Subsidiaries of International Construction Companies in the Russian Federation

Nikitin Vladimir PhD in Politics Lawyer, Moscow City Collegium of Advocates; Educator, Institute of Social Sciences of the Russian Academy of State Service under the President of the Russian Federation 105120, Russia, g. Moscow, per. Malyi Poluyaroslavskii, 3/5, stroenie 1 vlnikitin@gmail.com Other publications by this author

Организация выхода иностранной строительной организации на российской рынок возможна в двух формах, одной из которых является обособленное структурное подразделение (филиал или представительство) иностранной строительной организации, другой – дочерняя (зависимая, аффилированная) компания.

Особый статус могут занимать проектные организации, так как по-видимому, они не нуждаются в обязательном создании на территории Российской Федерации обособленных структурных подразделений и могут действовать напрямую от имени головной организации, на которую распространяется иностранный личный закон. Проектная деятельность по своему содержанию допускает удаленную работу, не требует обязательного организационного присутствия на стройплощадке; при этом членство в СРО и получение допусков СРО проектирования не требует обязательного открытия структурного подразделения ^[1].

Из различий в правовом статусе структурных подразделений и дочерних организаций можно выделить одно основное и некоторое количество дополнительных.

Основное различие – классическое; состоит в том, что в случае организации структурного подразделения ответственность по его обязательствам несет головная организация, в случае же создания дочерней организации, существует множество правовых механизмов обеспечить для дочерней организации самостоятельную имущественную ответственность и, таким образом, минимизировать предпринимательское риски.

Список дополнительных различий не закрыт, к ним относятся все остальные, в том числе те, которые состоят в особенностях приобретения разрешений (лицензий), членства в саморегулируемых организациях (допусков СРО), связаны со спецификой налогообложения, организацией трудовых отношений, спецификой миграционных процедур, особенностями налогового контроля, валютным регулированием и усложненной процедурой администрирования иностранного структурного подразделения по сравнению с системой корпоративного управления в коммерческих организациях, созданных по российскому закону.

Преимущества структурных подразделений, следующие из дополнительных различий, известны, описаны в литературе как научной, так и методической, равно как недостатки. Автор также затрагивал эту тему ^[2].

Выделим основные преимущества дочерних организаций при выходе на рынок строительных работ. (Все преимущества, если пользоваться ранее принятой терминологией, относятся к сфере дополнительных различий, так как основное различие – субсидиарный характер ответственности дочерних организаций – может быть как преимуществом, так и недостатком в зависимости от конкретных обстоятельств ведения предпринимательской деятельности).

1. Упрощенная по сравнению со структурным подразделением процедура регистрации.
2. Более прозрачные для российских контрагентов корпоративные процедуры, что позволяет минимизировать риски, связанные с заключением сделок в части их действительности.
3. Более широкий доступ к лицензиям, разрешениям разного рода.
4. Гибкость в вопросе обеспечения обязательств. Дочернее общество может получить поручительство материнского, в силу этого у материнского общества возникает ответственность по обязательствам дочернего, однако такая организация обеспечения носит характер управляемый, диспозитивный, а не обязательный.
5. Проектно-строительная деятельность по своей природе тесно связана с необходимостью систематического проведения согласований с органами государственной и муниципальной власти и с регуляторами иной природы. Организация и получение таких согласований для юридических лиц, обладающих правоспособностью по российскому закону в силу ряда причин существенно проще, чем для иностранных коммерческих организаций, имеющих аккредитованный филиал и/или представительство.

Список этот не является закрытым, построение полного списка выходит за пределы задач статьи. Особняком стоит проблема получения допусков СРО и имеющиеся различия в правовом регулировании и отмечаемые практикой различия при получении допусков строительных, проектировочных, изыскательских СРО для структурного подразделения иностранного юридического лица и для дочерней организации иностранного юридического лица.

Но кроме преимуществ и дочерних организаций как формы выхода на российский рынок существует весьма существенный минус. Минус связан с проблемой легитимного доказывания имеющегося проектно-строительного опыта перед заказчиком. Формально вновь создаваемые юридические лица, являющиеся дочерними организациями иностранных компаний, такого опыта не имеют.

Итак, вначале остановится на преимуществах.

Процедура аккредитации филиала и/или представительства в соответствии с российским законодательством является более сложной процедурой по сравнению процедурой создания юридического лица в форме общества с ограниченной ответственностью.

Любая процедура с участием иностранной организации предполагает наличие стартового пакета документов, легитимирующих иностранную организацию.

