Legal Regulation of Professional Financial Services Market Actors' Activity: Comparative Law Analysis

Mitiay Elena Master's Degree, the department of Pedagogical Education, Humanitarian and Pedagogical Institute of Sevastopol State University; Senior Educator, the department of General Legal Disciplines, Sevastopol Academy of Labor and Social Relations 299003, Russia, 299003 oblast', g. Sevastopol', ul. L'va Tolstogo, 17, kv. 5 emit.75@yandex.ru Other publications by this author

Развитие современных международных отношений базируется на глубоких интеграционных процессах, несмотря на затянувшийся экономический и политический кризис. Доказательством данного утверждения является активное формирование и развитие межгосударственных объединений. Ранее в качестве причин создания таких объединений рассматривались в основном вопросы обеспечения безопасности и повышения обороноспособности стран – членов объединения или союза. Тогда как в современных условиях основными причинами и создания новых союзов, и расширения и укрепления уже имеющихся, исследователи ^{[1, с. 2 ; 2 ; 3; 38]} называют именно вопросы укрепления и развития экономических связей, позволяющих не только расширять рынки сбыта собственной продукции и получать источники сырья или необходимые товары, но и сформировать единые направления экономического развития и обеспечения равных для всех участников условий реализации товаров, работ услуг. Что в конечном итоге позволяет обеспечить не только развитие экономики как фактора развития самого государства, но и в первую очередь обеспечить выполнение одной из основных функций государства – обеспечить каждому возможность осуществления «… необходимых для поддержания его достоинства и для свободного развития его личности прав в экономической … области …» (ст. 22 Всеобщей декларации прав человека ^[4]).

В условиях современного общества потребления всем участникам гражданского оборота необходимо наличие денежных средств, получаемых от физических и юридических лиц в виде платы за товары (работы, услуги). В то же самое время активное участие банковского сектора в экономике позволяет обеспечить модернизацию производства и реализацию инновационного развития предприятий реальной экономики России, поскольку переориентирование экономики государства или деятельности участников гражданского оборота возможно только при осуществлении существенных финансовых вложений. Вместе с тем невысокий уровень вовлеченности населения в финансовую сферу жизнедеятельности государства приводит к тому, что финансовые операции граждан осуществляются в основном в виде краткосрочных депозитов банков или вложений в иностранную валюту с последующим их выводом из активного экономического оборота посредством хранения сбережений в домашних условиях.

При этом закрепление в Стратегии развития финансового рынка Российской Федерации на период до 2020 года, утвержденной распоряжением Правительства РФ от 29.12.2008 № 2043-р ^[5], тезиса об обеспечении ускоренного экономического развития страны посредством качественного повышения конкурентоспособности российского финансового рынка и формирования на его основе самостоятельного финансового центра, способного сконцентрировать предложение широкого набора финансовых инструментов, обеспечить повышение спроса на финансовые инструменты со стороны внутренних и внешних инвесторов, и тем самым создать условия для формирования цен на такие финансовые инструменты и соответствующие им активы в Российской Федерации.

Характеристика законодательства Российской Федерации, регулирующего деятельность специализированных организаций, оказывающих финансовые услуги

В настоящее время и в международных нормативных правовых актах, и в национальном законодательном массиве и правовой доктрине сложилось устойчивое понимание особенностей отношений, складывающихся в процессе оказания финансовых услуг. Одним из факторов, обуславливающих специфику таких отношений является особый правовой статус специализированных субъектов, оказывающих финансовые услуги.

Следует указать на то, что в Российской Федерации в действующих нормативных правовых актах содержится несколько определений хозяйствующих субъектов, оказывающих такие услуги. Ими являются кредитные организации и финансовые организации.

