On certain peculiarities of the notion “circumvention of law” in the private international law of Germany

Проблема «обхода закона» («Gesetzumgehung») и ее соотнесение с такими правовыми категориями, как злоупотребление правом и автономия воли сторон в немецкой доктрине так же активно обсуждается, как и в российской. Предлагаемые квалификации этого явления неоднозначны, тем более, само немецкое законодательство не содержит такой категории.

Для международного частного права вопрос, связанный с обходом закона, особенно важен. Исходя из принципа автономии воли, стороны имеют право выбирать право, применимое к их правоотношению в конкретной ситуации. Такое право сторон закреплено в ст. 4, ст. 42 Вводного Закона к ГГУ^[1], ст. 3 действующего на территории Германии Регламента ЕС «Рим I»^[2], ст. 14 Регламента «Рим II»^[3] других нормах немецкого и европейского законодательства. Стремление сторон выбрать право, наиболее удобное для регулирования правоотношений, понятно и законно, однако встает вопрос о пределах такой свободы выбора. В российской литературе неоднократно говорилось о том, что обход закона – не юридический, расплывчатый, неоднозначный термин^[4-6].

Прямого запрета на обход закона само по себе немецкое право не содержит. Гражданское право РФ в ст. 10 ГК РФ не допускает «действия в обход закона с противоправной целью»^[7]. Из этого следует логический вывод, что возможны действия в обход закона, не преследующие противоправную цель. При этом есть одна проблема не юридического характера: термин «обход закона» воспринимается негативно с лингвистической и «эмоциональной» точки зрения, он как бы заранее несет в себе элемент противоправности поведения сторон или стороны правоотношения.

Общую суть явления обхода закона (Gesetzumgehung) точно отражает определение, которое приводит эксперт института Макса Планка в Германии Eugenia Kurzynsky-Singer со ссылкой на ряд комментариев к немецкому Вводному Закону к ГГУ и самому ГГУ в аналитической работе, предоставленной по запросу кафедры МЧиГП МГИМО^[8]: «Термин «обход закона» подразумевает под собой такой состав, при котором действия адресата нормы отличаются от прямо запрещенных законом, но преследуют цель, которую данная норма имела намерение исключить». Аналогичное определение можно найти и у другого немецкого автора – Мартины Бенекер^[9].

При этом необходимо понимать, что, если норма закона имела намерение исключить некий правовой результат, намерение сторон обойти такую норму еще не означает противоправность их поведения. Вышеупомянутый автор отдельно говорит, что при правовой оценке, которую судьи дают действиям сторон, не последнюю роль играет и то, что немецкие суды склонны оценивать и толковать правовые нормы телеологически, т.е., с точки зрения цели, которую такие нормы преследуют. Российские же правоприменители толкуют норму буквально, что не всегда может положительно сказаться на объективности и всесторонности толкования.

В контексте международного частного права такой обход закона представляет собой «оформление», искусственную конструкцию («künstliche Konstruktion»^[8]), и по причине искусственности этой конструкции может быть отказано в том эффекте, который она должна была создать^[8].

Мартина Бенекер приходит к выводу, что, в силу того, что в рамках МЧП все манипуляции для достижения необходимого эффекта осуществляются с помощью привязок, объектом обхода является не материальная или коллизионная норма того правопорядка, который стороны пытаются обойти, а та привязка, которая «мешает» применить необходимое право. Так, например, в одном из дел, которое рассматривал суд Гамбурга^[10] (это одно из «знаковых» дел по вопросу обхода закона), истец – гражданка Германии – подала иск на отца, незаконнорожденной дочерью которого она являлась, об уравнивании долей в наследстве. Ответчик, однако, «предусмотрительно» переехал в Канаду, право которой не знает института уравнивания долей в наследстве. Рассматривая дело, суд пришел к выводу, что у ответчика был ряд причин для переезда в Канаду, и смена привязки (гражданство наследодателя) сама по себе не является искусственной (в иске было отказано).