Пакет необходимых документов утвержден приказом ФНС России от 26.12.204 ММВ-7-14/680@, п.6 Порядка аккредитации, внесения изменений в сведения, содержащиеся в государственном реестре аккредитованных филиалов, представительств иностранных юридических лиц, прекращения действия аккредитации филиала, представительства иностранного юридического лица, осуществляющих деятельность на территории Российской Федерации, перечня документов, представляемых иностранным юридическим лицом вместе с заявлением об аккредитации, о внесении изменений в сведения, содержащиеся в реестре, прекращении действия аккредитации (за исключением представительств иностранных кредитных организаций), и требований к их оформлению (далее - Порядок аккредитации).

Из правоустанавливающих документов он включает в себя:

- учредительный документ - устав, хартию и т.д.

- выписку из национального коммерческого реестра об инкорпорации юридического лица;

- документ о налоговом идентификационном номере.

Представление пакета таких документов необходимо как для аккредитации филиала, так и для создания дочерней организации.

Правоустанавливающие документы дополняются решением о создании филиала и об утверждении локальных нормативных документов, на основе которых действует филиал.

Основное различие в сложности между процедурами связано с тем, что применительно к филиалу и представительству она состоит их двух шагов, в то время как применительно к регистрации общества с ограниченной ответственностью – из одного.

Первая процедура включает в себя заверение численности иностранных сотрудников, работающих в структурном подразделении организации в торгово-промышленной палате с последующей регистрацией.

Вторая процедура состоит только из самой регистрации создаваемого хозяйственного общества.

Сложность процедур аккредитации филиала и/или представительств и процедуры создания акционерного общества сопоставима в связи с тем, что регистрация акционерного общества предполагает двухступенчатую процедуру, которая включает собственно регистрацию юридического лица и регистрацию проспекта эмиссии.

Федеральным законом от 05.05.2014 N 106-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" функции по аккредитации филиалов и представительств иностранных организаций возложены на орган, уполномоченный Правительством Российской Федерации. С 1 января 2015 года в соответствии с Постановлением Правительства РФ от 16 декабря 2014 года № 1372 таким органом стала ФНС России.

В 2016 г. появились сообщения о том, что при осуществлении регистрации филиалов компании сталкиваются с дополнительными сложностями ^[1], которых ранее не было в государственной регистрационной палате при Министерстве юстиции, при этом доля отказов ФНС в регистрации филиалов и представительств составляет около 10 процентов.

С одной стороны, к такой точке зрения можно отнестись критически по следующим причинам. Во-первых, ФНС не публикует отчетности по количеству отказов при регистрации коммерческих организаций. В связи с этим на данный момент нельзя сопоставить частотность отказов ФНС по регистрации российских юридических лиц и частотность отказов по аккредитации структурных подразделений иностранных коммерческих организаций. Во-вторых, с 2016 г. аккредитация структурных подразделений иностранных юридических лиц носит бессрочный характер, в то время как ранее такая аккредитация осуществлялась на срок 3-5 лет. Бессрочный характер аккредитации улучшает положение иностранных коммерческих организаций.

С другой стороны, относительная сложность процедуры и процент отказов – два элемента, которые не всегда связаны между собой. Допустима ситуация, при которой процент отказов низок, а относительная сложность процедуры регистрации высока. Следует также учесть размер госпошлины, который за аккредитацию структурного подразделения иностранного юридического лица составляет на 01.01.2016 г. 120 тыс. руб., а за регистрацию российского юридического лица, независимо от состава его участников – 4 тыс. руб.

Коммерческая деятельность с иностранным участием, в сфере строительства и проектирования как правило, не является малым бизнесом. При этом накладные расходы по выходу крупных компаний на российский рынок не имеют в строительной отрасли столь существенного значения, как это возможно в сферах торговли, общественного питания и т.д.

Для строительной деятельности имеет существенное практическое значение скорость выхода на внутренний рынок. Действующее законодательство содержит два требования, в силу которых быстрая регистрация юридических лиц для соответствующих целей может быть затруднена.

Первое – необходимость предоставления, заверенного надлежащим образом комплекта документов (апостилированного или легализованного консульской службой, последнее намного сложнее).

Второе – наличие заверенных нотариально подписей всех иностранных участников на заявлении о государственной регистрации юридического лица, что требует заверения либо у российского нотариуса, либо в консульской службе Российской Федерации за рубежом и представляет собой реальную практическую трудность само по себе в силу высокой степени загрузки консульских учреждений. Трудность эта многократно увеличивается в случае, если учредителями хозяйственного общества являются несколько юридических лиц, так как при этом приходится удостоверять неоднократно подписи полномочных лиц на одних и тех же экземплярах заявления.

