Public-private partnerships in the regulation of Russia's economy

Saidov Zaurbek Aslanbekovich PhD in Economics Chancellor of the Chechen State University 364037, Russia, the Chechen Republic. Grozny, ul. Sheripova, 32 saidov@chesu.ru Other publications by this author

Изначальным постулатом государственно-частного партнерства является рыночная экономика. Действительно, для государственно-частного партнерства помимо государственного сектора экономики необходимо существование и частного сектора экономики. Иначе говоря, существование государственно-частного партнерства возможно лишь в условиях свободы хозяйственной деятельности, которая в принципе возможна только в условиях существования частных субъектов, т.е. в условиях свободного рынка и посему оно невозможно в условиях государственной монополии на средства производства, которая существовала, в частности, в советский период развития российского государства. Действительно, например такая форма взаимодействия государства и частных хозяйствующих субъектов как госзаказ, стала применяться в нашем государстве лишь с 1987 г. ^[1]

Заинтересованность государства во взаимодействии с частными субъектами хозяйственной деятельности в рыночных условиях в первую очередь заключается в минимизации государственных расходов при реализации публичных интересов. Действительно, по вполне объективным причинам в условиях конкуренции свободного рынка частный сектор экономики может предоставить более качественные товары и услуги по наиболее низким ценам. Как следствие, прибегнув к помощи частного сектора экономики государство при реализации своих социальных и экономических обязательств может сократить расходы и улучшить качество социальных товаров и услуг. Федеральный закон от 13 июля 2015 г. «О государственно-частном партнерстве, муниципально-частном партнерстве в Российской Федерации» совершенно верно устанавливает, помимо указанных целей государственно-частное партнерство направлено на привлечение инвестиций в экономику Российской Федерации.

В соответствии с действующим российским законодательством государственно-частное партнерство по сути дела ограничивается в недавнем прошлом лишь организационно-правовой формой концессионных соглашений, что существенно отличает его от организационно-правовых форм взаимодействия государства и частных хозяйствующих субъектов, используемых за рубежом, где (в отдельных государствах) их насчитывается более 9-ти ^[2]. Аналогичное мнение существовало и в российской науке административного права, рассматривающей государственно-частное партнерство исключительно на примере концессионных соглашений и исключающей такие организационно-правовые формы взаимодействия государства и частных субъектов как создание особых экономических зон; участие в уставном капитале юридических лиц, инвестиционная деятельность, поставка услуг, товаров и работ для государственных нужд. Так, в частности, отмечается, что « в отличие от ГЧП поставки для государственных нужд не обладают необходимыми признаками… кроме достижения общественно полезной цели» ^[3]. В такой трактовке стоит усомниться, так как помимо указанного сходства, здесь мы обнаружим и смешанный, развноуровневый состав субъектов правоотношения, действующих на паритетных началах; особенности порядка заключения договора; выбора контрагента и т.п. Как следствие, исследование вопросов государственно-частного партнерства требует изучения и других форм взаимодействия государства и частных хозяйствующих субъектов с целью совершенствования правовых основ посредством заимствования инструментов одной из них в другой.

В настоящее время государственно-частное партнерство – это юридически оформленное на определенный срок и основанное на объединении ресурсов, распределении рисков сотрудничество публичного партнера, с одной стороны, и частного партнера, с другой стороны, которое осуществляется на основании соглашения о государственно-частном партнерстве, соглашения о муниципально-частном партнерстве, заключенных в соответствии с законом в целях привлечения в экономику частных инвестиций, обеспечения органами государственной власти и органами местного самоуправления доступности товаров, работ, услуг и повышения их качества.

Также отметим, что государственно-частное партнерство предполагает взаимодействие двух субъектов имеющих в принципе разные интересы, но которые, в тоже время, совпадают в связи с их встречным характером. Действительно, частный субъект хозяйственной деятельности, преследующий в условиях рыночной экономики индивидуальной интерес, заключающийся в получении прибыли, в рамках государственно-частного партнерства совпадает публичным интересом, который направлен на реализацию общественных целей. Следствием такой разнородности целей, а также субъектов правоотношения является использование в функционировании и организации различных форм государственно-частного партнерства как элементов гражданского, так и элементов административного права.