Понятие кредитных организаций было введено еще в начале формирования рыночных отношений Законом РФ от 2 декабря 1990 г. № 395-1 (ред. от 03.07.2016) «О банках и банковской деятельности» ^[6] (далее — Закон о банках), действующим до настоящего времени. В современной редакции закон о банках определяет кредитную организацию как «юридическое лицо, которое для извлечения прибыли как основной цели своей деятельности на основании специального разрешения (лицензии) Центрального банка Российской Федерации (Банка России) имеет право осуществлять банковские операции», предусмотренные Законом о банках (ст. 1). При этом в соответствии с ч. 2 и ч. 3 указанной статьи кредитные организации подразделяются на банки и небанковские кредитные организации. «Банк — кредитная организация, которая имеет исключительное право осуществлять в совокупности такие банковские операции, как: привлечение во вклады денежных средств физических и юридических лиц; размещение указанных средств от своего имени и за свой счет на условиях возвратности, платности, срочности; открытие и ведение банковских счетов физических и юридических лиц».

Тогда как понятие небанковская кредитная организация в настоящее время включает в себя три вида таких организаций. Так, небанковской кредитной организацией является организация, имеющая право осуществлять исключительно банковские операции, связанные с открытием и ведением банковских счетов юридических лиц, и в связи с осуществлением переводов денежных средств юридических лиц без открытия банковских счетов; инкассация денежных средств, векселей, платежных и расчетных документов и кассовое обслуживание физических и юридических лиц в связи с осуществлением переводов денежных средств без открытия банковских счетов, а также осуществление переводов денежных средств без открытия банковских счетов, в том числе электронных денежных средств (за исключением почтовых переводов), (далее — небанковская кредитная организация, имеющая право на осуществление переводов денежных средств без открытия банковских счетов и связанных с ними иных банковских операций).

Вторым видом небанковских кредитных организаций выступает кредитная организация, имеющая право осуществлять отдельные банковские операции, предусмотренные Законом о банках. Допустимые сочетания банковских операций для небанковских кредитных организаций устанавливаются Банком России, и именно это позволяет утверждать, что такая небанковская кредитная организация фактически совмещает в себе ранее существовавшие небанковские депозитно-кредитные организации ^[7], расчетные организации и организации инкассации ^[8].

Последним видом небанковской кредитной организации является кредитная организация — центральный контрагент, осуществляющая функции в соответствии с Федеральным законом от 7 февраля 2011 года № 7-ФЗ «О клиринге, клиринговой деятельности и центральном контрагенте» ^[9] (далее — Федеральный закон «О клиринге»). Допустимые сочетания банковских операций для небанковской кредитной организации — центрального контрагента устанавливаются Банком России.

Таким образом, в настоящее время состав небанковских кредитных организаций расширился за счет включения в их состав организаций, обеспечивающих функционирование национальной платежной системы в Российской Федерации, и осуществление клиринговой деятельности.

Следует отметить, что в доктрине гражданского права выделяют следующие отличительные признаки кредитной организации ^{[10, 11, 12]}: 1) наличие статуса юридического лица, то есть организации, имеющей обособленное имущество и отвечающей по своим обязательствам этим имуществом, могущей от своего имени приобретать и осуществлять имущественные и личные неимущественные права, нести обязанности, быть истцом и ответчиком в суде (п. 1 ст. 48 ГК РФ); 2) установление основной целью деятельности получение прибыли от оказания специализированных услуг по обеспечению оборота, сохранения и приумножения денежных средств; 3) необходимость получения специального разрешения (лицензии Банка России) на право совершения банковских операций.

Кроме того, коллектив авторов под руководством Ю. Б. Фогельсона считает необходимым учитывать соответствие юридического лица, желающего осуществлять банковские операции, публичным требованиям экономического характера, а именно: соответствие суммы денежных средств минимальному размеру уставного капитала, сформированному только за счет денежных средств, в сумме, установленной ст. 11 Закона о банках; наличие собственных средств для осуществления банковских операций в сумме не менее уставного капитала; формирование специальных резервов, обеспечивающих возврат денежных средств клиентам и вкладчикам ^[13].

Аналогичные требования установлены ст. 25 Закона РФ от 27 ноября 1992 г. № 4015-I (ред. от 03.07.2016) «Об организации страхового дела в Российской Федерации» ^[14] (далее — Закон о страховом деле), согласно которой основой финансовой устойчивости страховщиков является наличие у них оплаченного уставного капитала и страховых резервов, а также участие в системе перестрахования.

