Universal jurisdiction of criminal law pertaining to crimes committed through Internet

Исследуя вопрос действия уголовного закона в пространстве, мы неизбежно приходим к мысли о том, что отдельные положения теории пределов уголовно-правовой юрисдикции национального законодательства несколько устарели, когда появились новые феномены социальной действительности. Исследуя прошлый раз, реальный принцип действия уголовного закона, мы пришли к выводу о его несомненной пользе в конструировании новых объектов уголовно-правовой охраны, что позволяет расширить границы применения национального права на глобальную компьютерную сеть Интернет. Обращаясь к содержанию универсального принципа, мы надеемся, что расширительное толкование подвинет нас ещё на одну ступень к установлению прочных правил разграничения уголовной юрисдикции двух государств применительно к преступлениям, совершаемым посредством Интернет.

Для этого есть веские теоретические основания. В своём историческом развитии универсальный принцип, как и многие иные, прошёл довольно долгий путь. Его содержание дополнялось и уточнялось многими поколениями юристов. Так, в трудах А. Бульмеринга и Р. Моля (наиболее активных сторонников) мы видим довольно оптимистическое заключение о возможности замены господствующего территориального принципа на новый – Systeme de l'universalite («универсальный» – франц.). Положительные отзывы о сущности принципа давал и Н.С. Таганцев, почитая его достойной заменой всем прочим «эгоистическим» теориям. И тут как раз стоит обратить внимание на то, что универсальный принцип является полной противоположностью принципа реального. Универсальный – основан на имплементации международных норм в уголовное законодательство; реальный – отдаёт приоритет нормам национального законодательства. Реальный принцип не может по своей природе быть ограничен ничем (тем более юрисдикцией иного государства); универсальный – основывается на уважении суверенитета иных государств. Единственно, что их объединяет – это попытка создания единого правового поля. Однако реальный предпочитает делать это на основании национального права, непомерно расширяя пределы его действия; универсальный – на основе международного права и наднациональных законов.

Учитывая такой «характер» универсального принципа не удивительно, что он практически сразу занял подчинённое положение по отношению к принципу территориальному и персональному и до сих пор играет роль дополнительного по отношению к ним. Констатация сего факта усматривается в большинстве диссертационных работ наших современников, за исключением, А.Г. Князева, который считает его «приоритетным в сравнении с другими принципами действия закона в пространстве»^{[1, C. 21]}. Действительно в части способов формирования особых объектов уголовно-правовой защиты он превосходит принцип реальный. В части возможности распространения за пределы государства – территориальный, а по кругу лиц совпадает полностью с персональным в его современной трактовке.

Мы также полагаем целесообразным использовать весь его потенциал, с тем чтобы по возможности максимально чётко определить пределы действия национального уголовного закона на «пространстве» Интернет.

Совершенно понятно, что универсальный принцип не имел бы так много сторонников в своё время, если бы не открывал некие новые перспективы в формулировании пределов действия уголовного закона. Сегодняшнее толкование принципа и его роль в их общей системе показывают, что отдельные из его постулатов вот уже более столетия не рассматриваются как чисто самостоятельные правила, способные заместить принцип территориальный. По нашему мнению, с теоретической точки зрения универсальный принцип имеет гораздо меньше недостатков и противоречий, нежели наблюдается у некоторых иных. А с точки зрения глобализации и соответствующих ей процессов социального развития всего мирового сообщества можно говорить и о всё возрастающей его роли.

В наиболее общем виде идея универсального принципа прозвучала в работе «О праве войны и мира» известного голландского правоведа Гуго Гроция. К сожалению, само название, равным образом, как и содержание этой книги оставили глубокий, но весьма однобокий отпечаток на идее абсолютной справедливости, которая может быть защищена уголовным правом посредством формулы универсального принципа.