В рамках государственно-частного партнерства речь идет именно о взаимодействии государственных и частных субъектов, а не об одностороннем воздействии государства на субъектов частного сектора экономики, что связано с необходимостью учета государством интересов частного сектора экономики и невозможности использования принудительных аспектов власти в рамках отношений партнерства. Как следствие, административно-правовому регулированию государственно-частного партнерства свойственны не только командные принципы управления, характерные для публично-правовой сферы, где отношения строятся на принципе власти-подчинения, но также и гражданско-правовые механизмы регулирования, которые позволяют учесть интересы частных субъектов. Иначе говоря, в связи с тем, что государственно-частное партнерство строиться на принципе баланса публичных и частных интересов, его административно-правовое регулирование обладает особенностями, вызванными, в частности, использованием гражданско-правовых институтов. Так, например, в науке отмечается, что договорные отношения между государством и частными субъектами экономики, строящиеся на основе государственного контракта, «…позволяют его рассматривать как гражданско-правовой договор, включающий в себя отдельные административно-правовые (публичные) элементы» ^[4]. Таким образом, одной из особенностей административно-правового регулирования государственно-частного партнерства является использование институтов гражданского права, а точнее использование данных институтов наряду с институтами публичного права. В науке административного права отмечается, что по данному вопросу необходимо «…достижение баланса публичного и частного права в регулировании экономики…» ^[5], что должно стать залогом ее эффективного функционирования. Иначе говоря, правовое регулирование государственно-частного партнерства является комплексным законодательным регулированием ^[6] отношений государства и частных хозяйствующих субъектов. Таким образом, на наш взгляд, невозможно согласиться с авторами ^[7] однозначно относящими различные институты правового регулирования государственно-частного партнерства к какой-либо одной из отраслей права: гражданского или административного.

Комплексный характер правового регулирования институтов государственно-частного партнерства можно продемонстрировать на примере концессионного соглашения. Действительно, по словам законодателя, концессионное соглашение «…является договором, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных федеральными законами. К отношениям сторон концессионного соглашения применяются в соответствующих частях правила гражданского законодательства о договорах, элементы которых содержатся в концессионном соглашении, если иное не вытекает из настоящего Федерального закона или существа концессионного соглашения». Иначе говоря, данное описание правового регулирования концессионных соглашений, во-первых, свидетельствует о применении гражданского законодательства к данному инструменту регулирования отношений государства и частных хозяйствующих субъектов, а, во-вторых, понимая, что он обладает определенными нехарактерными для гражданского права особенностями, уточняет, что это возможно только если «…иное не вытекает из … существа концессионного соглашения». Иначе говоря, мы можем согласиться с авторами которые настаивают на том, что концессионные соглашения, как и большинство других правовых институтов, посредством которых оформляется государственно-частное партнерство, являются «…сложными договорами, сочетающими в себе элементы гражданских и административных договоров» ^[8].

Аналогичен и подход зарубежных авторов к природе такого инструмента государственно-частного партнерства как концессионное соглашение. Так, например, Г. Каррард отмечает концессия со стороны государства является актом государственного и гражданского права, а со стороны компании, которая ее принимает – исключительно актом частного права» ^[9]. Напомним что в российском дореволюционном административном праве также обращалось внимание ученых на комплексный характер данного инструмента государственно-частного партнерства: «Концессионный договор охватывает в сущности два договора. Первый является административным актом, регулирующим правовое положение концессионера, второй составляет гражданский договор между теми же сторонами, устанавливающий имущественные последствия и условия эксплуатации предприятия» ^[10].

