On the real territorial principle of criminal law application regarding Internet crimes

Komarov Anton Anatolevich PhD in Law Associate Professor at the Siberian Institute of Administration, Department of Criminal Law and Proceedings 630102, Russia, Novosibirskaya oblast', g. Novosibirsk, ul. Nizhegorodskaya, 6, of. 168 reise83@mail.ru Other publications by this author

В юридической литературе неоднократно обращается внимание на то, что для эффективной реализации закона на любом пространстве необходимо не только создать совершенные нормы, но и обеспечить их действие. Очевидно, что основные принципы действия уголовного закона (территориальный, персональный) не в полной мере способны справиться с этой задачей. В частности, в отношении преступлений, совершаемых в глобальной компьютерной сети Интернет их положения применимы в весьма ограниченном объёме, как показали наши предыдущие исследования. Приходится либо постоянно толковать их пределы расширительно, либо менять содержание самих базовых постулатов. Затрагивая подобные проблемные вопросы, хотелось бы сказать, что в своё время (конец XIX в.) Realschutzprinzip (prinzipe de realite, prinzipe de defense) выступил теоретической моделью, которая должна была преодолеть недостатки вышеуказанных принципов действия уголовного закона. Обосновано такое оптимистичное заключение было тем, что существование реального принципа направлено на реализацию экстерриториального действия уголовного закона. Об этом говорит и действующая редакция ч. 3 ст. 12 УК РФ, распространяя его на преступления, совершённые «вне пределов Российской Федерации», что подразумевает как международное пространство, так и иные квазитерритории, наподобие Интернет.

Вместе с тем, акцент в уголовно-правовых средствах защиты был явно перенесён на сам объект преступления (сформулированный конкретным национальным правом), где бы он не находился – внутри страны или же за её пределами. Пожалуй, в связи с этим он обрёл большое количество сторонников среди юристов позапрошлого столетия, как за рубежом, так и в России: А. Вильфор; Э. Пессина; К-Биндинг, Э. Белинг; П.П. Пусторослев и др^{[1, C. 76]}. По мнению указанных правоведов любое лицо, где бы оно своё преступление не совершило, обязано нести уголовную ответственность перед государством интересам которого причинён вред. Собственно говоря, из этого вытекает важная для нашего случая посылка: изначально реальный принцип не знает привязки к конкретной территории.

Такая проблема возникла позднее, к началу прошлого века. Во-первых, она была обоснована практической невозможностью реализовать такой принцип действия уголовного закона. Во-вторых, в трудах всё тех же сторонников реального принципа, наблюдались беспрестанные попытки обосновать его соотносимость с принципом территориальным, как единственно общепризнанным на тот момент. Именно поэтому, реальный принцип и получил исключительно экстратерриториальное закрепление.

Стоит заметить, что отдельные советские юристы: М.Д. Шаргородский, Н.Д. Дурманов, А.Н. Трайнин, М.И. Блум, А.А. Тилле также выступали в поддержку реального принципа, несмотря на то, что советскому уголовному праву он был фактически чужд ^{[2, C. 24]}. Однако их принципиальной позицией служило то основание, что включение реального принципа в действующее уголовное законодательство также лишь восполняет недостатки уже существующих – территориального и персонального принципов. В отечественном уголовном праве середины XX века никто из юристов не придавал самодовлеющего значения рассматриваемому нами принципу.

Полагаем, что это сделано напрасно. Далее попробуем проанализировать положительные стороны реального принципа действия уголовного закона в пространстве, в случае, если бы он был основным.

Итак, первоначально сформулированный принцип «Realschutzprinzip» подразумевает безусловный примат национального уголовного права в любой точке мира, в том случае, если под угрозу поставлены правоохраняемые интересы конкретного государства. Теоретически пределы уголовно-правовой юрисдикции здесь отсутствуют, чего нельзя сказать о практической стороне вопроса. Как правильно отметил Р.Р. Хаснутдинов речь здесь идёт о соотношении законодательной и исполнительной юрисдикции государства^{[3, C. 16]}.

Далее. Сам реальный принцип имеет в теории права двоякое название. Многие криминалисты используют термин – «принцип защиты»: защиты государства от враждебных посягательств извне. Один из критиков реального принципа Фредерик Шварце (Friedrich Oskar Schwarze), как и многие его современники, даже считал, что наличие подобного положения в законодательстве Германии и прочих европейских стран обосновано исключительно политической волей, без достаточных доктринальных оснований^{[4, C. 31]}. И это обстоятельство является завуалированной формой мести одного социального сообщества другому. К аналогичному выводу приходят в своих размышлениях и советские юристы, подчёркивая исключительно классовый характер рассматриваемого принципа^{[5, C. 42]}.

