Criminal liability for bribery in the EU member-states

Пока еще ни одному европейскому государству не удалось решить проблему искоренения коррупции. Коррумпированность государственных служащих во многих странах в разное время заставила национальные власти реагировать на отклонения от нормального порядка осуществления государственной службы путем принятия уголовно-правовых мер.

Следует констатировать, что действующее законодательство государств – членов ЕС располагает широким набором правовых средств, способных эффективно пресекать разнообразные формы проявления коррупции. Применительно к понятию «коррупция», рассматриваемому в уголовно-правовом контексте, формой его конкретного проявления будет являться коррупционное преступление ^{[1, с. 82]}.

На сегодняшний день коррупционным преступлениям отведено важное место в уголовном законодательстве европейских стран. Следует отметить специфику криминализации коррупционных деяний.

Во-первых, несмотря на отсутствие кодифицированных источников в странах общего права, коррупционные преступления в структуре уголовных законодательств Великобритании и Ирландии, как правило, выделены в самостоятельную категорию на основе критериев субъекта и объекта посягательства. К примеру, уголовно-правовая доктрина Великобритании объединяет рассматриваемые преступления в одну группу «преступлений, совершаемых должностными лицами или связанных с их деятельностью» ^{[2, с. 439]}.

Во-вторых, уголовные кодексы подавляющего большинства государств – членов ЕС содержат нормы, устанавливающие соответствующие правовые запреты. В то же время в уголовных законах государств – членов ЕС основным квалифицирующим признаком нередко выступает не объект посягательства, а признак субъекта коррупционного преступления – должностного лица.

В целом ряде государств – членов ЕС коррупционные преступления объединены в специальные разделы именно по признаку субъекта преступления – «должностного лица», «публичного служащего» и т.п. Однако содержание этих понятий в национальных уголовных кодексах не одинаково. В некоторых европейских странах законодатель признает субъектами коррупционных преступлений не только государственных и муниципальных служащих, но и работников коммерческих и общественных организаций (УК Литвы), включая последних в категорию «должностные лица» или приравнивая к ней.

В соответствии с § 304 УК Австрии субъектом «принятия дара» может выступать должностное лицо либо третейский судья. При этом согласно § 74 УК Австрии должностным лицом является «каждый, кто занимает должность в законодательном органе, в органах правосудия и а администрации, включая государственные предприятия» (исключение: члены Национального совета, бундесрата и ландтага) ^{[3, с. 47]}. Третейским судьей является «каждый носитель (субъект) права принятия решения третейского суда в соответствии с §§ 577 ff Гражданского процессуального кодекса в пределах страны или за границей» ^{[3, с. 47]}. Кроме того, австрийский законодатель признает в качестве субъектов принятия дара лиц, именуемых «ответственные работники», понимая под ними служащих предприятия, которые могут оказывать значительное влияние на руководство (управляющий, члены правления или наблюдательного совета, доверенные лица)^{[3, с. 47]}.

Однако такой подход является, скорее, исключением, поскольку идет вразрез с концептуальным положением современного уголовного права о разграничении публичных и частных интересов.

Необходимо отметить, что подобное разграничение четко проводится в основных международно-правовых актах о борьбе с коррупцией. Так, анализ положений Конвенции об уголовной ответственности за коррупцию (Конвенция ETS № 173)^{[4, с. 46-55]} позволяет классифицировать подкуп в зависимости от его субъекта следующий образом: 1-я группа – подкуп национальных (активный – ст. 2, пассивный – ст. 3) и иностранных (ст. 5) государственных должностных лиц; 2-я группа – подкуп членов национальных (ст. 4) и иностранных (ст. 6) государственных собраний; 3-я группа – подкуп должностных лиц международных организаций (ст. 9) и членов международных парламентских собраний (ст. 10); 4-я группа – подкуп судей и должностных лиц международных судов (ст. 11); 5-я группа – подкуп в частном секторе (активный – ст. 7, пассивный – ст. 8). Таким образом, субъектом подкупа может выступать не только должностное лицо.