В этой связи во многих случаях представляется более целесообразным и оперативным учреждение общества физическими лицами с последующей передачей долей (акций), так как для этого не требуется получение копий апостилированных и/или легализованных документов.

Корпоративные процедуры российских юридических лиц более понятны российским контрагентам. По общему правилу в российском правопорядке правоспособность юридического лица регулируется его личным законом.

В свою очередь, проектно-строительная деятельность связана с сочетанием в деятельности ее субъекта двух начал, в каждом из начал проявляется правоспособность юридического лица. Во-первых, это активное участие в административных отношениях; во-вторых, речь идет об активном участии в отношениях гражданско-правового характера ^[4].

Как в пределах одного, так и в пределах другого начала деятельности, внутри коммерческой организации принимаются решения и происходит ее взаимодействие с регистрирующими органами и с регуляторами. Под таковыми будем иметь в виду органы, осуществляющие регистрацию действий, сведения о которых подлежат внесению в ЕГРЮЛ, органы выполняющие разрешительные функции и фискальные органы и органы правоохранительного характера. Кроме того, применительно к проектно-строительным организациям, речь идет об органах, осуществляющих экспертизу проектно-технических решений и техническое регулирование.

В процессе такого взаимодействия возникает необходимость принятия корпоративных решений – совершения сделок и принятия локальных актов проектно-строительной организации; совершение иных действий, предусмотренных законодательством о техническом регулировании по исполнению требований сводов правил, национальных стандартов, систем контроля качества. Так, например, ^[5] – один из характерных национальных стандартов «Системы проектной документации для строительства», который в реализации требует тщательной проверки полномочий его исполнителей.

Принятие таких решений российскими юридическими лиц с иностранным капиталом для российского правоприменителя оказывается прозрачнее и понятнее, чем нежели принятие аналогичных решений внутри иностранных коммерческих организаций.

В соответствии с ч. 3 ст. 1202 ГК РФ «юридическое лицо не может ссылаться на ограничение полномочий его органа или представителя на совершение сделки, неизвестное праву страны, в которой орган или представитель юридического лица совершил сделку, за исключением случаев, когда будет доказано, что другая сторона в сделке знала или заведомо должна была знать об указанном ограничении. Вместе с тем, такая норма регулирует правовой статус сделок, но отнюдь не вопросы полномочий органов юридических лиц. В.А.Мусин подчеркивает, что вопрос о полномочиях органов иностранных юридических лиц в своем регулировании выходит далеко за пределы положений ч. 3 ст. 1202 ГК РФ ^[6], отражаясь как на действительности совершенных сделок, так и на последствиях участия иностранных юридических лиц в лице своих органов в административно-публичных процедурах в процессе реализации предпринимательских прав.

При рассмотрении проблемы закономерно возникают три вопроса.

Первый вопрос – насколько проблема доказывания опыта относится к предмету юриспруденции?

Второй вопрос – является ли эта проблема специфической для проектно-строительной деятельности?

Третий вопрос – если эта проблема относится к правовому полю, то какие средства для ее решения можно предложить?

Сформулируем нашу позицию по всем трем вопросам.

Отношение к праву. Доказывание опыта осуществляется путем, который опосредован правовыми инструментами. В теории можно искусственно смоделировать доказывание опыта не правовыми средствами, а простым эмпирическим путем. Возможно, что при этом потенциальный заказчик направлял бы комиссию на объект, построенный потенциальным субподрядчиком, а также исследуя объект и документацию по нему, проводил бы строительно-техническую экспертизу компетенций заказчика. Очевидно, что такого не происходит и такая умозрительная модель носит по меньшей мере странный характер.

Доказывание опыта осуществляется путем предоставления договоров, актов о выполненных работах и посредством иных документов, т.е. правовыми средствами.

Кроме того, две правовые сферы, связанные с деятельностью строительных компаний, формируют правовые требования к опыту, компетенции и экспертизам строительных организаций. К таким сферам относится требования к получению организациями допусков по безопасности СРО и требования, которые устанавливаются заказчиками с государственным и муниципальным участием при проведении закупок товаров и услуг для государственных нужд. Так как в обоих случаях требования к опыту, компетенциям, экспертизам устанавливаются правовым регулированием (а, например, не экономическими или рыночными механизмами), следовательно, решения в вопросах доказывания опыта имеют правовую природу.

Является ли проблема доказывания опыта специфической для проектно-строительной деятельности? Отчасти. Несмотря на то, что в иных сферах деятельности к субъектам предпринимательства предъявляются схожие требования, сфера строительства занимает особое место, благодаря своим объемам и специфике деятельности. Так как в строительной сфере результатом предпринимательской деятельности является создание недвижимости, сопутствующие элементы правового режима, регулирующего производство и эксплуатацию недвижимых объектов, входят в круг вопросов, для доказывания опыта проектно-строительных организаций.