К таким умозаключениям имеются и некоторые практические посылки. Так в исторических источниках упоминается о широком применении реального принципа в уголовном законодательстве Германии времен Третьего Рейха, что позволяло распространять национальное законодательство на покорённые народы и территории. Обосновывало необходимость борьбы с врагами арийской расы за пределами Германии.

Вместе с тем, Артур Хиппель (Arthur Robert von Hippel), выступая в защиту реального принципа, весьма справедливо заметил, что «полагаться на защиту иностранным государством интересов данного государства (имелась в виду Германия) от преступлений, совершаемых за границей, как и надеяться на охрану своих интересов со стороны другого государства – это чуждый жизненной правде идеализм»^{[6, C.71]}. Так вполне очевидно, что преступление, совершённое в интересах иного государства на его же территории против России за пределами Российской Федерации останется безнаказанным.

Собственно, в силу этих обстоятельств, в действующем уголовном законодательстве ФРГ устанавливается «Staatsschutzprinzip» (§5. №1-5, 10-14 Strafgesetzbuch) – принцип защиты государственных интересов. И немецкое уголовное право в таком разе действует независимо от того, является ли субъект совершённого преступления немцем или иностранцем, а также является ли деяние наказуемым в месте его совершения^{[7, C. 102]}.

Таким образом, положительным моментом (в теоретическом плане) реального принципа является то обстоятельство, что, смещая акценты на сам объект преступного посягательства (правоохраняемые интересы), он не видит пределов действия национального законодательства ни в пространстве, ни по кругу лиц, исходя из необходимости повсеместной их защиты.

Стоит признать, что реальный принцип имеет ряд существенных противоречий, в том случае, если национальная правовая система какого-либо государства рассматривается не изолированно от общемирового правопорядка. В эпоху глобализации положения принципа выглядят несколько архаично. Если государство устремлено к мирному сосуществованию со своими соседями, не стремится к гегемонии и повсеместному распространению собственного правового пространства, как это было во времена воинствующего национализма начала XIX века, то оно обязано соотносить содержание внутригосударственного законодательства с общепринятыми международными стандартами, предложенными ООН.

В противном случае, следует пересмотреть вопрос о примате международно-правовых норм внутри национальной правовой системы. Причём намного глубже, по нашему убеждению, нежели это сделал Конституционный Суд РФ. До сих пор не понятно, какие нормы буквально являются общепризнанными и нуждаются ли они в частном признании именно Российской Федерацией, для того чтобы иметь такое свойство.

Необходимо пересмотреть положения ст. 4 Конституции, где говорится о том, что Конституция Российской Федерации и федеральные законы имеют верховенство на всей территории Российской Федерации. Для реального принципа важно пояснить каким образом будут действовать законы вне пределов Российской Федерации. А из буквального толкования данной нормы ясно, что законы РФ вне пределов государственной территории не действуют. В то время как в ч. 4 ст. 15 установлено, что нормативно-правовые акты принятые и введённые в действие за пределами России имеют на её территории непосредственное действие: «если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора». Налицо логическая несообразность, когда национальное законодательство подспудно находится в подчинённом положении по отношению к неким внешним источникам права. В соответствии с представлениями, диктуемыми реальным принципом, национальное право должно иметь приоритет над любыми иными нормами. Национальный уголовный закон создаётся именно для того, чтобы поддерживать и охранять ценности, присущие именно этому социальному сообществу. Международное право – вносит собственные представления о ценностях и стандартах. Далее возникает вопрос об имплементации подобных представлений в отечественное право. Нужно отметить, что подобная проблема не всегда воспринималась однозначно отечественными юристами. Как показывает исторический опыт, советские криминалисты относились к подобной практике отрицательно, российские – положительно. Однако в последнее время снова наблюдается переосмысление конституируемых ценностей в российском обществе. Соответственно меняется и представление о потребности заимствования норм международного законодательства и правотворческого опыта иных стран. Поэтому мы полагаем целесообразным рассматривать вопрос о пределах действия реального принципа не в отраслевом (уголовном) законодательстве, а напрямую в Конституции РФ.

В противном случае, уголовное законодательство, самостоятельно следуя конституционным предписаниям, приходит к довольно абсурдным формулировкам. Предлагаем рассмотреть их более подробно с тем, чтобы устранив подобное можно было прийти к более гармоничной формуле реального принципа.