Так, рядовые граждане могут быть привлечены к уголовной ответственности за подкуп, совершенный в сфере избирательных правоотношений. К примеру, ст. 126 УК Нидерландов устанавливает, что «лицо, которое в случае официально назначенных выборов подкупает другое лицо с помощью даров и обещаний для того, чтобы заставить его воздержаться от осуществления своего избирательного права или заставляет его осуществить это право определенным образом, подлежит сроку тюремного заключения не более шести месяцев или штрафу третьей категории (4,5 тыс.) евро» ^{[5, с. 184]}. Аналогичное наказание может быть назначено избирателю или избирающему по доверенности, который позволяет подкупить себя, принимая дары и обещания, чтобы сделать это^{[5, с. 184]}.

Необходимо отметить специфику юридической техники законодателей ряда европейских стран, которые дают специальные разъяснения понятия должностного лица (или его аналогов) применительно к статьям о должностных преступлениях (УК стран Балтии, УК Германии, УК Италии).

В соответствии с ч. 1 ст. 316 УК Латвии государственными должностными лицами признаются «представители государственной власти, а также любое лицо, которое постоянно или временно выполняет государственные служебные обязанности или служебные обязанности самоуправления и которое имеет право принимать решения, обязательные для других лиц, или которое имеет право осуществлять функции надзора, контроля, дознания или наказания либо распоряжаться имуществом или финансовыми средствами государства или самоуправления»^[6].

Как указывалось выше, в ряде государств – членов ЕС субъектами должностных преступлений признаются не только государственные должностные лица, но и некоторые работники частного сектора. В соответствии с ч. 3 ст. 230 УК Литвы к государственному служащему приравнивается «лицо, занимающее должность в любом государственном, негосударственном либо в частном учреждении, предприятии или организации либо занимающееся предпринимательством и наделенное полномочиями публичного администрирования, а также предоставляющее публичные услуги обществу, за исключением лиц, осуществляющих хозяйственные либо технические функции»^[7].

В ст. 288 УК Эстонии должностными признаются «лица, занимающие должности в государственных или муниципальных учреждениях или органах либо у публично-правовых или частноправовых юридических лиц, если на них возложены административные, надзорные или управленческие обязанности либо обязанности по упорядочению движения материальных ценностей или функции представителя власти»^[8].

УК Германии раскрывает понятие должностного лица в § 11 «Употребление терминов»: «тот, кто, согласно германскому праву: а) является чиновником или судьей; б) состоит в иных публично-правовых служебных отношениях или в) иным образом призван к тому, чтобы осуществлять задачи публичного управления при каком-либо органе власти или другом учреждении или по его поручению»^[9]. В разделе 29 УК Германии «Должностные преступные деяния» в ряде норм устанавливаются основания привлечения к уголовной ответственности того, кто «специально уполномочен на выполнение публичных обязанностей», то есть работника, который, «не будучи собственно должностным лицом, осуществляет задачи публичного управления при каком-либо органе власти или занят в учреждении или объединении, осуществляющем такие задачи»^[9]. Субъектом ряда должностных преступлений признается также и адвокат.

УК Италии признает в качестве должностного лицо, выполняющее законодательные, судебные либо административные государственные функции. Государственной считается функция, которая «регламентируется нормами публичного права и постановлениями властей и характеризуется формированием и выражением воли публичной администрации, сопряжена с властными и заверенными полномочиями»^{[2, с. 445]}. В соответствии со ст. 358 УК Италии уголовной ответственности за коррупционные преступления подлежат также лица, исполняющие обязанности должностных лиц под любым титулом.

Кроме того, ст. 359 УК Италии в качестве субъектов коррупционных преступлений называет лиц, несущих «службу общественной необходимости». Среди них: частные лица, занимающиеся адвокатской деятельностью или профессией в области санитарной деятельности, а также любой другой профессией, занятие которой незаконно без специального разрешения государства; частные лица, выполняющие функцию общественной необходимости (определенную в качестве таковой в нормативном акте, изданном публичной администрацией)^{[2, с. 445]}.

Уголовное законодательство Великобритании в сфере противодействия коррупции представлено законом о взяточничестве в публичных организациях 1889 г. и законами о предупреждении коррупции 1906 и 1916 гг.^{[10, с. 4]} Так, по праву Великобритании субъектами коррупционных преступлений могут быть не только «публичные должностные лица», но и другие служащие, любые лица, в том числе и юридические^{[2, с. 445]}.