Особым характером обладает и процесс создания кредитной организации. Так, для государственной регистрации кредитной организации и получения лицензии на осуществление банковских операций учредителям такой организации, в соответствии со ст. 14 Закона о банках, необходимо помимо общеустановленных представить в Банк России следующие документы:

- бизнес-план, утвержденный собранием учредителей (участников) кредитной организации,

- аудиторские заключения о бухгалтерской (финансовой) отчетности учредителей – юридических лиц;

- документы, подтверждающие источники происхождения средств, вносимых учредителями – физическими лицами в уставный капитал кредитной организации;

- анкеты кандидатов на должности руководителя кредитной организации, главного бухгалтера, заместителей главного бухгалтера кредитной организации, руководителя, главного бухгалтера филиала кредитной организации, с содержанием сведений о наличии у этих лиц высшего юридического или экономического образования (с представлением копии документа об образовании и о квалификации) и опыта руководства отделом или иным подразделением кредитной организации, а также о наличии (об отсутствии) судимости (с представлением оригинала справки о наличии (об отсутствии) судимости, выданной МВД России);

- документы, необходимые для оценки деловой репутации учредителей (участников) кредитных организаций, кандидатов в члены совета директоров (наблюдательного совета) кредитной организации, лица, осуществляющего функции единоличного исполнительного органа юридического лица – учредителя (участника) кредитной организации, приобретающего более 10 % в акций (долей) кредитной организации.

При этом в силу ч. 2 ст. 12 Закона о банках, решение о государственной регистрации кредитной организации принимается Банком России, а сведения о государственной регистрации вносятся в единый государственный реестр юридических лиц специально уполномоченным регистрирующим органом — Федеральной налоговой службой (ФНС России). Указанные положения подтверждают особый порядок проведения государственной регистрации и лицензирования деятельности кредитных организаций с учетом особого характера деятельности.

Следует также отметить наличие особых требований, установленных в отношении руководителей и ответственных работников банков относительно наличия специального образования (юридического или экономического) и опыта работы по специальности в сфере банковской или финансовой деятельности, выделяемых О. А. Тарасенко ^{[12, с. 84]}. Аналогичные требования к руководителям страховых организаций установлены ст. 32.1 Закона о страховом деле, а также к руководителям и работникам ломбардов — Федеральным законом от 19 июля 2007 г. № 196-ФЗ (в ред. от 13.07.2015 с изм. и доп., вступ. в силу с 09.02.2016) «О ломбардах» ^[15] (далее — Закон о ломбардах). Как представляется, наличие специальных требований к указанным категориям работников также подчеркивает особый характер профессиональной предпринимательской деятельности, осуществляемой кредитными организациями.

В отличие от иных субъектов предпринимательской деятельности, кредитные организации вправе осуществлять только операции, предусмотренные лицензией, выданной Банком России, и не вправе совмещать профессиональную деятельность с иными видами предпринимательской деятельности.

Все перечисленные особенности деятельности кредитных организаций обусловлены тем, что банковская деятельность осуществляется за счет средств клиентов, привлеченных на счета и во вклады в соответствии с подп. 1–4 ч. 1 ст. 5 Закона о банках. Именно повышенный риск таких операций, а также влияние, которое они оказывают на «уровень платежеспособного спроса в экономике» ^[16], и обусловливают необходимость строгого государственного регулирования и контроля указанной деятельности со стороны Банка России ^[17]. Такой контроль и государственное регулирование осуществляются, в первую очередь, посредством выдачи лицензии на совершение банковских операций, а также постановки на учет в Центральном банке в качестве особого вида субъектов хозяйствования.

Однако если в отношении кредитных организаций был принят и действует специальный закон, устанавливающий понятие и общие требования к таким организациям, то ни самого определения понятия «финансовые организации», ни четких требований к таким организациям действующее законодательство не содержит. Зачастую законодатель только перечисляет субъектов, которые, по его мнению, относятся к финансовым организациям.