Во-первых, сужаются пределы действия уголовной ответственности до строго очерченного круга лиц: «иностранные граждане и лица без гражданства, не проживающие постоянно в Российской Федерации». Вместо формулировки «любое лицо, совершившее преступление». Напомним о существовании подобного положения в германском законодательстве. Естественно из вышеуказанного перечня выпадают иностранные граждане. Более того, у реального принципа не оказывается в таком разе никаких оснований быть задействованным против своих же граждан. На эту проблему ещё в XX веке обращали внимание советские юристы – совершение государственной измены за рубежом^{[8, C. 20]}. Более того, в современных реалиях, не известных советскому уголовному праву, проблема с разграничением принципов действия уголовного закона существует и для бипатридов. Если одним из гражданств является гражданство РФ, то действует персональный принцип, ежели два иностранных – тогда реальный.

Во-вторых, известное противоречие современной формулы реального принципа в действующем законодательстве состоит в том, что интересы общества и отдельных лиц остаются незащищёнными его возможностями. К примеру, если ущерб преступлением причинён российскому юридическому лицу. Напротив, в иностранном уголовном законодательстве такие проблемы в определённой мере восполнены, что представляет научный интерес. В ч. 1 ст. 5 уголовного кодекса Эстонии сказано: что иностранные граждане и лица без гражданства могут привлекаться к уголовной ответственности, если своими действиями причинили вред гражданину Эстонской Республики, зарегистрированному в Эстонской Республике юридическому лицу или преступление было направлено против Эстонской Республики^{[9, C.18]}. Примечательно, в каком порядке в эстонском кодексе перечислены объекты уголовно-правовой охраны. Российский кодекс изначально защищал и ставил на первое место исключительно политические интересы государства. Восполнив в 2006 году пробел с правоохраняемыми интересами конкретных граждан Российской Федерации, законодатель как будто забыл об иных защищаемых уголовным законом объектах: интересы общества, юридических лиц.

Проблема усложняется, если рассмотреть вопрос об уголовной ответственности юридических лиц, как это принято в ряде стран. Ежели юридическое лицо было привлечено к уголовной ответственности (что сродни административной ответственности в российском праве), то каким образом должен сработать принцип «non bis in idem» в случае, если должностные лица этого юридического лица окажутся на территории Российской Федерации, а сами они не понесли наказания за совершённое деяние?

В-четвертых, нужно сказать пару слов и об уважении государственного суверенитета и возможностях реального принципа в связи с этим. Важно упомянуть, что изначально даже советское уголовное право в уголовном кодексе образца 1922 года учитывало реальный принцип действия уголовного закона в пространстве. Однако позднее советское право от этой концепции отказалось как империалистической, нарушающей принципы государственного суверенитета, что, в общем, не лишено логики. Безоговорочная реализация реального принципа на практике приведёт к серьёзным межгосударственным конфликтам, сведёт на нет возможности международного сотрудничества по борьбе с преступностью. Вместе с тем иногда раздавались возражения относительно невозможности постановки его на службу интересам советского строя. Так А.А. Герцензон полагал нецелесообразным отказываться от уголовной ответственности иностранцев, совершивших против Союза ССР тягчайшие преступления за границей и оказавшихся в дальнейшем по каким-либо основаниям на территории СССР^{[10, C. 223]}. Однако по нашему мнению здесь происходит подмена сфер действия: вместо действия в пространстве, реальный принцип начинает играть роль некого принципа «отложенного правосудия» и превращается в один из принципов действия уголовного закона во времени. Иначе говоря, в действующей формулировке у реального принципа нет никаких возможностей для реализации уголовной ответственности иностранных лиц, пока они не окажутся на территории Российской Федерации. Что превращает реальный принцип в некий «идеалистический».

Также мы полагаем, что реальный принцип действия уголовного закона в пространстве является частью более общих категорийных структур. Именно он является наиболее ярким и точным выражением смысла принципа неотвратимости уголовной ответственности. Который так и остаётся доктринальным (не закреплённым ни в уголовном, ни в процессуальном законодательстве) постулатом пока не будут найдены механизмы для реализации реального принципа действия уголовного закона в пространстве.

Рассматривая особенности реализации реального принципа действия уголовного закона на «пространстве» Интернет, А. Эзер в своё время указал, на то обстоятельство, что реальный принцип, подчиняясь территориальному выносит на поверхность вопрос о месте совершения экстерриториального преступления посредством глобальных коммуникационных сетей на первый план. В своей работе указанный автор обращает внимание на проблему публичного использования нацистской символики, в информационных материалах, распространяемых из-за рубежа и воспринимаемых немцами, почитающими подобное поведение преступным в силу национального законодательства^{[11, C. 489]}.