Такой комплексный характер правового регулирования государственно-частного партнерства отражается на его правовых источниках. Действительно, если например правовое регулирование практически любого гражданско-правового договора ограничивается по сути лишь нормами закрепленными в гражданском кодексе, то договорные отношения государства с частными субъектами являются объектом обильного правового регулирования как на законодательном, так и на подзаконном уровне. Так, например, если общее правовое регулирование концессионных соглашений осуществляется в рамках Федерального закона от 21 июля 2005 г. «О концессионных соглашениях», то ряд особенностей правового регулирования концессионных соглашений (например, в сфере энергетики) содержится в многочисленных законодательных и подзаконных актах. Среди них, например: постановление Правительства РФ от 5 декабря 2006 г. № 748 «Об утверждении типового концессионного соглашения в отношении систем коммунальной инфраструктуры и иных объектов коммунального хозяйства, в том числе объектов водо-, тепло-, газо- и энергоснабжения, водоотведения, очистки сточных вод, переработки и утилизации (захоронения) бытовых отходов, объектов, предназначенных для освещения территорий городских и сельских поселений, объектов, предназначенных для благоустройства территорий, а также объектов социально-бытового назначения»; Постановление Правительства Российской Федерации от 11 ноября 2006 г. № 673 г. «Об утверждении типового концессионного соглашения в отношении объектов по производству, передаче и распределению электрической и тепловой энергии» и др.

Такое подробное правовое регулирование свидетельствует о том, что – в отличие от классического гражданско-правового аналога, правовое регулирование которого оставляет за хозяйствующими субъектами широкую свободу в определении содержания взаимных прав и обязанностей, а также оставляя за ними широкое усмотрение в отношении процедуры его заключения – оно ограничивает свободу субъектов правоотношения в случае с отношениями государства и частных субъектов посредством более подробного правового регулирования. Иначе говоря, несмотря на применение к данному институту государственно-частного партнерства норм гражданского законодательства, он обладает определенными публично-правовыми особенностями, что отражается в частности в существовании более подробного административно-правового регулирования на уровне нормативных актов законодательного и подзаконного уровня, регулирующих его содержание и процедуру заключения.

Смешанную публично-частную природу государственно-частного партнерства можно наблюдать и в особенностях содержания, инструментах и принципах правового регулирования отношений государства и частных хозяйствующих субъектов, то есть ее можно объяснить сущностью государственно-частного партнерства. Так, государственно-частное партнерство основывается, казалось бы, на гражданско-правовых постулатах:

• · свободы отношений государственно-частного партнерства ^[11], что отличает их от классической формы властных отношений, характеризующихся принудительным порядком их реализации;
• · равенства сотрудничающих субъектов, которое характерно для договорных отношений, в форме которых организуется государственно-частное партнерство, что также отличает его от неравенства субъектов классических административно-правовых отношений, характеризующихся как отношение власти-подчинения ^[12];
• · взаимвыгодности, которая выражается – по крайней мере для одного из субъектов государственно-частного партнерства – в прибыльности, или доходности сотрудничества с государством ^[13], то есть преследования гражданско-правовой цели, заключающейся в получении выгоды ;
• · гражданско-правовой природе сделок между частным лицом, действующим по договору с государством и от его имени, в отношениях с другими частными лицами (например в рамках отношений концессионера и пользователей услуг);
• · невозможности наделения частного партнёра полномочиями публичной власти и т.п.

В науке уже не раз обращалось внимание на тот факт, что такой институт государственно-частного партнерства как концессионный договор построен на ряде принципов отрицающих их административно-правовую природу ^[14]. Стоит отметить, что такой подход существует не только в российской юридической науке, но также и в англосаксонской. Действительно, в отличие от большинства ученых континентального права в американской науке концессии рассматриваются как институты, скорее, частного права, так как они относятся здесь к договорному праву ^[15].

В тоже время различные особенности правового регулирования государственно-частного партнерства свидетельствуют о наличии публично-правовых элементов в отношениях государства и частных хозяйствующих субъектов. Напомним, что особенности правового регулирования государственно-частного партнерства объясняются как особой природой одного из субъектов данного правоотношения – государства, так и целями (общественно значимыми) для которых данное партнёрство заключается.