Особое внимание следует обратить на расширение понятия субъекта коррупционного преступления за счет иностранного и международного должностного лица. Так, до недавнего времени в европейских государствах субъектами получения взятки признавались только публичные лица своего государства. Начиная с 1998 г. международные конвенции предписывают криминализировать подкуп иностранных и международных должностных лиц. Как правило, в национальном уголовном законе определение названных лиц не дается, и правоприменитель отсылается к международному праву или уголовно-правовой доктрине. В частности, в п. «а» ч. 4 ст. 1 Конвенции ОЭСР 1997 г. должностное лицо иностранного государства расшифровывается как «любое лицо, занимающее назначаемую или выборную должность в органе законодательной, исполнительной или судебной власти иностранного государства; а также любое лицо, отправляющее государственные функции для иностранного государства, в том числе и для государственного агентства или государственного предприятия, равно как и любое должностное лицо или представитель государственной международной организации»^[11]. Законодатель может пойти по пути указания на приравнивание таких должностных лиц к государственным служащим (ч. 2 ст. 230 УК Литвы), либо включить их в число субъектов пассивного подкупа при формулировании соответствующего состава преступления (§ 304 УК Австрии). Таким образом, имплементация международных норм об ответственности за подкуп иностранных должностных лиц в национальных уголовных законах шла двумя путями: уточнение субъекта должностных преступлений (УК Болгарии, УК Литвы, УК Польши); введение специального состава подкупа иностранных должностных лиц (УК Австрии, УК Венгрии, УК Испании, УК Словакии).

В литературе встречается следующие определение форм проявления коррупции – это специфические виды нарушений этических и правовых норм лицами, уполномоченными на выполнение государственных функций^{[12, с. 25]}.

Довольно полно формы проявления коррупции сформулированы и описаны в Глоссарии коррупции^[13], подготовленном Антикоррупционным ресурсным центром Ю4 (U4 Anti-corruption Resource Centre).

Взяточничество (bribery) как форма проявления коррупции представляет собой акт предложения должностному лицу денег, услуг или других ценностей с целью убедить его сделать что-то в ответ. Предметом взятки может быть фиксированная сумма, процент от договора, иные блага в неденежном выражении, предоставляемые должностному лицу за совершение им определенных действий или воздержание от их совершения при выполнении своих официальных обязанностей. Взяточничество – это коррупция по определению, и оно широко криминализировано через нормы международного права и национальные уголовные законы.

Переходя к анализу конкретных составов взяточничества, отметим, что во всех уголовных кодексах государств – членов ЕС существуют составы активного и пассивного взяточничества. Будучи собирательным понятием, взяточничество включает в себя два самостоятельных, но неразрывно связанных между собой деяния – дачу взятки и получение взятки (соответственно активный и пассивный подкуп).

Как отмечается в литературе, в некоторых странах обе формы взяточничества распадаются не несколько более частных составов в зависимости от признаков субъекта или объективной стороны (УК Австрии). В других государствах, наоборот, составы взяточничества оказываются «поглощенными» составами более общего характера. Например, активное и пассивное взяточничество объединяются в общие составы с торговлей влиянием (УК Франции) или с коммерческим подкупом^{[2, с. 449]}.

Применительно к криминализации взяточничества отличия в юридических конструкциях связаны с субъектом пассивного подкупа, моментом окончания преступления, целями активного подкупа, предметом подкупа.

Субъектом пассивного подкупа при взяточничестве, как правило, является публичное должностное лицо. Помимо нюансов в понимании данной категории в национальном законодательстве, как отмечено выше, существует различие в подходах между странами, так как в целом ряде из них субъектами коррупционных преступлений могут признаваться любые должностные лица (например, УК Литвы, УК Эстонии), а также физические и юридические лица (уголовное законодательство Великобритании).

Таким образом, законодатель не проводит различий между составами взяточничества и коммерческого подкупа, а субъектом единого состава получения взятки (пассивного подкупа) является любое должностное лицо.

В качестве субъектов пассивного взяточничества могут быть привлечены к ответственности иные лица: руководящее должностное лицо общественного учреждения, эксперт, консультант – эксперт (УК Австрии); кандидат на публичную должность (УК Бельгии); третейский судья (УК Германии).

В большинстве европейских стран момент окончания преступления в составах взяточничества, как правило, связан с моментом передачи взятки. Однако в уголовных законах Австрии, Бельгии, Венгрии, Германии, Латвии, Польши, Франции преступление считается оконченным: в случае активного подкупа – с момента высказывания обещания или предложения дать взятку; в случае пассивного подкупа – с момента вымогательства, испрашивания взятки или согласия ее принять^{[2, с. 451]}.