В другом деле Верховный Суд Германии^[11], имея основания применить право Швейцарии, как того хотел ответчик (доверенное лицо компании, которое перевело часть денег компании на свое имя в швейцарский банк, затем основало в Швейцарии компанию и перевело эти деньги на ее счет), применил все же право Германии. Это было сделано исходя из того, что ответчик имел немецкое гражданство, истец (компания) являлся акционерным обществом по праву Германии, требования истца возникли в Германии. Выбирая из двух возможных привязок, суд решил, что для применения права Швейцарии нет оснований (кроме того, что в Швейцарии находится постоянное местонахождение ответчика, что не играло в деле ключевой роли). Переезд ответчика в Швейцарию являлся здесь искусственной привязкой, которая была нужна только для обоснования применения швейцарского права.

Одним из классических примеров обхода закона немецких правовых норм является заключение договора о купле — продаже недвижимости в Германии за рубежом. В частности, речь идет о французском праве, праве Лихтенштейна и/или Швейцарии. В этих правовых системах не предполагается нотариальное заверение договора купли — продажи недвижимости, что позволяет сторонам существенно сэкономить на нотариальных сборах^[9]. Немецкое право не запрещает такие сделки, однако, законодатель имел определенную цель, обязывая стороны заверять договоры купли – продажи недвижимости у немецкого нотариуса. Эта цель носит публично – правовой характер: создание правовой определенности относительно объекта недвижимости, что достигается, в том числе, внесением записи в реестр нотариуса. Наличие последней, в том числе, усложняет возможные незаконные манипуляции с объектом недвижимости и является определенной гарантией для третьих лиц (например, будущих покупателей недвижимости). Но, несмотря на все вышесказанное, немецкая судебная практика стоит на формальной позиции: если соблюдены требования к форме по месту заключения сделки, сделка действительна^{[12, 13]}. Если купля – продажа земельного участка была оформлена в Лихтенштейне, хотя сам участок находится в Германии, и продавец с покупателем – граждане Германии, сделка все равно действительна.

Наряду с обходом норм о форме сделке путем использования привязки места ее заключения, вторым хрестоматийным примером обхода закона (Gesetzumgehung) являются семейные споры: в частности, вступление в брак и развод. Уже упоминавшаяся выше Мартина Бенекер пишет о том, что вопрос был ранее более актуален, чем сейчас: из-за склонности многих государств запрещать разводы, существовали т.н. «Scheidungsparadiese» (дословно – «рай для развода»), территории, право которых развод допускало^[9]. Сейчас, однако, актуальность вопроса опять выросла. В связи с притоком мигрантов и беженцев с территорий Ближнего Востока, где право государств носит религиозный характер и, в том числе, не допускает развод между супругами, немецким судам все чаще приходится сталкиваться с семейными спорами о разводе. Не всегда в них можно установить добросовестность сторон спора и констатировать отсутствие у супругов намерения путем смены места нахождения использовать более благоприятное для них немецкое право. Более того, в таких спорах не всегда присутствует намерение сторон развестись – возможны манипуляции обоих супругов с нормами о разводе для получения пособия в большем объеме и пр.

Вопросы вступления в брак посредством обхода своего личного статута также не утратили актуальности: они, во многом, также связаны с ограничениями по праву личного статута супругов. Еще в середине прошлого столетия некоторые европейские государства (например, Испания) не признавали развод. Это не позволяло их гражданам, вступившим в брак на территории своего личного закона, а затем разведенным на территории другого государства, в дальнейшем вступать в брак (т.к. юридически они находились в браке)^[14]. В решении, на которое дана ссылка, немецкий суд разрешил гражданину Испании повторно вступить в брак на территории Германии, исходя из принципов права Германии, защиты прав и свобод человека (в частности, права человека на семью). При этом суд указал в решении, что правоотношение останется хромающим (брак не будет признан в Испании), и, вступая в брак, супруги должны это осознавать.

