Plenum of the Supreme Court of July 9, 2013 № 24 "On the court practice in cases of bribery, commercial bribery and othe corruption crimes": issues of qualification

Уголовно-правовой анализ Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 09 июля 2013 г. № 24 «О судебной практике по делам о взяточничестве, коммерческом подкупе и иных коррупционных преступлениях» (далее–Постановление) позволил установить следующее:

1. Как усматривается из п. 4 Постановления «способствование должностным лицом в силу своего должностного положения совершению действий (бездействию) в пользу взяткодателя или представляемых им лиц выражается в использовании взяткополучателем авторитета и иных возможностей занимаемой должности для оказания воздействия на других должностных лиц в целях совершения ими указанных действий (бездействия) по службе. Такое воздействие заключается в склонении другого должностного лица к совершению соответствующих действий (бездействию) путем уговоров, обещаний, принуждения и др. При этом получение должностным лицом вознаграждения за использование исключительно личных, не связанных с его должностным положением, отношений не может квалифицироваться по статье 290 УК РФ. В этих случаях склонение должностного лица к совершению незаконных действий (бездействию) по службе может при наличии к тому оснований влечь уголовную ответственность за иные преступления (например, за подстрекательство к злоупотреблению должностными полномочиями или превышению должностных полномочий)». Соглашаясь в целом с подобным подходом при квалификации случаев склонения одного должностного лица другим должностным лицом, получившим вознаграждение, с использованием исключительно личных отношений, не связанных с его должностным положением, отметим однако, что квалификация содеянного по ст. 290 УК РФ за подстрекательство к превышению должностных полномочий с передачей вознаграждения, хотя бы даже с использованием авторитета занимаемой должности и др., невозможна в принципе, поскольку передача взятки должна быть обусловлена действиями (бездействием) должностного лица в пределах его служебных полномочий.

По этой же причине нельзя согласиться с некоторыми разъяснениями, содержащимися в п.п. 6, 22 Постановления, в частности, что «под незаконными действиями (бездействием), за совершение которых должностное лицо получило взятку (часть 3 статьи 290 УК РФ), следует понимать действия (бездействие), которые: … относятся к полномочиям другого должностного лица; совершаются должностным лицом единолично, однако могли быть осуществлены только коллегиально либо по согласованию с другим должностным лицом или органом; … никто и ни при каких обстоятельствах не вправе совершать». Согласно п. 19 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 16 октября 2009 года № 19 «О судебной практике по делам о злоупотреблении должностными полномочиями и о превышении должностных полномочий», перечисленные варианты поведения должностного лица представляют собой частные случаи превышения должностных полномочий, в связи с чем исключают ответственность по ст. 290 УК РФ;

2. Неоднозначным видится п. 8 Постановления, согласно которому «ответственность за получение, дачу взятки, посредничество во взяточничестве наступает независимо от времени получения должностным лицом взятки – до или после совершения им действий (бездействия) в пользу взяткодателя или представляемых им лиц, а также независимо от того, были ли указанные действия (бездействие) заранее обусловлены взяткой или договоренностью с должностным лицом о передаче за их совершение взятки».

Подобный подход стирает грань между допустимым поведением указанных лиц, например при получении подарков, пусть даже с нарушением установленного законом порядка, и «недопустимым» - при получении «взятки», заранее не обусловленной. На наш взгляд, если взятка не была заранее обусловлена, то действия (бездействие) должностного лица не могут быть квалифицированы как совершенные в пользу взяткодателя или представляемых им лиц. Да, действительно, действующие редакции закона не ставят действия (бездействие) должностного лица в зависимость от предшествующего их совершению обещания незаконного вознаграждения. Но, в таком случае, какое поведение должностного лица следует считать началом преступления при условии, что сами действия (бездействие), совершаемые в пользу «взяткодателя», лишены всякого порока. При нынешнем толковании закона Пленумом совершение действий (бездействия) в пользу «взяткодателя» предшествует возникновению умысла у должностного лица на получение незаконного вознаграждения. Правильно ли это? Представим себе такую ситуацию. После совершения действий (бездействия) в пользу «взяткодателя», которые заранее не были обусловлены взяткой, должностное лицо увольняется со службы, либо переходит на другое место работы, на котором уже не обладает необходимыми полномочиями или авторитетом занимаемой должности, после чего получает вознаграждение за действия (бездействие), совершённые им по прежнему месту работы. На наш взгляд, взятка исключается, но не столько из-за отсутствия субъекта преступления, хотя, в версии Постановления, это не является препятствием, коль скоро речь идет о действиях (бездействии), совершенных должностным лицом в прошлом, сколько из-за отсутствия субъективной стороны преступления – исполняя обязанности по службе, должностное лицо не осознает противоправный характер своих действий (бездействия) в пользу «взяткодателя» как совершаемых под влиянием вознаграждения;