На основе сформулированных Г. Гроцием идей отраслевые юристы: Р. Моль и А. Бульмеринг (Германия); Ж. Ортолан (Франция); Ф. Каррара (Италия); Н. Д. Сергеевский (Россия) в середине XIX века неизбежно приходят к мысли о возможности создания всеобщего правопорядка, который будет признаваться и поддерживаться любым из государств. Вот как эту идею применительно к уголовному праву рассматривал наш соотечественник Н.Д Сергиевский: «Стремление новой жизни направляется к тому, чтобы заменить разобщённость государств и национальностей идеей общественного интереса, направленной к охранению общего порядка общими силами. Поэтому всякое преступное деяние, где бы и кем бы оно совершено ни было, может быть судимо каждым государством, во власти которого окажется преступник»^{[2, C. 341]}.

Во всём этом теоретико-философском суждении содержатся глубокие нравственно-религиозные посылки. Ю.А. Зюбанов полагает, что Священное писание в некотором смысле является предтечей (источником) уголовного права, поскольку содержащиеся в религии нормы-принципы «объективны по своей природе, отражают закономерности и свойства общественного развития, формируют исторические векторы развития и поэтому являются постоянной и долговременной категорией»^{[3, C. 3]}. С этим доводом трудно не согласиться. Достаточно обратиться к содержанию зарубежных уголовных законов, в которых приблизительно одинаково формулируются общеуголовные преступления: убийство, причинение вреда здоровью, изнасилование, кража, мошенничество и пр. Здесь просматривается взаимосвязь с более архаичными институтами социальной регуляции человеческого поведения: моралью, религией, обычным правом.

Но тогда универсальный принцип достаточно хорошо будет защищать лишь общепринятые для человеческого сообщества ценности, чего не скажешь о вновь возникающих и хаотично развивающихся социальных институтах информационного общества. Это даёт нам основание положить будто пока не столько само право, сколько эффект самоорганизации интернет-сообщества будет той движущей силой которая выработает единые этические правила поведения в информационном пространстве (т.н. «сетевой этикет»). И возможно данные социальные нормы не будут противоречить нормам общественной жизни, что защищает право позитивное. В обратном случае станет разумнее пересмотреть существующие уголовно-правовые запреты, нежели пытаться применять их к современным общественным отношениям. К примеру, нормативно-ценностными категориями универсальной юрисдикции конца XIX века в отечественном и зарубежном законодательстве являлось самоубийство (как греховное деяние), прелюбодеяние, гомосексуализм и т.д. Ныне данные вопросы не могут быть предметом уголовно-правового запрета, по крайней мере, в той части в которой они не связаны с нравственным развитием несовершеннолетних. Да и сам принцип универсальной юрисдикции в XX веке стал носить всё более позитивный характер, основанный на договорённости государств о нормах и стандартах международного права.

Подобное положение вещей ставит вопрос о соотношении универсальной юрисдикции с иным менее распространённым принципом: «представительной компетенции», общий смысл которого состоит в том, что иное государство от имени другого может покарать преступника на своей территории. По большому счёту указанный принцип родился из невозможности повсеместно реализовать на практике принцип универсальный^{[4, C.334]}. В отличие от универсального принципа здесь применяется не общемировое право, одинаково воспринимаемое множеством государств, а сугубо национальное, хоть и совпадающее в части установления ответственности за какое-либо конкретное преступление. И для реализации представительной компетенции как раз необходима договорённость на этот счёт между этими странами.

Однако наличие лишь двусторонних соглашений по борьбе с отдельными видами преступлений констатирует разный объём общей правовой базы между отдельными государствами. Характер взаимоотношений их с третьей страной (по этим же вопросам) может быть совершенно отличным, нежели принято между ними. Таким образом, универсальным в чистом виде такой принцип назвать невозможно, поскольку он носит декларативный, частный и процессуальный характер. В этом с нами согласны советские юристы^{[5, C. 12]}, которые усматривали в Основах уголовного законодательства СССР, 1958 года скорее принцип представительной компетенции, нежели истинное выражение универсального принципа: «Иностранцы за преступления, совершённые вне пределов СССР, подлежат ответственности по советским уголовным законам в случаях, предусмотренных международными соглашениями».