Хотя упоминавшиеся авторы относят семейные споры к примерам и случаям потенциального обхода закона, делать это нужно довольно осторожно: с учетом права человека на семью, свободы вступления в брак (признающихся Основным Законом Германии) немецкий суд в таких спорах почти всегда на стороне лиц, которые пытаются обойти нормы права своего личного закона. Как правило, это связано с тем, что личный закон ограничивает таких лиц в реализации основных прав и свобод, на которых построена система немецкого права и европейских ценностей, а суд в Германии не может отказать в их применении. Отказать в применении более «выгодного» супругам права суд может только в случае, если ущемляются интересы гражданина Германии^[15]. В указанном деле гражданка Италии развелась с мужем в Мексике (право Италии на тот момент не признавало развод) и вышла в Мексике замуж за гражданина Германии. Последний впоследствии и подал иск о признании брака недействительным. Суд иск удовлетворил, сославшись на то, что действия ответчика были неправомерны. Применение права места развода к разводу не признавало ни немецкое, ни итальянское право, следовательно, развод нельзя считать совершенным, с точки зрения права Германии.

Есть и другие, более «похожие» на обход закона случаи. Так, распространенным в немецкой практике является обход нормы, которая есть в праве Нидерландов – необходимость получения согласия супруга на заключение сделки другим супругом^{[16, 17]}. Норма, безусловно, не самая «удобная» для оборота, хотя с точки зрения голландского права имеющая важное значение: она служит для защиты интересов супруга. Однако, если, вступая в правоотношения (заключая сделку), гражданин Нидерландов договорится о применении немецкого права, немецкий суд не считает это обходом закона или ущемлением интересов второго супруга. В первую очередь, суды в Германии стоят на позиции защиты автономии воли сторон. Поскольку стороны могут договориться о применении любого права (в том числе, немецкого) и в Германии, и в Голландии, значит, супруг может заключать сделку по немецкому праву, согласие супруги для этого не требуется. Этот вывод суда спорен: учитывая, что немецкие суды обычно стоят на позиции телеологического толкования, имеет смысл обратить внимание на цель нормы голландского права (защита интересов второго супруга). Суть ограничения – получение согласия не на вступление в сделку по голландскому праву, а на вступление в сделку вообще. Т.е., первично все же намерение вступить в сделку: сначала супруг принимает решение заключить договор, а уже затем определяет применимое право. Однако, немецкий суд предпочел оценивать такое правоотношение, основываясь на принципе свободы воли и автономии сторон при выборе права. При этом, правда, сославшись (речь идет о решении суда Кёльна – см. выше) на то, что из-за применения немецкого права не был нарушен публичный порядок, общественная мораль и пр. в Нидерландах. Во втором из упомянутых решений супруг, заключивший сделку, имел в Германии постоянное место жительства. Суд прокомментировал это следующим образом: лицо, имеющее в Германии постоянное место жительства, имеет право вступать в правоотношения по праву Германии, даже если при этом оно обходит закон своего гражданства.

Для того, чтобы определить наличие в спорном правоотношении обхода закона или попытки его совершения, необходимо сначала выработать определенные критерии, по которым можно будет отличить обход закона от реализации сторонами принципа автономии воли и выбора права. По сути, нужно задать пределы реализации автономии воли сторон. Так, немецкий исследователь Милан Пак^[18] считает обход закона классическим косвенным ограничением автономии воли сторон, наряду с публичным порядком.

Ранее цитируемая Мартина Бенекер приводит два основных критерия определения обхода закона, разграничения его с проявлением автономии воли^[9]:

