освобождение для малых компаний или небольших займов. Предпочтительным является порог в денежном измерении, например, сумма чистых процентов, и в случае превышения порога правила применяются в отношении всей суммы чистых процентов, а не в части, превышающей пороговое значение. Одновременно требуется введение порога для группы в целом во избежание искусственного дробления процентных расходов.

Состав процентных расходов. Кроме процентов по всем видам долговых обязательств правила должны учитывать платежи, экономически эквивалентные процентам, под которыми понимаются платежи, связанные с финансированием компании.

Субъект, к которому применяются правила. Размывание базы и перенос прибыли могут происходить в корпоративной группе, между взаимосвязанными сторонами, а также между компанией и третьими лицами путем применения структурированных соглашений. Противодействие должно осуществляться по отношению как к инкорпорированным, так и к неинкорпорированным образованиям и соглашениям, включая постоянные представительства.

Целесообразность применения соотношений на основе показателей группы.

Применение фиксированных соотношений («fixed ratio»), когда налогоплательщику позволяется осуществить вычет процентов в пределах заранее установленной, единой для всех в юрисдикции пропорции, не может достоверно отразить экономические условия сделки. В рекомендациях Рабочей группы ОЭСР раскрывается подход, в котором ограничение процентных расходов конкретной компании должно быть увязано с фактическим уровнем консолидированных чистых процентных расходов транснациональной группы, в которую она входит, перед третьими лицами, а также основано на показателях экономической активности группы. Когда в расчет принимается не долг одной компании, а суммарный долг группы компаний, то чистая задолженность перед третьими сторонами распределяется между компаниями группы пропорционально прибыли или активам (вмененная ставка или верхний порог ставки) или сравнивается финансовый коэффициент компании (такой как чистые проценты к прибыли или чистые проценты к активам) и финансовый коэффициент группы. Разумеется, ключевым условием работоспособности подхода является согласованность подходов в разных странах. Именно этот подход наиболее адресно, по мнению Рабочей группы, решает проблему BEPS. В целом ОЭСР признает следующие варианты подхода к ограничению процентов (Таблица 1).

Таблица 1. Комбинированный подход к правилам тонкой капитализации

Первый вариант предполагает, что компаниям позволяется вычитать расходы в пределах, заданным показателем в среднем по группе. Во втором варианте ко всем компаниям применяется тест фиксированного соотношения, при этом целесообразен порог ниже, чем применяемые в большинстве стран на данный момент, и ниже, чем установлен фактически в компаниях с наибольшим финансовым рычагом, но выше, чем тот, который бы применялся в первом варианте. Компании, которые не проходят такой тест, могут применить дополнительное правило, по которому вычет может производиться в пределах фиксированного соотношения в среднем по группе. Схожий подход принят, к примеру, в Китае: выбранные в качестве пороговых значений пропорции отражают расстояние вытянутой руки и эквивалентны «безопасной гавани»: до достижения определенной пропорции проценты вычитаются безоговорочно, при ее превышении – только если налогоплательщик докажет, что принцип вытянутой руки не нарушался.

Целесообразность применения узконаправленных правил. Узконаправленные («таргетированные») правила вводятся лишь для конкретных операций, несущих риск BEPS. Однако такой подход приводит к росту их числа, усложнению, поэтому целесообразно применять его в качестве дополнительного.

Переквалификация не подлежащих вычету процентов. Процентные расходы сверх установленного порога не могут быть вычтены из налоговой базы по налогу на прибыль. Переквалификация процентов, не удовлетворяющих правилам тонкой капитализации, в дивиденды не является основной мерой, рекомендуемой Рабочей группой (такая квалификация может быть обоснована в ситуациях, где применяются специальные правила). Более правильно разрешить перенос таких процентов на последующие периоды или освободить их от налогообложения.

Специальные правила для отдельных отраслей. В отчете ОЭСР также обосновывается необходимость создания отдельных правил для компаний финансового сектора экономики (банки, страховые компании), компаний, применяющих особый налоговый режим или реализующих инфраструктурные проекты на условиях проектного финансирования, в которых долговая нагрузка может доходить до 95 процентов.

Характеристика правил тонкой капитализации и судебной практики в России

Правила тонкой капитализации были введены в российское законодательство в 2002 г. и сформулированы в пп. 2-4 ст. 269 Налогового кодекса Российской Федерации. Они применяются, если соотношение задолженности налогоплательщика перед иностранной аффилированной компанией к собственному капиталу превышает порог 3:1 (для банков – 12,5:1). Кроме этих правил, действует коридор («safe harbor») в отношении самой ставки процентов при расчете предельных сумм процентов, включаемых в состав расходов по налогу на прибыль, применяемый к долговым обязательствам в рамках регулирования трансфертного ценообразования.