Полагаем, что нельзя назвать универсальным принципом и ту норму, что сосредоточена в ч. 3 ст. 12 действующего Уголовного кодекса: «иностранные граждане и лица без гражданства, не проживающие постоянно в РФ, совершившие преступление вне пределов РФ… подлежат уголовной ответственности… в случаях, предусмотренных международным договором Российской Федерации…». По идее в случае с универсальным принципом государство должно осуществлять свою уголовную юрисдикцию на подконтрольной ему территории вне зависимости от места совершения преступления и гражданства преступника. И более того в отношении всех преступлений, совершённых на территории РФ, ежели в действительности существует этот некий общий правопорядок, не противоречащий общности интересов всех государств.

Но большинство наших современников в целях конкретизации принципа предлагают ещё более сузить сферу его применения, предложив в уголовном законе перечень конкретных составов (введённых в УК в соответствии с международными обязательствами)^{[6, C.12]}. Подобное предложение нам кажется малообоснованным, поскольку в теоретическом плане даёт возможность лишь более полно устранить коллизию между универсальным и территориальным принципами. Саму возможность расширительного толкования такой подход не рассматривает. Подобный «узкий» подход был характерен и для советского уголовного права при рассмотрении вопроса о разграничении этих двух принципов в случае совершения преступления на воздушном судне СССР за пределами границ государства. В отношении иностранцев предлагалось применять универсальный принцип в соответствии с Гаагской и Монреальской конвенциями (ч. IV ст. 5 Основ уголовного законодательства Союза ССР, 1958 г.). Однако за преступления, не перечисленные в данных международных договорах, ответственность предлагалось реализовывать на основе территориального принципа^{[7, C. 112]}, что по нашему мнению не совсем правильно. Ибо гражданское воздушное судно не может одновременно являться и не являться территорией Советского Союза. Упомянем, что в отношении граждан СССР, на борту предлагалось использовать персональный принцип (гражданства). Полагаем, что в подобной ситуации можно было бы обойтись одним универсальным принципом вместо трёх. Было бы правильно расширить пределы действия международных актов на любые преступления, совершённые в такой ситуации, а не составлять исчерпывающий список составов, затем предпринимая попытки дополнить его. Расширение предметного поля международного уголовного права и может стать тем искомым элементом, который необходим для реализации универсального принципа действия уголовного права в пространстве.

Единственным разумным ограничением универсального принципа может быть лишь основание «non bis in idem» в случае конкуренции юрисдикции двух государств, любое из которых может оказаться первым в деле привлечения преступника к ответственности. Отечественный Кодекс уже знает и делает подобную оговорку: «… если они не были осуждены в иностранном государстве». Полагаем, что само по себе желание привлечь к ответственности виновного «неуполномоченным» государством не может свидетельствовать о наличии внутренних противоречий универсального принципа. Наоборот, это свидетельствует о надлежащем исполнении принципа неотвратимости наказания (наступления уголовной ответственности) за содеянное.

Подытоживая сказанное, было бы ошибочно утверждать, что универсальный принцип действия уголовного закона в пространстве, сохранил свой первоначальный смысл. Проанализировав основные этапы его развития, мы смогли констатировать, что в чистом виде содержание универсального принципа сводилось к следующим постулатам:

- идее абсолютной справедливости, где государство является лишь орудием в достижении этой цели;

- формировании нового объекта уголовно-правой охраны – общемирового правопорядка;

- возможности любого государства карать любого преступника на своей территории за любое преступление (где бы оно ни было совершено, и против чьих интересов направлено) в силу общности интересов всех стран мира.

Итак, сегодня вполне очевидно, что универсальный принцип в отечественном уголовном законодательстве находит своё отражение в весьма ограниченном объёме. Что касается первого постулата – идеи абсолютной справедливости, то стоит заметить, что ещё в начале ХХ века российские и зарубежные юристы весьма скептически относились к идее создания всеобщего уголовного законодательства. А оно в случае с универсальным принципом является жизненно необходимым. Мировой правопорядок в чём бы он не состоял как объект уголовно-правовой охраны должен присутствовать в писанном праве. Несмотря на бессчётные попытки систематизировать уголовное законодательство, многочисленные конференции криминалистов-унитаристов ни к чему не привели^{[8, C. 305]}.