1. «Необычность» (Ungewöhnlichkeit), искусственность (Künstlichkeit) действий. Чем необычнее выглядят действия сторон, тем ниже порог перехода автономии воли в обход закона. Так, автор ссылается на приводимые ранее примеры покупки земли, находящейся в Германии, за рубежом. Бенекер считает, что необычным выглядит для гражданина Германии покупка земельного участка в Германии у другого гражданина Германии, если при этом необходимо ехать на заключение сделки в Лихтенштейн или Швейцарию, особенно, если у сторон нет никакой правовой связи с этими государствами. Рассматриваемый ей пример, однако, не совсем удачен, поскольку позиция автора тут расходится с позицией, которую занимают немецкие суды. Как было показано, немецкий суд такую сделку признает. Выделение такого критерия также не бесспорно: он не носит юридического характера и является довольно субъективным.
2. Причинение вреда другому лицу (связанному правоотношением) такими действиями. Этот критерий автор предлагает применять, в основном, к семейным правоотношениям – например, когда один из супругов меняет постоянное местонахождение или даже гражданство исключительно с целью развода. В данной ситуации, по мнению автора, суд мог бы встать на защиту более слабой стороны (например, когда такой слабой стороной является многодетная мать). Возможность эффективного применения этого критерия также сомнительна – во-первых, он достаточно субъективен. Во-вторых, причинение вреда другому лицу может произойти не вследствие обхода закона, а по любой другой причине, т.е., в любом случае, только на основании этого критерия нельзя решить, имел ли место обход закона. Есть и еще один аспект, касающийся семейных правоотношений: если лицо, желая развестись, пытается доказать свою привязку к немецкому праву и, как следствие, его применение, суд, в большинстве случаев, такую привязку признает. Это имеет место в случаях, когда иностранный элемент связан с правом какой-либо религиозной общины (если, к примеру, такое право не признает развод). Немецкий суд всегда стремится защитить европейские ценности и право человека на вступление в брак и на развод. Суд может принять меры по защите более слабой стороны, однако, в применении немецкого права отказано не будет.

Еще один критерий определения обхода закона предлагает Ян Кропхоллер^[19]: это намерение совершить обман. Критерий крайне спорный, однако, такое предложение проф. Кропхоллера основано на том, что сам он крайне отрицательно относился к явлению обхода закона, называя обходом закона имитацию коллизионной привязки. С этой позиции намерение совершить обман можно рассматривать в качестве критерия обхода закона.

При этом, нужно отметить, что позиция Я. Кропхоллера не совсем верна. Обход закона не является «имитацией» коллизионной привязки. Более корректную позицию занимает Мартина Бенекер: она различает понятия «обход закона» и «симуляция». Во втором случае привязка к иностранному праву фактически отсутствует, лицо ее имитирует. В первом же случае привязка юридически и фактически есть, и лицо может ей абсолютно законно воспользоваться. Это, правда, делает цепочку рассуждений автора о критериях определения обхода закона, как минимум, нелогичной: если у лица или правоотношения действительно есть привязка к иностранному праву, обхода закона (в его негативном понимании) просто не может быть. Лицо, в таком случае, вступает в правоотношение в рамках закона, а не в его обход. К примеру, если лицо имеет гражданство Российской Федерации и постоянно проживает в Германии, к правоотношениям, где применим его личный закон, лицо может применить право России (по гражданству) или право Германии (по месту постоянного проживания). Проблема, безусловно, будет присутствовать при реализации права: правоотношение может оказаться хромающим, применение немецкого права, возможно, не будет признано в России. Однако, говорить о том, что лицо «искусственно» создало привязку, нельзя.

Современная немецкая судебная практика относительно обхода закона неоднозначна. Так, в решении Федерального трудового суда Германии от 2015 года^[20] суд констатировал наличие обхода закона в ситуации, когда нормы права, применимого по соглашению сторон, лишили работника организации защиты, на которую он был вправе рассчитывать по немецкому праву. В трудовом договоре было закреплено применение права Италии (связь с правом Италии была только по месту регистрации работодателя, фактически находившегося в Германии), которое предоставляет работникам более ограниченный круг гарантий. Работник получил серьезную травму на производстве и являлся в рассматриваемом деле слабой стороной. Поскольку без оговорки о применимом праве к трудовому договору было бы применимо право Германии, суд счел, что работодатель изначально имел намерение обойти более серьезные требования немецкого законодательства. Такие действия работодателя нарушали п. 3 ст. 3 Регламента «Рим I»^[2] (выбранное сторонами право не может нарушать обязательных предписаний /дословно – предписаний, которых нельзя избежать соглашением сторон/ права того государства, с которым связаны все элементы правоотношения). По сути, суд пришел к выводу (а точнее, просто применил принцип, установленный в Регламенте Рим I) о том, что выбор сторонами правами не может нарушать императивных положений права, с которым правоотношение наиболее тесно связано. Кроме того, в деле был «косвенный» интерес немецкого публичного порядка: защита прав гражданина Германии и предоставление ему правовых (трудовых) гарантий.