В отличие от европейских стран, в России правила тонкой капитализации не претерпевали кардинальных реформ. Лишь после недавних изменений контролируемыми стали займы не только от материнской компании, но также от сестринской компании и дочерней ^[4]. В основном правила тонкой капитализации сегодня ассоциируется с правилами налогообложения контролируемых иностранных компаний и включаются в область применения принципа «вытянутой руки» ^[5]. В свете рекомендаций ОЭСР правила выступают разновидностью узконаправленного подхода, так как законодатель ограничивает область их применения компаниями, которые имеют займы перед иностранными аффилированными лицами.

Наличие спорных вопросов в принципах применения правил отражается на судебной практике – только за 2012-2014 гг. арбитражными судами принято более ста решений, касающихся вычета процентов. В наиболее общих чертах в сложившейся судебной практике можно выделить следующие причины споров налоговых органов и налогоплательщиков.

Проблема определения нерыночности займов. Имеет место презумпция нерыночности займов, если нарушены формальные критерии: установлен факт аффилированности и взаимозависимости или нарушено пороговое значение соотношений долга и капитала (например, если размер собственного капитала отрицательный, а условия договора займа соответствуют рыночным, вся сумма процентов по контролируемой задолженности все равно может подлежать переквалификации в дивиденды) ^[6]. Таким образом, не учитываются ситуации, когда компании аффилированы, но фактически договоры займа заключены на рыночных условиях, либо когда, наоборот, аффилированность формально отсутствует – к примеру, с вовлечением банков. Иными словами, аффилированность участников не является ни необходимым, ни достаточным условием для признания сделки между ними нерыночной.

Дискриминация в международных соглашениях. До 2011 г. российские компании обосновывали право на включение процентов по займам в расходы без применения правил тонкой капитализации на основании приоритета положений о недискриминации соглашений об избежании двойного налогообложения (СИДН) ^[7]. Согласно таким положениям российские организации, капитал которых принадлежит иностранным резидентам или контролируется ими, не должны подлежать в России более обременительному налогообложению, чем другие сопоставимые организации. Однако в 2011 г. по делу Северного Кузбасса ВАС РФ ^[8] постановил, что вопросы определения состава расходов, учитываемых при налогообложении прибыли российских организаций, находятся в юрисдикции национального законодательства, и нормы СИДН не применимы, что привело к ряду судебных решений в пользу налоговых органов ^[9].

Нерешенность дальнейшей судьбы процентов, не признанных расходами. В случае превышения установленного соотношения часть процентов по займам подлежит переквалификации в дивиденды. В одном из дел суд пришел к выводу, что такие проценты должны облагаться у источника, несмотря на наличие СИДН ^[10], в другой похожей ситуации суд признал правомерным применение норм СИДН и посчитал неправильным переквалификацию в дивиденды без учета толкования и использования СИДН, которое не содержало указаний на возможность подобной переквалификации ^[11]. По мнению Минфина России, выплаты в пользу российской компании-займодавца, аффилированной с иностранной материнской компанией заемщика, признаются дивидендами, но не облагаются налогом.

Оценка масштаба тонкой капитализации в России

Влияние налогообложения на решения налогоплательщика о структуре капитала неоднократно устанавливалось в исследованиях. Так, Д. Грэхэм, обобщив данные отчетности 10 000 американских компаний за 1980-1992 гг., доказал, что компании с высокой ставкой налога на прибыль привлекают больше заемного капитала, чем компании с низкой ставкой налога ^[12].

Анализ статистики прямых иностранных инвестициях в России в разрезе стран-доноров также показывает крайне высокую роль заемных средств иностранных компаний: резиденты двух стран, предоставившие крупнейшие займы российским компаниям, одновременно обеспечили наибольшее соотношение заемного и акционерного участия (Таблица 2).

Таблица 2. ПИИ в российские компании, 2007-2015, тыс. дол.

Источники: Банк России, http://cbr.ru/statistics/, расчеты автора

Таким образом, данные ПИИ подтверждают существование проблемы тонкой капитализации в России и, кроме того, коррелируют с выводами отчета Global Financial Integrity (GFI), согласно которым объем незаконного вывоза капитала из России за 2004-2013 гг. составил 1050 млн. долларов США ^[13] (наибольший среди развивающихся стран после Китая), что обусловливает актуальность правил регулирования тонкой капитализации.