В случае действия реального принципа нет необходимости говорить о пределах юрисдикции, поскольку такое деяние уже посягнуло на правоохраняемый объект и должно быть наказано. Но в силу приоритета территориального принципа ответственность должна будет определяться по месту совершения преступления. Указанная коллизия принципов может быть устранена лишь отказом от территориального принципа как основного и установлением над пространством Интернет чьей-либо национальной юрисдикции.

Рассматривая возможность подобного ранее, в рамках персонального принципа мы упоминали о феномене «договорной» юрисдикции в международном частном праве, когда граждане Российской Федерации, пользуясь программным обеспечением принимают на себя ряд обязательств вытекающих непосредственно из законодательства США. Таким образом, пользователи сами могут договориться о применимом в Интернет праве. Однако, это приемлемо, когда речь идёт о частноправовых отношениях, обладающих свойством диспозитивности. А в публичных правоотношениях носящих характер власти-подчинения этот способ пока неприменим.

В противовес этому можно представить концепцию в соответствии, с которой надлежит признать над Интернет юрисдикцию того, государства, что создало этот правоохраняемый объект. Условно говоря, он находится у него «в собственности». Однако, США как родоначальник и куратор основ построения (топологии) компьютерной сети отказалось от собственной юрисдикции на всем её пространстве в пользу саморегулирования отдельных национальных сегментов, в чём и состоит главная ошибка.

Международное сообщество также оказалось не в состоянии выработать единые принципы её [сети] существования. Таким образом указанное пространство является «вакантным» для юрисдикции любого государства, которое докажет практическую возможность реализации реального принципа действия уголовного закона на пространстве Интернет.

Прикладная проблема здесь заключается в обеспечении неотвратимости наказания. Понятно, что из-за особенностей конституционных норм, лежащих в основе уголовного законодательства, оно само по себе не может обеспечить эту функцию в международном пространстве, иных квазитерриториях. Что обесценивает существование национальных уголовно-правовых норм. Объявление реального принципа основным в таком случае будет являться популистской мерой.

Существует и противоположный подход к решению данной задачи: минимизация криминальных рисков для российских пользователей. В действительности существуют технологии в соответствии с которыми можно ограничить национальный сегмент Интернет таким образом, что на него станет возможно спроецировать весь объём уголовно-правовой юрисдикции предусмотренной Уголовным кодексом. Однако здесь мы опять же приходим к выводу о том, что если ограничить пространство и создать на нём возможность действия национальной юрисдикции, то в первую очередь будет применяться принцип территориальный.

Таком образом в конкурентной борьбе с территориальным принципом, реальный принцип всегда проигрывает, оставаясь в подчинённом положении до тех пор, пока государство «не научится» любыми средствами поддерживать желаемый правопорядок на любых, даже не принадлежащих ей территориях.

Если рассматривать особенности взаимодействия реального принципа и персонального, то здесь просматривается гораздо более органичная связь. Можно сказать, что они не противоречат, а дополняют друг друга. Отдельные авторы даже рассматривали пассивный персональный принцип как разновидность реального: т.е. национальное право применяется, если пострадали интересы гражданина этой страны.

Так немецкие юристы рассматривают несколько достаточно известных казусов в случаях с действиями интернет-провайдеров или отдельных граждан посредством информационно-коммуникативных технологий, связанных с одновременным действием этих принципов. Так известен пример привлечения в Германии к уголовной ответственности австралийского гражданина, немца по происхождению, который распространял утверждение о том, что евреев в Освенциме не сжигали. Далее приводится тезис мотивировочной части судебного решения, обосновывающий приговор: «Если устанавливает иностранец свои утверждения, которые содержат в себе состав разжигания национальной розни в смысле § 130 ч. 1 или § 130 ч. 3 УК, на иностранном сервере в Интернете, который доступен в Германии, то принадлежащие к составу последствия (§ 9 ч. 1, 3-я альтернатива УК) наступают в Германии, если эти высказывания конкретно пригодны к нарушению мира внутри страны»^{[7, C. 105]}.

Вместе с тем известны и иные случаи применения реального принципа, порождающие коллизию национального немецкого уголовного права с общеевропейскими нормами. К примеру, само существование Закона ФРГ «К соглашениям о борьбе с подкупом иностранных должностных лиц в международном хозяйственном обороте» от 10 сентября 1998 г. устанавливает реальный принцип: уголовное право действует независимо от права места деяния в отношении ряда составов подкупа иностранных должностных лиц, которые находясь за пределами ФРГ вовсе не должны знать правовые запреты установленные для них национальным законодательством Германии^{[12, C. 88]}.