Другое дело само уголовное право. Объективно оно способно отражать всеобщие интересы человечества. Идея о том, что оно защищает наиболее ценные для человеческого миропорядка объекты и отношения не нова. Достаточно вспомнить о такой категории как общественная опасность деяния, характере и содержании мер уголовной ответственности, чтобы понять с какой тяжестью проступков человеческих имеет дело указанная отрасль права. Но в таком случае акцент нужно неизбежно сместить с права позитивного на право естественное, которое даровано каждому по происхождению. К сожалению, большинство наших современников отметят несуразность его постулатов хотя бы в связи с тем, что значительное количество правоотношений строится на праве позитивном (преступления против государственной власти) либо на договорной основе (преступления против мира и человечества). Как быть с такими проступками, не понятно.

А.Н. Трайнин, как один из активнейших экспертных участников по уставу Нюрнбергского трибунала отмечал, что фактически вопросы общеуголовной преступности никогда не занимали умов учёных-унитаристов, а всегда были направлены против т.н. «врагов человечества»^{[9, C. 448]}. Не зря практические попытки претворения в жизнь универсального принципа в буржуазных странах считались среди советских юристов инструментом классовой борьбы против собственного народа, поскольку все рабочие комиссии международных конференций по унификации уголовного законодательства ограничивались проблемами подделки денег, государственных ценных бумаг и банковых билетов, торговлей рабами, торговлей женщинами и детьми, торговлей наркотиками и порнографическими произведениями.

Объективно универсальная юрисдикция, как всеобщая концепция, сегодня не объединяет взглядов всех национальных правовых систем на воспрещённость и наказуемость деяний. Сущность указанной проблемы можно наиболее ёмко охарактеризовать фразой: юрисдикция универсальная, а мы в XXI веке всё ещё говорим о пределах действия национального права.

Отсюда вытекает один, но весьма существенный недостаток универсального принципа действия уголовного закона. Сегодня универсальная юрисдикция имеет исключительно договорную природу, т.е. фактически обязательство конкретного государства принять все зависящие от него меры, чтобы покарать преступника, когда возникнет такая возможность. Следовательно, на ряд преступлений эта договоренность может не распространяться в силу диспозитивности. К примеру, если в интересах одного государства, будет совершено преступление против другого. В принципе подобное суждение ставит крест на идее абсолютной справедливости, присущей универсальному принципу.

Поэтому, возвращаясь к вопросу о возможности формирования нового объекта уголовно-правовой охраны – общемирового правопорядка следует отметить, что большинство криминалистов склоняются к тому, что сферой применения универсального принципа является исключительно международное уголовное право. По мнению А.И. Бойцова, в универсальном принципе речь идёт лишь о международных преступлениях, а не общеуголовных так как «…ни повсеместная распространённость деяний, ни наличие иностранного элемента сами по себе ещё не поднимают эти преступления на уровень международных»^{[10, C. 178]}. В подобном суждении есть определённый смысл, который позволяет постепенно расширять сферу действия, как самого международного уголовного права, так и универсальной юрисдикции. В этом можно видеть отражение надежд апологетов универсального принципа Р. Моля и Ф. Каррары, которые назвали его теорией будущего, употребимой лишь в связи с полным развитием государств, когда существующие противоречия и особенности менталитета народов будут сглажены настолько, что всеобщая солидарность интересов получит повсеместное распространение^{[11, C.39]}.

Однако такой подход к решению проблемы тут же переводит универсальную юрисдикцию в плоскость международного сотрудничества в борьбе с преступностью и выдаче преступников для отправления правосудия. Т.е. фактически к процессуальным аспектам, а не предмету рассмотрения права материального. Комментируя подобную ситуацию С.В. Познышев указывал, что отечество, несомненно, заинтересовано в том, чтобы остальные государства не скрывали у себя преступников, не препятствовали в борьбе с преступностью из чего вытекает лишь необходимость правовой взаимопомощи путём взаимовыдачи преступников, но уж никак не введение в право материальное (уголовное) нового неосуществимого принципа^{[12, C.100]}.