3. Говоря о предмете взяточничества (п. 9), следует иметь ввиду, что, определяя размер взятки в виде незаконного оказания услуг имущественного характера (например, предоставление кредита с заниженной процентной ставкой за пользование им, предоставление туристических путевок, ремонт квартиры, строительство дачи и др. по заниженной стоимости) необходимо руководствоваться стоимостью исключительно имущественных выгод, предоставленных должностному лицу, в том числе при необходимости с учетом заключения эксперта;

4. Спорным представляется момент окончания преступлений (п. 10), соединенных с получением взятки или коммерческого подкупа как в виде ценностей, так и в виде незаконного оказания услуг имущественного характера, с которым Постановление связывает получение хотя бы части передаваемых ценностей, в первом случае, и начало выполнения ремонтных работ по заведомо заниженной стоимости – во втором (п. 11). На наш взгляд, получение части передаваемых ценностей или начало выполнения услуг имущественного характера следует квалифицировать как покушение на получение взятки (подкупа) в таком размере, который охватывался бы умыслом виновного. Такая позиция связана с тем, что передача части ценностей или начало выполнения услуг не исключает добровольного отказа виновного от продолжения уже начатой и возможно даже ещё более опасной преступной деятельности – получения оставшейся части ценностей или услуг. В противном случае, если такая возможность будет исключена, то, получив часть взятки (подкупа), виновный лишается всякой мотивации на дальнейшее позитивное поведение, поскольку уже ничего не теряет – квалификация его действий все равно не изменится ^[1];

5. Нельзя согласиться с квалификацией вымогательства взятки с приведённым во втором абзаце п. 18 Постановления примером.

На наш взгляд, действия следователя, который знает, что уголовное дело не будет направлено в суд и подлежит прекращению в связи с отсутствием в деянии состава преступления, и при этом угрожает обвиняемому направить дело с обвинительным заключением прокурору, но, получив вознаграждение, законно и обоснованно его прекращает, следует квалифицировать как покушение на мошенничество. Подобные действия должностного лица по прекращению уголовного дела (преследования) ничем кроме закона не обусловлены и совершаются им не под влиянием вознаграждения, а как единственно возможные, однако квалификация содеянного может измениться на статью о вымогательстве взятки при условии, что у должностного лица существует выбор варианта своего поведения.

При этом квалификация мошенничества как неоконченного, на наш взгляд обусловлена тем, что лицо, передающее вознаграждение, не может быть признан потерпевшим от хищения ^{[2, 56-65; 3, 213-216; 4, 12-16; 5, 11-13]}. В уголовно-правовом понимании, такому лицу не может быть причинен ущерб, поскольку его действия надлежит квалифицировать как покушение на дачу взятки ^{[6, 13; 7, 380; 8; 9]}. Такой подход продиктован положением, закрепленным в п. 1 ч. 1 ст. 6 УПК РФ, следуя которому: «1. Уголовное судопроизводство имеет своим назначением: 1) защиту прав и законных интересов лиц и организаций, потерпевших от преступлений…»;

6. Приравняв в п. 19 Постановления одни и те же действия посредника во взяточничестве и пособника в коммерческом подкупе, Пленум закрепил положение, согласно которому посредничество во взяточничестве, ныне квалифицируемое по специальной норме (ст. 291.1 УК РФ), вымывает уголовно-правовой запрет всякого иного пособничества во взяточничестве, ранее квалифицируемого через ч. 5 ст. 33 УК РФ. Правильно ли это?

По пункту «б» части 5 статьи 290 УК РФ либо по пункту «б» части 4 статьи 204 УК РФ Пленум предлагает квалифицировать получение взятки либо незаконного вознаграждения при коммерческом подкупе и в том случае, когда вымогательство с согласия или по указанию должностного лица либо лица, выполняющего управленческие функции в коммерческой или иной организации, осуществлялось другим лицом, не являющимся получателем взятки либо предмета коммерческого подкупа. По мнению Пленума, действия последнего при наличии оснований должны оцениваться как посредничество во взяточничестве по соответствующим частям статьи 291.1 УК РФ либо как пособничество в коммерческом подкупе по части 5 статьи 33 и пункту «б» части 4 статьи 204 УК РФ.

На наш взгляд, такие действия следует квалифицировать как пособничество по части 5 статьи 33 и пункту «б» части 5 статьи 290 УК РФ либо по части 5 статьи 33 и пункту «б» части 4 статьи 204 УК РФ, поскольку статья 291.1 УК РФ (посредничество во взяточничестве) не предусматривает уголовную ответственность за посредничество в вымогательстве взятки – преступления более опасного, чем простое посредничество.