Криминализация посредничества во взяточничестве также связана с реализацией положений Конвенции ООН против коррупции^[14]. Так, в соответствии с § 1 ст. 246 УК Бельгии получение взятки образуют «действия лица, осуществляющего публичные функции, заключающиеся в требовании или принятии, лично или через подставных лиц, предложения или обещания, или выгоды любого характера для самого лица или третьего участника за совершение действий, указанных в статье 247»^[15].

В уголовном законодательстве всех государств – членов ЕС юридическая конструкция составов взяточничества обязательно включает указание на обусловленность предоставляемой выгоды определенными встречными представлениями субъекта пассивного подкупа. Совершаемые в пользу взяткодателя действия (бездействие) могут, как входить в круг полномочий должностного лица, так и быть явно противоправными.

При этом подкуп в целях совершения должностным лицом законных действий и подкуп в целях нарушения должностным лицом своих должностных обязанностей образуют четыре самостоятельных состава преступлений в УК Германии и УК Эстонии (следует учитывать активную и пассивную формы проявления коррупции). В то же время в уголовных законах Австрии, Бельгии, Болгарии, Польши незаконные действия (бездействие) должностного лица рассматриваются в качестве квалифицирующего признака составов дачи взятки и получения взятки либо квалифицированного состава указанных деяний.

Среди других квалифицирующих признаков взяточничества можно назвать: получение (дачу) взятки высокопоставленным должностным лицом (УК Венгрии); получение взяток в виде промысла (УК Венгрии, УК Германии); подкуп судьи (УК Германии); организованной группой (УК Германии); с причинением крупного ущерба (УК Германии).

Отметим, что в уголовном законодательстве Великобритании целью взятки признается склонение должностного лица к действиям (бездействию) вопреки интересам службы или выражение благосклонности либо удержание от выражения благосклонности при исполнении служебных обязанностей.

Как показывает исследование, национальные законодатели государств – членов ЕС понимают предмет взятки широко, понимая под ним: выгоду (УК Австрии, УК Германии); выгоды любого характера (УК Бельгии); имущественную или личную выгоду (УК Польши).

Интересен подход европейских законодателей к пониманию малозначительности взятки. Как правило, размер взятки не имеет значения. Вместе с тем, в Австрии лицо, принявшее исключительном незначительную выгоду или обещавшее ее принять, освобождается от уголовной ответственности, «если он не действует в виде промысла» (ч. 4 § 304 УК Австрии) ^[16].

Надо отметить, что УК Венгрии в качестве основания освобождения от уголовной ответственности предусматривает случай, когда виновное лицо вынуждено было дать взятку из-за страха подвергнуться дискриминации со стороны должностного лица^{[2, с. 454]}.

Как показывает сравнительный анализ уголовных законов государств – членов ЕС, степень общественной опасности взяточничества оценивается по-разному. Если в одних странах взяточничество рассматривается как преступление небольшой степени тяжести (уголовный проступок), то в других оно считается деянием средней тяжести или даже тяжким. Так, весьма мягкие санкции за взяточничество установлены в УК Австрии, где максимальный размер наказания даже за квалифицированный состав получения взятки составляет три года.

В большинстве европейских стран законодатель оценивает получение взятки как более опасное деяние, чем дача взятки и, соответственно, устанавливает за пассивный подкуп более строгие меры ответственности. Такой подход характерен, в частности, для уголовного права стран Балтии, Австрии, Венгрии. Напротив, в УК Франции и стран французской модели уголовного права предусматривается одинаковое наказание за активный и пассивный подкуп.

Максимальное наказание в виде лишения свободы за основной состав дачи взятки варьируется в разных европейских странах и составляет, к примеру, в: Австрии – шесть месяцев; Бельгии – один год; Венгрии, Финляндии – два года; Германии, Хорватии – три года; Польше – 5 лет; Латвии – шесть лет. Кроме того, в качестве альтернативной санкции за основной состав дачи взятки УК Германии, УК Финляндии предусматривает штраф. Надо отметить, что за квалифицированные и особо квалифицированные составы дачи взятки установлены следующие максимальные сроки лишения свободы в: Австрии – два года; Венгрии – три года; Хорватии – пять лет; Германии – десять лет; Латвии – 12 лет.