Проектно-строительная деятельность предполагает наличие широкого корпуса технических норм, которые, как показывает С.В.Добош ^[7], имеют и юридическое значение. Поэтому доказательство опыта становится доказательством исполнения технических норм юридического характера и может рассматриваться как элемент законопослушности.

Касаясь специфического доказательства опыта в сфере строительной деятельности, следует отметить, что механизм регулирования строительной деятельности посредством саморегулирования предполагает также установление требований к компетенции и профессиональным экспертизам со стороны саморегулируемых организаций, из которых Градостроительным кодексом РФ устанавливается только обязательный минимум. Такие требования доказываются правовыми средствами и тесно связаны с получениями допусков СРО по безопасности работ.

Процесс введения профессиональных стандартов накладывает на способы доказывания опыта свой отпечаток. С 01.07.2017 г. расширяется круг отраслей предпринимательской деятельности, для которых использование профессиональных стандартов является обязательным. В Реестре профессиональных стандартов (перечне видов профессиональной деятельности) ^[8] раздел по коду «16» - «Строительство и коммунальное хозяйство» занимает центральное место по количеству профессий, для которых профессиональные стандарты утверждены на настоящий момент. Соответствие персонала, осуществляющего работы по проектированию, критериям, установленным профессиональными стандартами, - важный элемент процесса формального доказательства опыта в проектно-строительной отрасли.

Правовые решения. На настоящий момент наиболее распространенным и универсальным решением проблемы передачи опыта иностранной проектно-строительной организации, известным правовому регулированию и практике, является форма консорциума. Являясь экономической категорией, консорциум, как правило, реализуется в правовых институтах через договор простого товарищества, предусмотренный главой 55 ГК РФ. Говоря о правовой природе консорциума, исследователи отмечают, что под консорциумом понимается «объединение юридических лиц (крайне редко - индивидуальных предпринимателей) на основании соглашения о совместной деятельности (договора простого товарищества и иных подобных договоров)» ^[9].

Природа договора простого товарищества связана с объединением вкладов и с последующим взаимным обязательством о совместной деятельности товарищей для реализации определенной цели. Для объединения опыта участников консорциума (товарищей простого товарищества) имеет особое значение легальное определение вклада, введенное ст. 1042 ГК РФ. Вклад товарища рассматривается как все то, что «он вносит в общее дело, в том числе деньги, иное имущество, профессиональные и иные знания, навыки, умения, а также деловая репутация и деловые связи». Таким образом, объединение вкладов участников может включать в себя объединение их опыта, а формат договора простого товарищества - применяться для организации консорциумов иностранной проектно-строительной организации и ее дочерней организации.

Соответствует ли действующему законодательству подобный способ доказательства опыта? Судебная практика и позиция государственных органов дают на этот вопрос положительный ответ.

Существующая судебная практика (См. Постановление Арбитражного суда Московского округа от 19.07.2016 N Ф05-9626/2016 по делу N А40-169640/15) подтверждает что, осуществляя процедуру закупки по правилам Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", заказчик не имеет права настаивать, чтобы положениям закупочного пакета документации соответствовало каждое лицо в составе коллективного участника тендера (каждое лицо в составе консорциума).

Подобная позиция множество раз поддерживалась государственными органами. Так, письмом Минэкономразвития России от 30.10.2015 N Д28и-3153 подтвердило, что «в случае подачи заявки группой лиц требованиям, указанным в документации о закупке, должна в совокупности отвечать такая группа лиц, а не отдельно взятое юридическое лицо, выступающее в составе группы лиц».

Подобную позицию с 2013 г. последовательно занимает ФАС России, при этом в качестве примера можно привести ее от 09.02.2016 N 223ФЗ-49/16.

Идентичная аргументация ФАС России воспроизводится в также в решениях от 15.10.2015 N 223ФЗ-302/15, от 21.09.2015 N 223ФЗ-256/15, от 14.08.2015 N 223ФЗ-196/15, от 03.08.2015 N 223ФЗ-187/15, от 20.07.2015 N 223ФЗ-177/15, от 17.07.2015 N 223ФЗ-174/15, от 13.07.2015 N 223ФЗ-166/15, от 01.06.2015 N 223ФЗ-119/15, от 25.05.2015 N 223ФЗ-101/15, от 15.05.2015 N 223ФЗ-98/15, от 08.05.2015 N 223ФЗ-92/15, от 06.05.2015 N 223ФЗ-91/15, от 30.04.2015 N 223ФЗ-87/15, от 17.04.2015 N 223ФЗ-74/15, от 10.04.2015 N 223ФЗ-68/15, от 25.12.2014 N 223ФЗ-159/14, от 25.07.2014 N 223ФЗ-91/14, от 03.07.2013 по делу N Т-116/13.