Так, принятый 26 октября 2002 г. Федеральный закон № 127-ФЗ (в ред. от 29.12.2014) «О несостоятельности (банкротстве)» ^[18] устанавливает, что под финансовыми организациями понимаются кредитные организации; страховые организации; профессиональные участники рынка ценных бумаг; негосударственные пенсионные фонды; управляющие компании инвестиционных фондов, паевых инвестиционных фондов и негосударственных пенсионных фондов; клиринговые организации; организаторы торговли; кредитные потребительские кооперативы (далее — кредитные кооперативы); микрофинансовые организации (ч. 2 ст. 180).

А Федеральный закон от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» ^[19] (далее — Закон о защите конкуренции) дает следующее определение понятия финансовой организации: «хозяйствующий субъект, оказывающий финансовые услуги, — кредитная организация, профессиональный участник рынка ценных бумаг, организатор торговли, клиринговая организация, микрофинансовая организация, кредитный потребительский кооператив, страховая организация, страховой брокер, общество взаимного страхования, негосударственный пенсионный фонд, управляющая компания инвестиционных фондов, паевых инвестиционных фондов, негосударственных пенсионных фондов, специализированный депозитарий инвестиционных фондов, паевых инвестиционных фондов, негосударственных пенсионных фондов, ломбард (финансовая организация, поднадзорная Центральному банку Российской Федерации), лизинговая компания (иная финансовая организация, финансовая организация, не поднадзорная Центральному банку Российской Федерации)» (п. 6 ч. 1. ст. 4). То есть положениями Закона о защите конкуренции перечень организаций, подпадающих под термин «финансовые» был значительно расширен.

Как отмечает В. Н. Фомин в связи с модернизацией системы противодействия незаконным финансовым операциям в пять нормативно-правовых актов, регулирующих деятельность специализированных организаций, было внесено понятие «финансовая организация» ^[20]. Таким образом законодатель отнес к финансовым организациям страховые компании, профессиональных участников рынка ценных бумаг, негосударственные пенсионные фонды, инвестиционные фонды и микрофинансовые организации.

Данное утверждение в настоящее время подтверждается положениями ст. 76.1 Закона о банке России, которая содержит понятие «некредитные финансовые организации» и включает в него восемнадцать специализированных организаций: профессиональные участники рынка ценных бумаг; управляющие компании инвестиционного фонда, паевого инвестиционного фонда и негосударственного пенсионного фонда; специализированные депозитарии инвестиционного фонда, паевого инвестиционного фонда и негосударственного пенсионного фонда; акционерные инвестиционные фонды; организации, осуществляющие клиринговую деятельность; организации, осуществляющие функции центрального контрагента; организаторы торговли; центральный депозитарий и организации, осуществляющие репозитарную деятельность; организации, осуществляющие деятельность субъектов страхового дела; негосударственные пенсионные фонды; микрофинансовые организации; кредитные потребительские кооперативы; жилищные накопительные кооперативы; бюро кредитных историй; организации, осуществляющие актуарную деятельность; кредитные рейтинговые агентства; сельскохозяйственные кредитные потребительские кооперативы; ломбарды.

Анализ положений приведенных нормативно-правовых актов позволяет сделать вывод, что, несмотря на отсутствие единого понятия «финансовая организация», тем не менее, оно фактически включает в себя как организации и физических лиц, осуществляющих отдельные виды банковских операций, так и иные организации, осуществляющие операции с денежными средствами и их эквивалентами.

Правовое регулирование деятельности организаций, оказывающих финансовые услуги, в ЕС

Исследователи правового статуса кредитных организаций, такие как А. А. Вишневский ^[21], Н. Ю. Ерпылева ^[22], Л. Г. Ефимова ^[23] отмечают, что термин «кредитная организация», ранее не известный отечественному праву, пришел в российское законодательство из международного и европейского права. Однако данный термин и в европейском законодательстве появился не сразу ^[24].

