Comprising elements and criteria of expropriation and exceptional cases of finding expropriation to be lawful in the practice of international arbitration

Bondarenko Irina Igorevna Post-graduate student, the department of Civil, Entrepreneurial, Family, and International Private Law, Institute of Philosophy and Law of Siberian Branch of the Russian Academy of Sciences 630090, Russia, Novosibirsk, Nikolayeva Street 8, office #410 bondarenkoirina007@gmail.com

Экспроприация является худшим последствием неблагоприятных для инвестора правовых изменений или действий государства, которые происходят независимо от поведения или, тем более, воли инвестора. Международное экспроприационное право призвано предотвратить такие последствия, устанавливая порядок защиты и обеспечения гарантий прав инвестора в процессе инвестирования. Международные договоры, а преимущественно двусторонние инвестиционные соглашения, являются базовыми источниками международного экспроприационного права, которые гарантируют права инвестора, определяют подсудность и арбитрабельность возможного спора. Судебная практика международных арбитражей, в свою очередь, является вспомогательным источником международного экспроприационного права, которая используется при установлении и толковании правовых норм. Среди прочих источников международного экспроприационного права следует указать общие принципы международного права, обычай и доктрину.

Рассмотрение темы следует начать с введения основного термина данной статьи, а именно «экспроприация». Международный арбитраж в одном из своих решений определяет экспроприацию в качестве «принудительного лишения права собственности на движимые и недвижимые вещи» ^[1].

Видами экспроприации являются: прямая экспроприация, характеризуемая физическим лишением собственности ^[2], и косвенная экспроприация, осуществляемая по средствам, мер значительно влияющих на права инвестора ^{[3, 4]}.

Трибунал по делу Metalclad против Мексики определил прямую экспроприацию как, «открытый, преднамеренный и признаваемый захват собственности, такой как полная конфискация <...> при этом лишающий собственника права, полностью или в значительной части пользоваться собственностью либо получать экономическую выгоду» ^[5].

Материальное лишение собственности является сущностью прямой экспроприации. Прямая экспроприация возникает в случаях принудительной передачи собственности инвестором государству или стороне, уполномоченной государством ^[6].

Прямая экспроприация, также как национализация или реквизиция, характеризуется совпадением желаемого и достигнутого результатов посредствам имплементации определенной государственной политики и принятия мер для ее исполнения.

Косвенная экспроприация нередко именуется «ползущей экспроприацией» ^[7]. Существует огромное разнообразие прилагательных, используемых в юридической литературе в качестве синонима термина «косвенная» экспроприации. Среди таких прилагательных: равноценная, эквивалентная, de facto, ползущая, предполагаемая, замаскированная, побочная, регулятивная или воображаемая экспроприация. В целом, не имеет значения, какое прилагательное использовать для замены термина «косвенная» экспроприация. Для установления существования «косвенной» экспроприации суду необходимо будет оценить характер принимаемых государством мер, которые повлияли на правовое положение инвестора ^[8].

Принимаемые меры, характеризуются следующими факторами: (1) постоянным воздействием на инвестора; (2) лишением инвестора значительного контроля над инвестициями; (3) нарушением законных ожиданий инвестора ^{[3, 9]}.

Постоянное воздействие подразумевает длительное воздействие на права инвестора. Чем дольше инвестор лишен прав, в том числе прав на извлечение экономической выгоды, тем больше вероятность того, что действия государства, послужившие тому причиной, будут признаны экспроприационными по своей природе. Однако, конкретной формулы, определяющей длительность лишения прав, не существует. Трибуналы анализируют данный критерий в зависимости от обстоятельств конкретного дела. Некоторые трибуналы, к примеру, считают, достаточным установить факт лишения прав в течение трех лет для признания действий экспроприационными ^[5].

Лишение инвестора значительного контроля над инвестициями, либо как его еще принято называть существенное вмешательство в права инвестора, представляет собой такое поведение, при котором: (1) собственник лишается значительной части справедливо ожидаемой экономической выгоды, (2) фактически уменьшается стоимость бизнеса, или (3) права инвестора по управлению инвестициями существенно ограничены ^[5].