Исходя из ситуации с описанными казусами, стоит признать, что некие посылки для реализации реального принципа в национальном законодательстве по отношению к глобальной компьютерной сети Интернет существуют. Вместе с тем имеются и некие нюансы устранение которых позволит более точно определить его возможности.

К примеру, если реальный принцип в первую очередь ориентирован на сами объекты уголовно-правовой охраны, то следует признать, что в национальном законодательстве их недостаточно. Составов компьютерных преступлений попросту мало, что в отечественном законодательстве, что в зарубежном. Кроме того, учитывая специфику информационных правоотношений, следует признать, что необходимо формулирование новых объектов преступных посягательств^{[13, C.32]}. Расширить сферу действия реального принципа, можно создавая специальные объекты уголовно-правовой охраны, обладающие информационной спецификой. Но это возможно лишь как следствие распространения новых стандартов поведения в глобальной компьютерной сети Интернет, прививаемых конкретным государством, стремящегося упорядочить эту сферу общественной жизни.

Далее. Исходя из вышеприведённой посылки нам следует изменить отношение и к уголовно-правовым санкциям, назначаемым за правонарушения в Интернет^{[14, C. 201]}. Понятно, что лишение свободы не всегда может быть применимо к иностранному преступнику. Но вполне допустимо применять иные меры, направленные на ущемление информационных прав какого-либо пользователя: ограничение, лишение возможности пользования, блокировка преступных информационных ресурсов.

Сравнительно-историческое исследование реального принципа действия уголовного закона в пространстве показало, что он позволяет реализовать важную функцию защиты государственных интересов от преступных посягательств совершаемых вне пределов Российской Федерации. А вкупе с пассивным персональным принципом – и интересы российских граждан. Ни один из иных имеющихся принципов не способен решить данные задачи с такой же эффективностью.

В связи с этим мы могли бы предложить рассматривать принцип защиты государственных интересов (Staatsschutzprinzip), выкристаллизовавшийся в недрах реального принципа, более широко. В государственных интересах также состоит необходимость защищать и интересы собственных граждан, юридических лиц. Права и обязанности, которых собственно и образуют тот национальный правопорядок, что является объектом уголовно-правовой защиты, характерным для реального принципа в целом.

Реальный принцип тесно связан с таким принципом уголовного права как неотвратимость наказания (ответственности). В идеальном виде реальный принцип является тем механизмом (инструментом) через который неизбежно происходит наказание преступника. В действительности нахождение возможности задействования реального принципа является началом перехода «неотвратимости наказания (ответственности)» из доктринальной плоскости в категорию легальную и реальную.

Вместе с тем стоит признать, что многие учёные в разное время признавали рассмотренный нами принцип нереализуемым, или нарушающим государственный суверенитет, либо инструментом классовой борьбы империалистических буржуазных государств, что, в общем, подтверждалось отдельными фактами исторического развития общественных отношений прошлого и позапрошлого веков.

Ныне в условиях гармонизации национальных уголовных законов, реальный принцип приходит в упадок, поскольку ориентирован, прежде всего, на защиту национальных объектов уголовно-правовой охраны.

Однако в законодательстве ряда государств он находит широкое применение. Поэтому вслед за правом иных государств мы могли бы расширить действие реального принципа на всех лиц, а не только иностранцев и лиц без гражданства.

То обстоятельство, что ныне реальный принцип применяется лишь экстерриториально позволяет надеяться на успешную адаптацию его к таким квазитерриториям, как Интернет.

Действительно, в правоприменительной практике государств, широко трактующих и использующих реальный принцип, накопилось немало случаев, в которых уголовная ответственность иностранцев за преступления совершённые в Интернет наступала по национальному законодательству.

Однако для дальнейшего развития принципа необходимо рассмотреть возможность создания новых специфичных для информационного общества объектов уголовно-правовой охраны. Реализовать национальную юрисдикцию на всем пространстве Интернет, создавая новые нормы и правила поведения, которые адекватно будут восприняты интернет-сообществом.

Более того, исходя из содержания новых социальных ценностей в информационном обществе, необходимо переосмыслить санкции, назначаемые за компьютерные преступления. Сделать акцент на лишении права пользоваться благами информационного общества компьютерным преступникам, а не таких спорно реализуемых мерах ответственности как лишение свободы, штраф и т.д.