Так, впервые ст. 1 Директивы 77/780/ЕЕС Европейского сообщества от 12 декабря 1977 г. «О координации законов, правил и административных положений, регулирующих организацию и ведение бизнеса кредитных организаций», получившей впоследствии название «Первая банковская директива» ^[25] (далее — Директива 77/780/ЕЕС), было установлено, что «кредитный институт» — это «предприятие, предпринимательская деятельность которого состоит в привлечении у населения вкладов или других подлежащих возврату денежных сумм и в предоставлении кредитов за свой счет». А п. 5 ст. 1 Директивы 77/780/ЕЕС было введено понятие финансового института, которым является предприятие, не являющееся кредитным институтом, чья основная деятельность состоит в осуществлении одной или нескольких следующих операций: 1) предоставление займов (включая предоставление потребительских кредитов, кредитов по закладным, факторинг, финансирование коммерческих сделок (в том числе форфейтинг); 2) финансовый лизинг; 3) перевод денежных средств; 4) эмиссия и администрирование средств платежа (кредитные карты, дорожные чеки, банковские векселя); 5) выдача гарантий и обязательств по предоставлению кредитов; 6) торговля за свой счет или за счет клиентов: а) инструментами денежного рынка; б) иностранными валютами. (Список операций приведен в соответствии с п.п. 2–12, п.14 Списка, приложенного ко Второй Директиве 89/646/ЕЕС Совета от 15.12.1989 «О координации законов, правил и административных положений, относящихся к организации и осуществления бизнеса кредитных организаций и поправки к Директиве 77/780» ^[26].

В процессе развития деятельности, связанной с оказанием финансовых услуг в праве ЕС за период с 1977 года по 2013 год было принято семь директив, положения которых трансформировали первоначальное понятие финансового института в понятие кредитного учреждения. Такими директивами являются: Директива 91/308/ЕЕС от 10 июня 1991 г. «О предотвращении использования финансовой системы для отмывания денег» ^[27]; Директива 95/26/ЕС Европарламента и Совета от 29 июня 1995 г., вносящей поправки в Директивы 77/780/ЕЕС и 89/646/ЕЕС в области деятельности кредитных организаций, Директивы 73/239/ЕЕС и 92/49/ЕЕС в области страхования, иного, чем страхование жизни, Директивы 79/267/ЕЕС и 92/96/ЕЕС в области страхования жизни, Директиву 93/22/ЕЕС в области деятельности инвестиционных компаний и Директиву 85/611/ЕЕС в области деятельности компаний, занимающихся коллективными инвестициями в обращаемые ценные бумаги (КИОЦБ), с целью усилить пруденциальный надзор» ^[28]; Директива 2000/12/ЕС Европарламента и Совета министров ЕС от 20 марта 2000 г. «Относительно организации и ведения бизнеса кредитных организаций» ^[29]; Директива 2000/46/ЕС Европейского парламента и Совета от 18 сентября 2000 г. «О деятельности в сфере электронных денег и пруденциальном надзоре над институтами, занимающимися этой деятельностью» ^[30]; Директива 2004/39/ЕС Европейского парламента и Совета ЕС от 21 апреля 2004 г. «О рынках финансовых инструментов и внесении изменений в Директивы 85/611/ЕЭС Совета ЕС, 93/6/ЕЭС, Директиву 2000/12/ЕС Европейского парламента и Совета ЕС, а также об отмене Директивы 93/22/ЕЭС Совета ЕС» ^[31]; Директива 2005/60/ЕС от 26 октября 2005 г. «О предупреждении использования финансовой системы для целей отмывания преступных доходов и финансирования терроризма» ^[32]; Директива 2013/36/ЕС Европейского парламента и Совета от 26 июня 2013 г. «О доступе к деятельности кредитных организаций и пруденциальном надзоре за деятельностью кредитных учреждений и инвестиционных фирм», вносящей изменения в Директиву 2002/87/ЕС и отменяющей директивы 2006/48/ЕС и 2006/49/ЕС ^[33].

Кроме того, в процессе реформирования были сформированы и единые требования, предъявляемые к специализированным организациям и физическим лицам, оказывающим финансовые услуги в государствах – членах ЕС. Так, согласно ст. 12 Директивы 2013/36/ЕС минимальный размер собственного капитала кредитной организации,соответствующий по своим функциям понятию «учредительный капитал» в российском законодательстве, должен составлять не менее 5 миллионов евро, тогда как финансовых организаций эта сумма составляет не менее 1 миллиона евро.