Франц фон Лист также сводил недостатки универсального принципа в первую очередь к процессуальным свойствам: «…он [принцип] не понимает всех трудностей уголовного судопроизводства, которому не хватает непосредственности проверки доказательств, преступления совершённого за пределами страны, и тем более не обеспечивает правопорядку более действенной защиты, чем высылка подозрительных или уличенных иностранцев для наказания их по месту совершения деяния»^{[13, C. 125]}.

К сожалению, наши современники всё ещё придерживаются аналогичной позиции в своих критических суждениях. В связи с чем А.Г. Князев верно подмечает наличие такой «ключевой» особенности универсального принципа как «место привлечения к ответственности», связанное с применением мер уголовно-правового характера, основанных на национальном законодательстве конкретной страны. Из данной посылки вытекает весьма важное для нас следствие: универсальный принцип неизбежно частью своей стал прикован к праву-территории конкретного государства. Хотя изначально подразумевалось иное. Универсальный принцип явно разработан для действия по кругу лиц. Лишь разность национальных правовых систем и способов имплементации международно-правовых норм, даёт повод для суждений о применимом праве, конечно же связанном с территорией какого-либо государства.

Таким образом, универсальный принцип по своей юридической природе один из немногих носит процессуальный характер, определяя применимый уголовный закон местом привлечения к ответственности, что является хорошо забытым анахронизмом римского права – lex fori. «Закон суда» является фактически «правом сильного», где победитель судит побеждённого. Так что морально-этическое содержание принципа весьма сомнительно.

С другой стороны это можно считать и проявлением совершенства, законченностью нормы универсального принципа. Универсальная юрисдикция способна осуществляться только везде и одновременно, где утвердился общемировой правопорядок. В идеале – на всей планете. И в то время как все остальные принципы сущностно отвечают на вопрос: «где?»; принцип универсальный, как и свойственно праву процессуальному даёт ответ на вопрос «как?».

Пожалуй, универсальный принцип действия уголовного закона в пространстве как никакой иной подходит для скорейшей и успешной адаптации уголовной ответственности применительно к тем деяниям, что совершаются в глобальной компьютерной сети Интернет. Здесь мы исходим, прежде всего, из тех соображений, что:

Во-первых, ни одна национальная уголовная юрисдикция не распространяется на весь Интернет. Трудно даже определить до каких пределов она способна распространиться. Сам по себе Интернет предстаёт как квазитерритория, являющаяся камнем преткновения для теории территориального принципа, а обезличенность отношений – для персонального. Таким образом, международная договорённость о правилах использования глобальной компьютерной сети может стать ещё одним источником уголовного права. К сожалению, проработка подобных вопросов идёт далеко не первый год с переменным успехом. В 2013 году была сделана последняя попытка на глобальном уровне решить вопрос относительно будущего Интернет путём принятия нового регламента Международного союза электросвязи (МСЭ, англ. International Telecommunication Union, ITU), в функции которого должен был войти контроль над инфраструктурой всемирной сети. Это начинание поддержало большинство стран – 89, включая Россию и Китай. Однако, в конечном итоге 55 стран, в том числе западноевропейские страны и США, отказались подписывать новое соглашение, настаивая на недопустимости ограничения свободы слова в Интернет. Таким образом, положительная инициатива по созданию единого правового пространства в котором должен функционировать Интернет провалилась, оставив проблему юрисдикции государств над его отдельным сегментами нерешённой.

Во-вторых, примеры имплементации и соответственно унификации уголовного законодательства относительно компьютерной преступности, несомненно, присутствуют и в отечественной практике. Рассматривая вопросы целесообразности появления ст. 159.6 УК РФ несколькими годами ранее ^{[14, C.34]}, мы отметили, что диспозиция данной статьи фактически воспроизводит положения ст. 8 Конвенции Совета Европы «О киберпреступности», 2001 г. И это несмотря на то обстоятельство, что Российская Федерация до сих пор отказывается ратифицировать данный документ. Также стоит заметить, что УК республики Беларусь, принятый в 1999 году изначально имел в своей структуре ст. 212 «Компьютерное хищение», которая в соответствии с понятиями и принципами наработанным советским уголовным правом, более органично вписывается в структуру УК, не нарушая его логику.