Об увеличении роли заемного финансирования говорят и показатели балансов российских компаний: за 20 лет соотношение заемных и собственных средств увеличилось в пять раз (Таблица 3). Отметим при этом, что в отечественных правилах тонкой капитализации пороговое значение в два раза больше – 3:1.

Таблица 3. Соотношение заемного и собственного капитала российских компаний (кроме малого и среднего предпринимательства)

Источники: Росстат, http://www.gks.ru/, расчеты автора

Отдельный интерес представляет вопрос воздействия правил тонкой капитализации на решения налогоплательщиков. В целом исследователи придерживаются мнения, что правила эффективны – например, экономисты Дойче Банк на основе анализа структуры капитала и динамики инвестиций компания в странах ОЭСР и других стран Европы за 1996-2004 гг. пришли к выводу, что ограничение вычета процентов, выплачиваемых иностранным аффилированным лицам, изменяет структуру капитала ТНК ^[14]. В России степень влияния правил можно оценить, изучив историю изменения законодательства и динамику зарубежных инвестиций в капитал российских компаний и долгового финансирования от аффилированных зарубежных компаний.

Рисунок 1. Динамика ПИИ в российские компании: акционерное и заемное финансирование, млн долл.

Источники: Банк России, http://cbr.ru/statistics/, Росстат, http://www.gks.ru/, расчеты автора

На основе анализа показателей ПИИ (Рисунок 1) в свете изменений законодательства в области тонкой капитализации и судебной практики можно сделать выводы, что на поведение налогоплательщиков существенно влияние оказывают судебные решения.

• Наименьшее соотношение заемного и акционерного финансирования наблюдалось в 2002 г. – в период ожидания бизнесом правил тонкой капитализации.
• Судебная практика ведет отсчет с 2003-2004 гг., когда имели место лишь два разбирательства – соотношение вновь снизилось.
• В 2005-2011 гг. соотношение росло, как и абсолютный размер прямых инвестиций капитал (кроме период глобального финансового кризиса), а в 2011 г. судами рассматривалось наибольшее количество споров – 47. Это могло являться признаком перемещения прибыли, когда ТНК увеличивают инвестиции в капитал одновременно с долгом.
• В 2012 г. сразу после поворотного решения по делу Северного Кузбасса не в пользу налогоплательщика в ноябре 2011 г., когда суд впервые не применил условие о недискриминации в международных договорах, заемное финансирование сократилось до минимума.
• Начиная с 2008 г. устойчиво растет объем ссуд от «сестринских» компаний, что может быть объяснено длительным существованием формального определения контролируемого долга как долга от иностранного владельца. В 2011 г. было выпущено первое решение, признавшее «сестринскую» компанию кондуитной, но в 2011-2013 гг. судебная практика по этому вопросу была неоднозначной: из 8 дел в половина решилась в пользу налогоплательщика, половина – в пользу налоговых органов.

Выводы и рекомендации

Обобщения отечественной судебной практики свидетельствуют о том, что в законодательстве не установлены приоритеты между СИДН и правилами тонкой капитализации, а также между критериями правил на основе фиксированного соотношения, аффилированности и рыночности. Анализ судебной практики и сравнение правил с рекомендациями ОЭСР позволяет определить следующие пути совершенствования российских правил тонкой капитализации:

• закрепление порогового значения процентных расходов, до достижения которых правила не должны применяться, в качестве «безопасной гавани», что позволит снизить затраты на налоговое администрирование (во избежание искусственного дробления процентных расходов: а) порог должен быть достаточно низким, б) рекомендуется введение порога для группы в целом; в) при превышении порога облагается не разница между расходами и порогом, а вся сумма расходов);
• установление такого порогового значения не как соотношения долга и капитала, а как соотношения суммы процентов и показателя прибыли компании, с возможностью переноса на следующий период, что позволит снизить практику манипулирования балансовыми показателями на отчетную дату;
• введение принципа, согласно которому превышение фиксированного соотношения или факт аффилированности сами по себе не являются достаточной причиной запрета на вычет процентов, и налогоплательщику должна быть предоставлена возможность доказывать, что превышение или аффилированность с займодавцем экономически обоснованы, а сделка заключалась «на расстоянии вытянутой руки»;
• указание в законодательстве порядка переквалификации процентов, не подлежащих вычету, с возможностью переноса таких процентов на последующие периоды;
• отделение правил тонкой капитализации от правил о трансфертном ценообразовании и контроля займов между взаимозависимыми лицами, налогообложения контролируемых иностранных компаний.