В целом, в такой ситуации позиция суда выглядит логичной. Однако, вряд ли можно назвать действия итальянской компании «обходом закона». Сам суд не дал определения обхода закона, на основании которого он сделал вывод о его наличии. Если же обратиться к теоретическому определению, данному в начале статьи (определение Евгении К. – Зингер: обход закона представляет собой состав, при котором действия адресата нормы отличаются от прямо запрещенных законом, но преследуют цель, которую данная норма имела намерение исключить), то можно сделать, скорее, вывод об отсутствии обхода закона в данном деле. Ключевым словом в нем является «цель»: «цель, которую норма имела намерение исключить». Доказать, что у работодателя был конкретная цель — лишить работника трудовых гарантий по праву Германии – сложно. Применение иностранной компанией права своего личного закона к трудовому договору с сотрудником — не такая большая редкость, это связано с удобством применения трудового права, известного работодателю. Нельзя утверждать однозначно, что компания имела намерение обойти конкретные положения немецкого права (хотя, безусловно, открывая бизнес за рубежом, компании проводят анализ законодательства и рынка и учитывают последствия применения местного права). В данном споре имеет место, скорее, обычное ограничение автономии воли сторон императивными предписаниями права, с которым правоотношение наиболее тесно связано.

В другом деле^[22] истец пытался доказать суду, что ограничение срока трудового договора с иностранным элементом (договор был тесно связан с правом Египта, но стороны оговорили применение немецкого права к договору) является попыткой обойти немецкий закон о защите от увольнений. Суд на это возразил, что опасность обхода положений этого закона существовала бы в том случае, если бы этот закон относился к основным принципам немецкого права или к его императивным нормам. Поскольку он к таковым не относится, то оговорка о срочности трудового договора обходом закона не является. Речь здесь идет, скорее, не о том, что сам закон не относится к публичному порядку (как видно из анализа дела выше, положения по трудовым гарантиям вполне могут быть отнесены к императивным нормам и публичному порядку), а о том, что конкретные его положения могут быть изменены соглашением сторон, без ущерба публичному интересу. Кроме того, суд обратил внимание на то, что, если бы отсутствовало соглашение сторон о применении немецкого права, применяться должно было бы право Египта (по критерию наиболее тесной связи), а значит, истец не может ссылаться на недопустимость нарушения императивных норм и публичного порядка Германии. То есть, отсутствие тесной связи правоотношения с правом Германии, незначительность расхождения положений договора с положениями немецкого закона, а также то, что закон, на который ссылался истец, не относится к основным принципам и/или публичному порядку в Германии, привело к отказу суда констатировать наличие обхода закона в действиях стороны по договору.

Поскольку судебного определения понятия «обход закона» не существует, однозначно определить критерии оценки действий сторон в контексте понятия «обход закона» при вступлении в правоотношение судом сложно. Однако, можно прийти к следующим выводам:

1. Несмотря на наличие у сторон оснований применять те или иные коллизионные привязки понятие «обход закона» («Gesetzumgehung») в немецкой практике, теоретически, оценивается как негативное явление, последствия которого, по возможности, должны быть сведены на нет применением обязательных предписаний немецкого права;
2. Применение сторонами материального права другого государства посредством обращения с коллизионным привязкам, которые имеют место, чаще расценивается судами как реализация автономии воли сторон, даже если выбор материального права другого государства выглядит «необычным»;
3. Как правило, в судебных решениях, где суд констатировал обход закона, правовая проблема сводится к защите прав человека и гражданина в соответствии с принципами немецкого и европейского права и/или к необходимости применения императивных предписаний немецкого права, при выборе сторонами права другого государства;

В целом, можно утверждать, что, несмотря на негласный запрет обхода закона, в целом, при разрешении споров с иностранным элементом немецкие суды признают широкую автономию воли сторон и не стремятся квалифицировать ее как обход законам. Пределами реализации автономии воли сторон при этом являются категории публичного порядка и императивных норм.