Наказание в виде лишения свободы за получение взятки несколько строже и составляет в: Австрии – один год; Венгрии, Германии, Эстонии – три года; Хорватии – пять лет; Болгарии – шесть лет; Латвии, Польше – восемь лет; Франции – десять лет. Добавим, что в Германии альтернативным наказанием является штраф. Следует отметить, что верхние границы санкций в виде лишения свободы за совершение квалифицированных и особо квалифицированных составов получения взятки выглядят следующим образом в: Австрии – три года; Венгрии, Хорватии – восемь лет; Германии, Эстонии – десять лет; Латвии – 15 лет.

Посредничество во взяточничестве является разновидностью соучастия в даче и получении взятки в форме пособничества. Ответственность посредника наступает по соответствующей норме Особенной части и норме о соучастии в преступлении. Поэтому острой необходимости в самостоятельной криминализации посредничества во взяточничестве нет. Исключением является УК Латвии, установивший ответственность за «действия, выражающиеся в передаче взятки от взяткодателя взяткополучателю или в сведении этих лиц»^{[2, с. 460]}.

Торговля влиянием является составом преступления, достаточно часто встречающимся в уголовном законодательстве европейских стран. В частности, торговля влиянием криминализирована в УК Бельгии, УК Венгрии, УК Латвии, УК Люксембурга, УК Польши, УК Румынии, УК Франции. При этом следует отметить определенные различия в способах криминализации. Так, в большинстве перечисленных уголовных кодексах пассивным субъектом торговли влиянием может быть любое лицо.

В УК Венгрии, УК Латвии, УК Литвы, УК Польши составы торговли влиянием сформулированы так, что не содержат никаких признаков, отличающих рассматриваемое преступление от законной адвокатской, лоббистской и иной правозащитной деятельности. Так, в ст. 230 УК Польши установлено, что «лицо, которое, ссылаясь на свое влияние в государственном учреждении или органе местного самоуправления, принимает на себя посредничество в разрешении вопроса взамен на получение имущественной выгоды или за ее обещание, подлежит наказанию лишением свободы на срок до 8 лет»^{[2, с. 458]}. В соответствии с ч. 1 ст. 226 УК Литвы наказание несет «тот, кто с использованием своих общественных, служебных полномочий, родства, знакомств либо иным правдоподобным влиянием на инстанции либо учреждение государственные или местного самоуправления, международную публичную организацию, его служащего или приравненное к нему лицо, пообещал за взятку повлиять на соответствующие инстанции, учреждение либо организацию, государственного служащего либо приравненное к нему лицо, чтобы они действовали (бездействовали) в соответствии с законом либо вопреки закону»^{[2, с. 459]}. Очевидно, что для правоприменителя такое широкое определение торговли влиянием создает сложности в его квалификации.

Вместе с тем, УК Франции признает субъектом торговли влиянием представителя государственной власти, выполняющего задание органов государственного аппарата или облеченное общественным избирательным мандатом, которое «вымогает или принимает, без законных оснований, непосредственно или косвенно, предложения, обещания, дары, подарки или какие-либо льготы» (ст. 423-11 УК Франции)^{[2, с. 459]}. Торговля влиянием частными лицами сформулирована в УК Франции в виде отдельного состава преступления (ст. 433-2).

Таким образом, по своей сути данное коррупционное преступление схоже с посредничеством во взяточничестве. Однако торговля влиянием отличается от прямого посредничества тем, что получатель незаконного вознаграждения обязуется не передать его должностному лицу, а лишь оказать воздействие на последнего, используя личные связи (родственные, дружеские, профессиональные).

В заключении резюмируем: взяточничество как форма проявления коррупции криминализировано во всех государствах-членах ЕС. При этом уголовно-правовые нормы, устанавливающие уголовную ответственность за взяточничество, отличаются разнообразием. Будучи собирательным понятием, взяточничество включает в себя два самостоятельных, но неразрывно связанных между собой деяния – дачу взятки и получение взятки (соответственно активный и пассивный подкуп). В большинстве европейских стран законодатель оценивает получение взятки как более опасное деяние, чем дача взятки и, соответственно, устанавливает за пассивный подкуп более строгие меры уголовной ответственности.