Стоит в первую очередь отметить, что данное правоотношение направлено, в первую очередь на реализацию управленческих, социально значимых функций в различных сферах жизнедеятельности, реализация которых государством либо невозможна, либо не рентабельна, но реализация которых, в тоже время, необходима, чаще всего, по причинам социальных обязательств государства. Об этом свидетельствуют в частности те сферы жизнедеятельности в которых применяется государственно-частное партнёрство: транспорт; энергетика; жилищно-коммунальное хозяйство; здравоохранение; образование, культура, спорт и т.п. Таким образом, государственно-частное партнерство не направлено, в первую очередь, на извлечение прибыли, последняя лишь является средством привлечения частных субъектов к реализации проектов в указанных сферах жизнедеятельности посредством их заинтересованности.

Так, например, сама реализация различных форм государственно-частного партнерства предполагает принятие административного акта – решения о проведении государственной закупки товаров или услуг; решение выдать концессию на тот или иной объект; решение о заключении соглашения о разделе продукции ^[16] и т.п. Так, например, Федеральный закон Российской Федерации от 18 июля 2011 г. «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» довольно подробно описывает ряд требований предъявляемых к правовым основам закупки товаров, работ и услуг, а также перечисляет список лиц, органов наделенных правом принимать решение о проведении закупок товаров, работ и услуг. Таким образом, первая стадия юридического оформления различных организационно-правовых форм государственно-частного партнерства носит сугубо публично-правовую природу. Лишь на второй стадии процесса государственно-частного партнерства проявляется его гражданско-правовая природа, выражающаяся в заключении гражданско-правового инструмента – договора.

Стоит также отметить, что процесс выбора контрагента также обладает серьезными особенностями, позволяющими судить о серьезных отклонениях от гражданско-правовой природы. Так, например, ст. 13 Федерального закона от 21 июля 2005 г. «О концессионных соглашениях» гласит: «Концессионное соглашение заключается путем проведения конкурса на право заключения концессионного соглашения». Аналогичен и подход законодателя к закупке товаров, работ и услуг, к которой в частности применяются требования об информационном обеспечении закупки, а также проведении торгов. Таким образом, один из контрагентов отношений государственно-частного партнерства – государство, не свободен в выборе своего контрагента и обязан осуществлять свой выбор в соответствии со специальными процедурами и объективными критериями наибольшей выгодности, что, конечно же, отличает такой процесс от свободного выбора контрагента в рамках заключения гражданско-правового договора частными субъектами хозяйственной деятельности. Применение принципа полной открытой конкуренции в выборе контрагента, осуществляющееся в рамках проведения конкурсов и проведения торгов объясняется в первую очередь борьбой с коррупцией. Стоит отметить, что такой подход к решению данного вопроса существует и в зарубежных странах, но он объясняется здесь скорее императивами экономии государственного бюджета, а также развития конкуренции в секторах экономики, где применятся различные организационно-правовые формы государственно-частного партнерства.

Общеизвестно, что в хозяйственных отношениях положение государства довольно специфично и характеризуется рядом особенностей. Так, например, в соответствии со ст. 126 Гражданского кодекса РФ ответственность государства по обязательствам, в отличие от частных хозяйствующих субъектов, ограничена: «Юридические лица, созданные Российской Федерацией, субъектами Российской Федерации, муниципальными образованиями, не отвечают по их обязательствам».

Другим примером особенностей правового регулирования государственно-частного партнерства может служить распределение рисков между государственным и частным партнерами. В классических частных хозяйственных отношениях риски связанные с выполнением обязательств возлагаются на одну из сторон правоотношения (в том числе когда они были вызваны действиями третьих лиц) и могут быть обеспечены различными гражданско-правовыми инструментами (например залогом). Дело обстоит несколько иначе в отдельных случаях государственно-частного партнерства. Действительно в науке отмечается, что «при ГЧП происходит перераспределение рисков… К примеру ст. 8 Закона Санкт-Петербурга о ГЧП предусматривает возможность выплат Санкт-Петербургом частному партнеру компенсаций, связанных с обеспечением минимального дохода от деятельности партнёра по эксплуатации объекта соглашения. Данная мера фактически частично перекладывает предпринимательский риск рентабельности на публичного субъекта. Здесь не обеспечивается обязательство одной из сторон или третьего лица, а компенсируется риск недостаточного оборота» ^[17]. В науке высказывается мнение о том, что такое «перераспределение рисков обусловлено общественно значимыми целями, так как имманентные публичному и частному партнерам задачи все же отличаются (исполнение функции и получение прибыли)…интерес частного партнёра публичный субъект гарантирует посредством обеспечения минимальной доходности, оборота, компенсации изменения тарифов и регулируемых цен» ^[18]. В тоже время стоит задаться вопросом не являются ли такие гарантии доходности частного партнера компенсацией за отдельные привилегии публичного партнера (в частности ограничение ответственности публично-правовых субъектов о котором мы указали ранее).