Чтобы определить имело ли место существенное вмешательство или лишение контроля, необходимо проанализировать категорию изъятого имущества и совокупность существующих правомочий относительно такого имущества.

В доктрине международного экспроприационного права приводится интересный пример для иллюстрации установления существенного вмешательства в права инвестора. Пример связан с введением государством запрета на установление билбородов вдоль шоссе ^[8]. В приведенной вымышленной ситуации основной вопрос заключается том, будет ли запрет рекламы на магистрали экспроприационным в силу того, что государство существенно вмешивается в права инвестора, занимающегося рекламным бизнесом?

Если предположить, что реклама на магистрали составляет лишь часть рекламного бизнеса иностранного инвестора, а оставшаяся часть бизнеса составляет реклама в интернете, то инвестор не мог бы испытать существенное вмешательство в права на рекламный бизнес. Иными словами, все зависит от категоризации имущества, которое является объектом инвестирования. Если рассматривать весь рекламный бизнес в качестве единого объекта и рекламный бизнес на магистрали в качестве его составляющей части, то вряд ли инвестор способен утверждать о лишении контроля над объектом инвестирования. Если же рассматривать рекламу на магистрали в качестве самостоятельной единицы бизнеса и объекта инвестирования, то в таком случае вероятнее установить факт существенного вмешательства в права инвестора.

Таким образом, характеристика того, что было присвоено государством, является существенным вопросом, который суд примет во внимание при определении существенного вмешательства в права инвестора ^[8].

М. Радин называет такой подход «схематическим разделением», и считает, что при его применении устанавливаются различные правомочия на определенный объект, где объект представляет собой то, что было изъято государством. В итоге, данная стратегия гипотетически отделяет из всего набора правомочий в отношении объекта только те, которые затронуты регулированием, и затем конструирует эти права в обособленную структуру ^[10].

Если трибунал выяснит, что права, которые были затронуты государственными мерами, являются объектом инвестирования, инвестицией, в таком случае ipso facto имеет место существенное вмешательство в права инвестора.

При применении другого правила, известного правовой системе США, а именно правила «части как целого», возможность манипуляции имущественным правом сводится к минимуму. Согласно правилу, владелец имущества не имеет возможности разделять набор правомочий и утверждать, что части прав, затронутых регулированием, были изъяты.

В итоге, категория «существенное вмешательство» остается оценочной, для определения которой законодательно не закреплено единого подхода.

В подтверждение этого следует сослаться на дело Pope против Talbot, в котором сохранение титула собственника над объектом инвестирования препятствовало установлению экспроприационного характера мер ^[11]. Арбитраж признал, что действия по установлению контроля над экспортом не приравниваются к косвенной экспроприации, так как инвестор, обладал полными правами собственника и полномочиями контроля над инвестициями.

Далее рассмотрим третий критерий при установлении косвенной экспроприации, а именно нарушение «законных ожиданий» ^[6].

Из самого термина «законные ожидания» явствует, что ожидания определяется правовыми установлениями и закрепленными правовыми привилегиями инвестора.

Привилегии и преимущества инвестора могут быть основаны не только на законе, но и на поведении правительства, вызвавшем уверенность в определенной модели поведения государства в отношении инвестора или инвестиционного климата в целом.

Может быть достигнуто соглашение по поводу ожиданий, например, что «принимающее государство не будет подвергать изменениям правовое и бизнес пространство и (или) управленческую практику в сфере, в которую производится инвестирование» ^[8]. Законные ожидания могут также возникнуть из правил, которые не персонифицированы, а, в общем, направлены на привлечение иностранных инвестиций.

Однако необходимо учитывать время возникновения обещаний государства, которые явились причиной законных ожиданий инвестора. Подразумевается, что разумными и законными ожиданиями должны считаться те, которые существовали до решения инвестора начать инвестировать или во время инвестирования.

В практике международного трибунала, в деле Methanex против США было отмечено, что, обычно, инвестор не может заявлять о нарушении его разумных ожиданий по причине непредвиденных законодательных перемен, если только специальные обязательства не были установлены ^[12].