Из приведённого примера видно, что национальное (по сути советское) уголовное право было способно найти оптимальную конструкцию нормы, устанавливающей уголовную ответственность за компьютерное мошенничество даже несколько ранее, нежели это было сделано на международном уровне официально. Однако не соглашаясь с многочисленными процессуальными требованиями Конвенции отечественный законодатель тем не менее, предпочёл более распространённую формулировку, сложившуюся в международном уголовном праве.

Исходя из этого было бы вполне логичным заключить, что Интернет, являясь, пространством свободным от национальной юрисдикции может быть урегулирован международным публичным правом, частью норм которого было бы уголовное право в сфере ответственности за компьютерные преступления. Всё чаще осуществляются попытки прийти к такого рода соглашениям на международном уровне. На десятом конгрессе ООН (2000 г.) по предупреждению преступности и обращению с правонарушителями: в рамках предварительной повестки дня заслушивался доклад «Преступления связанные с использованием компьютерной сети» (A/CONF.187/1.). На одиннадцатом конгрессе ООН (2005 г.) по предупреждению преступности и уголовному правосудию проходил семинар-практикум: «Меры по борьбе против преступлений, связанных с использованием компьютеров» (A/CONF.203/14). И, наконец, на двенадцатом Конгрессе ООН по предупреждению преступности и уголовному правосудию (Салвадор, Бразилия, 12–19 апреля 2010 г.) был принят проект Салвадорской декларации «Комплексные стратегии для ответа на глобальные вызовы: системы предупреждения преступности и уголовного правосудия и их развитие в изменяющемся мире (A/CONF.213/L.5).

Таким образом, международное нормотворчество доказывает свою действенность в условиях глобализации общественных отношений, тесно связанных с использованием информационно-коммуникативных технологий.

В заключение проделанной нами работы хотелось бы отметить следующие выводы.

Во-первых, в диалектическом развитии универсального принципа произошли серьёзные метаморфозы относительно его первоначального содержания. Общемировой правопорядок с его необходимостью рассмотрения вопроса о наднациональном статусе общеуголовных преступлений как бы сам собой отошел на второй план. В соответствии с трактатами Г. Гроция XX век охарактеризовался узаконением преступлений против мира и человечества, поставив оные во главу угла и соответственно в основу универсального принципа придав ему сугубо однобокий характер. Вместе всеобщего он стал играть роль метода частного, а в юридической практике возобладать мнение, что за общеуголовные преступления ответственность должна по-прежнему наступать лишь по национальному законодательству.

Во-вторых, современная трактовка универсального принципа надёжно связывает его с договорной природой права и возникающих на этой основе уголовных правоотношений. Однако стоит признать, что содержательно международное уголовное право по предмету ведения существенно уже, нежели любое национальное уголовное право, что делает весьма ограниченной возможность применения универсального принципа на практике.

В-третьих, универсальный принцип единственный из перечисленных в действующем Уголовном кодексе по своей природе носит скорее процессуальный характер, определяя применимый уголовный закон местом привлечения к ответственности. В своём роде это является выражением древнеримского принципа lex fori – закона места привлечения к ответственности.

В-четвёртых, для борьбы с транснациональной компьютерной преступностью, оказывается достаточно даже имеющихся постулатов универсального принципа. Само по себе расширение предметного поля международного уголовного права и может стать тем искомым элементом, который необходим для реализации универсального принципа действия уголовного права на пространстве Интернет.

В-пятых, для вышеприведённого суждения существуют и объективные посылки. Российская Федерация, даже не беря на себя никаких обязательств по приведению собственного уголовного законодательства в сфере компьютерной преступности в соответствие с международными нормами; во внутринациональном правотворческом процессе всё-таки ориентируется на международное право. В частности, на упомянутую нам Конвенцию СЕ «О киберпреступности».