Административно-правовое регулирование государственно-частного партнерства строится на принципе равенства взаимодействующих субъектов, но, как мы уже можем констатировать, существует ряд особенностей, свидетельствующих о разноуровневом составе субъектов государственно-частного партнерства.

В науке обращается внимание на проблемы реализации государственно-частного партнерства целом и, в частности, на нарушения принципа равенства взаимодействующих субъектов. Так, в частности, обращается внимание на «… невыполнение (пересмотр) государством своих обязательств по государственным контрактам. Последствием этого является снижение доверия граждан и бизнеса к государствуне только как к субъекту политики, но и как к ответственному и надежному партнеру в гражданско-правовых отношениях. Таким образом, фактически нарушается принцип юридического равенства сторон. При этом никакой ответственности за неисполнение (ненадлежащее исполнение) обязательств по контрактам государство чаще всего не несет» ^[19]. На наш взгляд такие злоупотребления органов власти в отношениях с частными хозяйствующими субъектами требуют в частности развития института судебной защиты интересов частных хозяйствующих субъектов во взаимоотношениях с «более сильным» субъектом – органами государственной власти.

Стоит отметить, что на сегодняшний день государственно-частное партнерство в России обладает и рядом других недостатков.

По мнению Минэкономразвития РФ основными недостатками действующего концессионного законодательства являются:

• · отсутствие достаточных правовых условий для инвестирования в долгосрочные инфраструктурные проекты в целях улучшения доступности и повышения качества публичных услуг на условиях распределения рисков и привлечения частных инвестиций и компетенций;
• · использование ограниченного числа моделей преимущественно в рамках реализации концессионных соглашений, что существенно ограничивает возможности инвестора по привлечению заемного финансирования;
• · недостаточные гарантии прав партнеров;
• · слабость контроля за деятельностью частного партнера по соблюдению им условий соглашения о ГЧП;
• · недостаточная проработка условий по обязательному финансированию и эксплуатации и (или) техническому обслуживанию объекта соглашения частным партнером.

В тоже время не стоит отрицать и ряд серьёзных наработок в совершенствовании правового регулирования государственно-частного партнёрства, произошедших в частности со времени вступления в силу Федерального закона от 21 июля 2005 г. «О концессионных соглашениях» . Так, например, было разработано более десятка типовых концессионных соглашений, касающихся государственно-частного партнерства во всех отраслях жизнедеятельности. Центром государственно-частного партнерства и Минэкономразвития РФ был разработан ряд рекомендательных и методических документов, предназначенных, в первую очередь, для – испытывающих наибольшие сложности в имплементации проектов государственно-частного партнерства – региональных и муниципальных субъектов государственно-частного партнерства. Более того, серьезность проблемы совершенствования вопросов государственно-частного партнерства привела Минэкономразвития РФ к необходимости создания специального консультативного органа – Координационный совет по государственно-частному партнерству. Совещательные и координационные функции этого совета предназначены для обеспечения эффективного взаимодействия органов власти и субъектов предпринимательской деятельности в целях повышения эффективности реализации проектов государственно-частного партнерства посредством, в частности, совершенствования нормативно-правовой базы.

С целью совершенствования действующего законодательства в сфере государственно-частного партнерства должен использоваться зарубежный опыт, так как именно в условиях рыночной экономики были сформированы основные институты и инструменты взаимодействия государства и частных хозяйствующих субъектов. Опыт зарубежных государств используется в совершенствовании российского законодательства, касающегося концессионных соглашений, о чем свидетельствует ряд работ Центра развития государственно-частного партнерства ^[20].