Правовой режим, воздействующий на инвестиции, должен быть адоптирован к изменениям в обществе ^[8]. Инвестиционная защита должна быть направлена на баланс между стабильностью, безопасностью и честностью принимаемых в публичном интересе государственных мер по отношению к иностранному инвестору. Стабильность не означает остановку законодательного регулирования, не разумно ожидать, что законы никогда не изменятся; законные ожидания и доверие определяются лишь степенью и природой законодательных изменений. Стабильность для инвестора означает, что государство, в которое он инвестирует, будет действовать добросовестно, и не будет нарушать законные ожидания без веской, объективной причины.

Законные ожидание и доверие способствуют продолжительному и возросшему международному движению капитала, ключевого фактора для развития и стабилизации международной экономики в целом. Там где «законные ожидания» созданы государственными контрактами, лицензиями, разрешениями или иными формами государственного разрешения, возникают объективные и юридически закрепленные причины для защиты разумных ожиданий.

Задача государства заключается в сохранении равновесия между интересом государства при достижении экономической свободы и благополучия, а также интересом иностранного инвестора при предоставлении ему минимальных гарантий и правомочий.

Экспроприация по своей правовой природе является правонарушением, однако может быть оправдана в исключительных случаях ^[13].

Для того чтобы признать экспроприацию правомерной, необходимо установить, что меры, принятые государством: (1) были обусловлены публичным интересом («public purpose»); (2) являлись не дискриминационными; (3) были приняты в соответствии с надлежащей правовой процедурой; (4) сопровождались выплатой полной компенсации ^[6].

Трудности возникают при рассмотрении оценочной категории «публичного интереса». Арбитраж по делу ADC против Венгрии, рассматривая категорию публичного интереса, указал, что «публичный интерес предполагает наличие существенного интереса общества» ^[14].

Обычно, государства имеют право применять меры полицейского регулирования по вопросам защиты определенных существенных интересов общества, включая вопросы окружающей среды ^[6]. Однако, даже при регулировании в интересах общественно-значимой цели, данные цели должны иметь причины bona fide по своей природе ^[15].

Среди мер полицейского регулирования могут быть и установление запрета на экспорт, на производство, на торговлю в определенных регионах.

При решении вопроса о наличии публичного интереса, принято руководствоваться категорией «рациональность политики». Арбитраж в деле AES пояснил, что такая политика принимается государством, следуя логическому объяснению, и нацелена на урегулирование вопросов, представляющих «публичный интерес» ^[16]. Устанавливается взаимосвязь «между задачей публичной политики государства и мерами, предпринятыми для ее достижения» ^[16]. Меры полицейского регулирования, принятые для защиты публичного интереса общества должны быть адекватными и разумными.

Возможно, ли утверждать, что меры, предпринимаемые во время экономического кризиса, вызваны необходимостью обеспечения публичного интереса? Трибуналы ссылаются на категорию «существенного интереса безопасности» при оценке последствий крупного экономического кризиса. В деле CMS, суд приходит к выводу, что вопреки катастрофическим масштабам экономического кризиса Аргентины, «существенный интерес безопасности» государства не был подорван ^[17].

При оценке налоговой политики государства могут возникнуть серьезные трудности по установлению экспроприационности таких мер. Сущность налогообложения заключается в присвоении имущества, а именно денежных средств, которое не подлежит компенсации.

Таким образом, очевидно, что налогообложение может быть доведено до экспроприации. Дело ЮКОС, вероятно, станет наиболее цитируемым и прецедентным при разрешении вопроса о дозволенной грани налогового регулирования ^[18].

Далее рассмотрим необходимость и обоснованность выплаты компенсации в случае экспроприации собственности инвестора. По общему правилу, общественный интерес является условием осуществления законной экспроприации, однако, не является оправданием для лишения собственности без компенсации.

В деле Santa Elena государство завладело собственностью инвестора с целью создания национального парка ^[2]. Несмотря на то, что действия государства и были обоснованы общественным интересом по сохранению экологии, отсутствие компенсации нарушает международное обычное право.