Примечание. Подбор нормативных актов России ФАС осуществлен АО "Консультант Плюс" и опубликован в материале «Путеводитель по спорам в сфере закупок (223-ФЗ). Заказчик потребовал соответствия каждого лица в составе консорциума условиям документации (Информационное обеспечение закупки)». Дата 23.08.2016 // СПС «Консультант Плюс».

Аргументация сводится к следующим тезисам. По мнению ФАС России, «в соответствии с частью 5 статьи 3 Закона о закупках <имеется в виду Федеральный закон от 18 июля 2011 г. N 223-ФЗ – В.Н.> участником закупки может быть любое юридическое лицо или несколько юридических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала либо любое физическое лицо или несколько физических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, в том числе индивидуальный предприниматель или несколько индивидуальных предпринимателей, выступающих на стороне одного участника закупки, которые соответствуют требованиям, установленным заказчиком в соответствии с положением о закупке».

Соответственно, при направлении заявки более, чем одним лицом, если эти лица объединились на одной стороне в коллективного участника закупки, участниками закупки выступает несколько лиц.

Таким образом, в случае подачи коллективной заявки, требованиям, указанным в документации о закупке, должны в совокупности отвечать все участники коллективной заявки, а не отдельно взятые лица, выступающие в составе участников коллективной заявки.

Действия организации, осуществляющей закупку, по установлению требования о соответствии абсолютно всех участников конкурсной процедуры квалификационным требованиям, определенным закупочной документацией являются, по мнению ФАС России, нарушением частей 5, 6 статьи 3 закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ.

Применение правовой конструкции консорциума в форме простого товарищества при проведении закупок по процедуре Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ представляется недопустимым в силу однозначности определения участника закупки (пункт 4 статьи 3 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ): «любое юридическое лицо… <кроме офшорных компаний> или любое физическое лицо, в том числе зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя». Объединения юридических лиц, не имеющие самостоятельного статуса юридического лица в связи с этим рассматриваться как участники закупки не могут.

Применение правовой конструкции в форме простого товарищества в иных правоотношениях для доказательства опыта работ в коммерческих отношениях, на которые не распространяются Федеральный закон от 18.07.2011 N 223-ФЗ и Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ является допустимым в силу аналогии права и общих начал свободы договора, в той мере, в какой оно не ограничено напрямую законодательством или локальными актами компаний.

Так как понятие консорциума характеризует, прежде всего, явления не правового рода, а экономического ^[10], пространство правотворчества при оформлении отношений консорциума является весьма широким. Формы организации консорциума могут носить характер, не подчиненный прямо правовой конструкции простого товарищества, имея характер смешанных договоров. Практике известна широкая и несколько аморфная конструкция договора о сотрудничестве, положения которого не регулируются никакой отдельной главой ГК РФ.

При обеспечении правовых гарантий передачи опыта от иностранных проектно-строительных организаций к их дочерним компаниям можно использовать иные формы обязательственных и/или даже трудовых отношений известных российскому праву. Среди таких форм договор коммерческой концессии (франшизы), а также различные формы заемного труда (в пределах, разрешенных законодательством).

Вместе с тем, указание в Федеральном законе от 18.07.2011 N 223-ФЗ и в связанной с ним судебной практике, в практике правоприменения и правотолкования исполнительными органами государственной власти на допустимость формы консорциума в виде простого товарищества при участии в закупках по требованиям Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ делает такую правовую конструкцию наиболее распространенной относительно любых возможных других.

Иностранная проектно-строительная организация выходит на российский рынок через создание структурного подразделения либо через создание дочерней организации.

Аккредитация филиала иностранной проектно-строительной организации является более сложной процедурой, по сравнению с учреждением хозяйственного общества с иностранным капиталом в виде общества с ограниченной ответственностью.

Корпоративные процедуры российских юридических лиц более понятны российским контрагентам и российским разрешающим (регулирующим инстанциям).

Одной из самых важных проблем, связанных с созданием дочерней организации является доказывание ее опыта перед контрагентами, для чего может создаваться консорциум между иностранной организацией и дочерней организацией в правовой конструкции простого товарищества. При этом возможны иные правовые конструкции, однако форма консорциума в правовой конструкции простого товарищества получила наиболее широкое отражение для указанных целей в законе, в судебной практике и в позициях государственных органов.