Сложнее обстоит дело с квалификацией самостоятельных действий посредника, касающихся размера передаваемой взятки. Возможна ситуация, при которой посредник во взяточничестве способствовал взяткодателю и (или) взяткополучателю в достижении либо реализации соглашения между ними о получении и даче взятки в достоверно неизвестном для тех размере. Как усматривается из п. 10 Постановления, если взяткодатель (посредник) намеревался передать, а должностное лицо – получить взятку в значительном или крупном либо в особо крупном размере, однако фактически принятое должностным лицом незаконное вознаграждение не образовало указанный размер, содеянное надлежит квалифицировать как оконченные дачу либо получение взятки или посредничество во взяточничестве соответственно в значительном, крупном или особо крупном размере. Не касаясь спорности момента окончания взятки при передачи части ценностей, посокольку об этом говорилось выше, отметим, что данное правило не должно распространяться на те случаи, когда взяткодатель был введен в заблуждение относительно размера взятки, оказавшегося в действительности меньше того, о котором у него была достигнута договоренность с посредником. Иными словами, если до взяткополучателя доходит лишь часть предмета взятки, а оставшуюся часть посредник, умалчивая об этом, обращает в свою пользу, например «за работу», то такие действия посредника следует квалифицировать по совокупности преступлений как оконченное посредничество во взяточничестве соответственно в значительном, крупном или особо крупном размере, а также как покушение на мошенничество соответственно в таком размере, который равен стоимости оставленных у себя ценностей. Обоснование незавершенности мошенничества в подобной ситуации приводится выше. При это действия взяткодателя должны квалифицироваться как покушение на дачу взятки или коммерческий подкуп в размере, соответствующем достигнутому с посредником соглашению;

7. В п. 23 Постановления в качестве примера приводится спонсорская помощь, а не завуалированная под неё взятка, которая принимается руководителем государственного или муниципального учреждения для обеспечения деятельности данного учреждения за совершение им действий по службе в пользу лиц, оказавших такую помощь, которая справедливо не относится к предмету данного преступления, однако при этом Пленум допускает некоторую неточность в своих других суждениях. Так, исключая в подобной ситуации корыстные побуждения, и даже признавая использование спонсорской помощи в интересах других лиц, в том числе юридических, Пленум при наличии к тому оснований допускает квалификацию таких действий (бездействие) должностного лица как злоупотребление должностными полномочиями – преступления, совершаемого должностным лицом именно и исключительно вопреки интересам службы из корыстной или иной личной заинтересованности. На наш взгляд, отсутствие всякой личной заинтересованности при получении такой помощи исключает ответственность и за злоупотребление должностными полномочиями;

8. В п. 24 Постановления сохранена редакция одного из вариантов его Проекта, согласно которой, получение должностным лицом либо лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческой или иной организации, ценностей за совершение действий (бездействие), которые входят в его полномочия либо которые оно могло совершить с использованием служебного положения, следует квалифицировать как получение взятки либо коммерческий подкуп вне зависимости от намерения совершить указанные действия (бездействия).

На наш взгляд, закрепление подобной практики противоречило бы требованиям закона, в частности положениям ст. 5, ст. 25 УК РФ и п. 2 ч. 1 ст. 73 УПК РФ. При этом отметим, что трудности с доказыванием, в том числе субъективной стороны преступления, не должны подменяться вопросами целесообразности применения уголовного закона.

При отсутствии умысла на совершение действий (бездействие) в пользу взяткодателя и т. д., содеянное при наличии других достаточных данных следует квалифицировать как покушение на мошенничество.

Рассмотрим такую ситуацию. Как, например, квалифицировать действия должностного лица, получившего вознаграждение за незаконные действия в пользу взяткодателя, совершать которые он не намерен? Если принять позицию Пленума, то содеянное следует квалифицировать как получение взятки за незаконные действия, но за какие именно, если он их вовсе не планировал?

9. В п. 25 Постановления предлагается решение, из которого следует, что, если должностное лицо, выполняющее в государственном или муниципальном органе либо учреждении организационно-распорядительные или административно-хозяйственные функции, заключило от имени соответствующего органа (учреждения) договор, на основании которого перечислило вверенные ему средства в размере, заведомо превышающем рыночную стоимость указанных в договоре товаров, работ или услуг, получив за это незаконное вознаграждение, то содеянное им следует квалифицировать по совокупности преступлений как растрату вверенного имущества (статья 160 УК РФ) и как получение взятки (статья 290 УК РФ).