«Экспроприационные меры, принятые для улучшения экологической обстановки – независимо от того насколько похвальны и полезны для общества в целом, в данном случае, похожи на все другие экспроприационные меры, которые государство предпринимает для осуществления своей политики. Если собственность была экспроприирована, даже в интересах сохранения экологии, имеющего значение для государства и всего мира, обязанность государства выплатить компенсацию сохраняется» ^[2].

Существует и противоположная точка зрения, о том, что компенсация не обязательна в исключительных случаях. В частности А. Ньюкомб пишет, что государство может полагаться на меры полицейского регулирования, как основную причину для не компенсации при определенных обстоятельствах ^[8].

Для того чтобы оценить обоснованность мер полицейского регулирования, необходимо рассмотреть характер предпринятых государственных мер.

Так, например, существует разница между государственным запретом на использование химиката по причине его канцерогенности; или запретом, который вызван желанием защитить рынок акций конкурирующего химиката, производимых государственной индустрией. Если государство действует в своих экономических интересах для создания местной индустрии либо защиты национального производства – меры полицейского регулирования не могут быть оправданы.

Однако не всегда возможно однозначно охарактеризовать действия властей. Как правило, существует несколько причин, которые обусловили принятие государственных мер. Министерство здравоохранения может поддержать химический запрет при подлинном беспокойстве о здоровье людей и животных. Министерство же промышленности поддержит запрет в протекционистских целях. По мнению А. Нькомба: если принятие государственных мер было обусловлено рациональными причинами, в целях защиты экологии или здоровья населения, что подтверждено реальными доказательствами, то не компенсация может быть оправдана ^[8].

В доктрине международного права широко распространена точка зрения о том, что отсутствие компенсации может быть также оправдано, если государство не действует в качестве «предпринимателя», а действует в качестве медиатора между различными и конфликтующими правами на собственность.

Различие между государством как предпринимателем и государством как правителем, будет зависеть от характеристики рассматриваемого действия государственных властей. Выявить различие, вероятно, будет проблематичным, если речь идет о косвенной экспроприации. В гипотетическом примере, включающем запрет рекламы на шоссе, возможно ли дать однозначный ответ: захватывает ли государство косвенным образом право собственности или оно регулирует вредоносное использование собственности, которое является причиной дорожных происшествий на шоссе?

Политика экспроприационной защиты разумно не может быть обоснована лишь защитой благосостояния государства. Правовые нормы экспроприационного права призваны предупредить несправедливое обогащение. Кроме того, обеспечить, лишь редкую исключительность возможного присвоения инвестиций государством. Подобное присвоение возможно только в случае разумной необходимости и для защиты существенного публичного интереса.

Необходимо особо подчеркнуть правовую несправедливость по поводу неравнозначной защиты иностранных и национальных инвесторов. Почему иностранные инвесторы получают привилегированные способы защиты, в то время как такие меры не доступны резидентам страны? Трибунал в деле Tecmed объяснил подобное тем, что иностранные инвесторы не обладают номинальными полномочиями в процессе создания общественной политики ^[1]. Иностранные инвесторы - уязвимы при злоупотребляющем поведении государства, так как им не хватает официального политического представительства их интересов и в силу того, что они не смогут покинуть юрисдикцию без потери прибыли или иных выгод от своих инвестиций.

Основываясь на изложенном материале, могут быть сформулированы некоторые выводы и даны характеристики, касающиеся феномена экспроприации.

Экспроприация представляет собой лишение инвестора права собственности на инвестиции, которая может быть осуществлена прямым и косвенным способом. Косвенная экспроприация характеризуется наличием трех элементов: длительностью воздействия на инвестора; значительным лишением инвестора контроля над инвестициями; и нарушением законных ожиданий инвестора. Экспроприация может быть оправдана и признана правомерной при удовлетворении ряда условий: меры были обусловлены публичным интересом, являлись не дискриминационными, предприняты с соблюдением надлежащей правовой процедуры и за которыми последовала выплата компенсации.

Инвестирование в международном масштабе представляют огромную значимость для экономической, политической и правовой системы многих стран. В связи, с чем исследование вопросов предупреждения экспроприационных мер, оценки их законности представляют теоретическую и практическую значимость.