Современное состояние законодательства США, регламентирующего деятельность на рынке финансовых услуг

Не менее примечательным представляется и трансформация дефиниций «финансовые институты» и «кредитные институты» в праве США.

Так согласно разд. 1101 Закона о праве на неприкосновенность частной финансовой жизни (Right to Financial Privacy Act of 1978 ^[34]) финансовым учреждением являются банки, Сбербанк, банк-эмитент платежных карт, промышленная кредитная компания, трастовая компания, сберегательные ассоциации, строительные кредитные ассоциации, включая кооперативные банки, кредитный союз или потребительское финансовое учреждение.

Вместе с тем, в соответствии с разделом 201(а) (11) Закона Додда-Франка понятие «финансовая компания» включает в себя банковскую холдинговую компанию, созданную в соответствии с Законом о банковской холдинговой компании 1956 г. ^[35], небанковскую финансовую компанию, контроль за деятельностью которой осуществляется специализированным органом – Советом управляющих, любую компанию, деятельность которой Советом управляющих признана как финансовая или сходна с деятельностью, регламентированной Законом о банковской холдинговой компании 1956 г., за исключением застрахованного депозитарного учреждения, страховой компании, учреждения, осуществляющего кредитование фермеров согласно Закона о системе кредитования фермеров 1971 г. ^[36].

Приведенные определения позволяют говорить о том, что в настоящее время законодательство США, регулирующее деятельность, связанную с оказанием финансовых услуг, в качестве специализированных организаций, оказывающих такие услуги, рассматривает банки, представляющие собой не один банк с развитой филиальной сетью, как это свойственно банковской системе постсоветских государств и стран Европы, а систему банковского холдинга, включающую в себя головной банк и дочерние банки. Кроме того, финансовые услуги, в том числе и консультирование по финансовым вопросам, плоть до заполнения специальной отчетности, оказывают финансовые компании, включающие в себя различные специализированные организации. При этом основным критерием, позволяющим рассматривать ту или иную компанию в качестве финансовой, является именно оказание соответствующих услуг на постоянной основе и соответствие такой деятельности критериям отнесения к контролю Советом управляющих как органом надзора в сфере финансовых услуг.

Необходимо также отметить, что последствиями финансового кризиса для кредитных и финансовых компаний в США, также как и в праве ЕС, стали требования об обязательном наличии собственных средств и их достаточности для обеспечения требований клиентов. А при осуществлении отдельных финансовых операций – еще и обязательное заключение договоров страхования финансовых рисков.

Выводы

Анализ положений зарубежного законодательства дает основание сделать следующие выводы.

Законодательство зарубежных стран регламентирует деятельность и банков, и финансовых организаций. При этом деятельность всех специализированных субъектов имеет четкие критерии, а сами субъекты должны отвечать определенным требованиям, предъявляемым и к наличию и размеру учредительного капитала, и к наличию специального образования, и профессионального опыта у руководящих работников таких организаций. И если относительно требований к наличию образования и опыта работы российское законодательство соответствует международным стандартам, то требование к учредительному капиталу, обязательному для субъектов, оказывающих финансовые услуги, в настоящее время не является обязательным.

Поскольку неодинаковое толкование приводит к непониманию особенностей профессиональной деятельности значительного круга хозяйствующих субъектов со стороны потребителей финансовых услуг, то, как представляется, назрела необходимость в принятии специального нормативного правового акта. В нем следует предусмотреть закрепление единой дефиниции специализированных хозяйствующих субъектов, имеющих право на осуществление финансовых услуг, требования, предъявляемые к организационно-правовой форме, порядку и особенностям осуществления ими профессиональной деятельности, а также ответственность таких субъектов перед клиентами и государством.

Как представляется, таким актом может стать Федеральный закон «О рынке финансовых услуг», поскольку ни Банковского кодекса, проект которого широко обсуждался в 2000 г. ^[37], ни какого-либо иного кодифицированного документа, устанавливающего общие требования к деятельности на рынке финансовых услуг, в настоящее время в Российской Федерации нет.