На наш взгляд, предложенная квалификация нуждается в уточнении или даже в переосмыслении. Прежде всего, и это не главное, искусственное (заведомое) завышение стоимости товаров и т.д. во всяком случае является незаконным, а если это так, то содеянное следует квалифицировать как получение взятки за незаконные действия (часть 3 статьи 290 УК РФ), ну а встречные действия взяткодателя, соответственно, – как дачу взятки за заведомо незаконные действия (часть 3 статьи 291 УК РФ). Описанная ситуация осложняется постановкой следующего вопроса. За счет каких средств контрагент рассчитывается с должностным лицом? В Постановлении специально оговаривается, если при указанных обстоятельствах стоимость товаров, работ или услуг завышена не была, содеянное должно квалифицироваться как получение взятки. Да, но в подобных случаях вознаграждение также передается за счет средств соответствующего органа (учреждения), поэтому квалификация содеянного как получение/дача взятки вызывает сомнения точно также как если бы предметом вознаграждения стала сумма, равная разнице между завышенной и рыночной стоимостью товаров, работ или услуг? Рассмотрим эти ситуации через общий предмет преступления – при получении взятки, как и при растрате – это денежные средства, представляющие собой часть рыночной стоимости продукции, в одном случае, и состоящие из разницы между её завышенной и рыночной стоимостью - в другом. В обоих случаях мы имеем дело с так называемым «откатом», более точная правовая оценка которого, на наш взгляд, должна ограничиваться квалификацией по статье о присвоении или растрате с использованием служебного положения (ч. 3 ст. 160 УК РФ). Попробуем обосновать свою позицию. Являясь одной из форм хищения, растрата считается оконченной в момент, когда виновный произвёл отчуждение чужого имущества, издержал либо израсходовал такое имущество. В нашем примере – это момент списания со счёта юридического лица денежных средств за поставку товаров, выполнение работ и т. п. в размере, превышающем их рыночную стоимость. На наш взгляд, предметом взятки не может быть имущество, которое и так вверено должностному лицу по службе и возвращается к нему лично или поступает к иным аффилированным с ним лицам и организациям через преступные схемы. Такое имущество может быть только предметом хищения, а сам «откат» представляет собой лишь способ обращения вверенного имущества.

Аналогичный подход применим также в случае, когда должностное лицо, заключившее от имени государственного или муниципального органа либо учреждения договор, на основании которого контрагенту отчуждается имущество, в том числе и в размере, заведомо меньшем чем его рыночная стоимость, и при этом указанное должностное лицо получило от контрагента в связи с этим денежное вознаграждение. Такая позиция объясняется тем, что, рассчитывая получить вознаграждение за заключение от имени соответствующего органа (учреждения) договор, на основании которого должностное лицо перечислило вверенные ему средства в размере, не превышающем рыночную стоимость указанных в договоре товаров, работ или услуг, осознает возможность экономии вверенных ему средств посредством снижения их стоимости за счет отказа от обещанного ему вознаграждения, однако не делает этого, в связи с чем совершает присвоение или растрату ^{[10, 135-137; 11; 12; 13; 14; 15]};

10. Как усматривается из п. 26 Постановления, обещание или предложение посредничества во взяточничестве считается оконченным преступлением с момента совершения лицом действий (бездействия), направленных на доведение до сведения взяткодателя и (или) взяткополучателя информации о своем намерении стать посредником во взяточничестве.

Такая позиция Пленума обусловлена диспозицией ч. 5 ст. 291.1 УК РФ – нормы, представляющей собой специальный вид уголовной ответственности за посредничество во взяточничестве.

Не полным видится другое решение Пленума, из которого следует, что, по смыслу закона, если лицо, обещавшее либо предложившее посредничество во взяточничестве, впоследствии совершило преступление, предусмотренное частями 1–4 статьи 291.1 УК РФ, содеянное им квалифицируется по соответствующей части этой статьи как посредничество во взяточничестве без совокупности с частью 5 статьи 291.1 УК РФ.

В подобной ситуации мы действительно имеем дело с так называемым перерастанием преступной деятельности в рамках одной уголовно-правовой нормы, однако правильное, по сути, решение нуждается в уточнении. На наш взгляд, если лицо, обещавшее либо предложившее посредничество во взяточничестве, изначально намеревалось выступить посредником во взяточничестве, а умысел на непосредственную передачу взятки у него возник до обещания либо предложения посредничества во взяточничестве, то такие его действия в случае изобличения на стадии обещания либо предложения посредничества во взяточничестве следует квалифицировать как покушение на посредничество во взяточничестве по части 3 статьи 30 УК РФ и соответствующим частям статьи 291.1 УК РФ.

Такая позиция обусловлена слудующим. Ответственность за обещание или предложение посредничества во взяточничестве, предусмотренная ч. 5 ст. 291.1 УК РФ, является общей для всякого посредничества во взяточничестве, тогда как санкции за него, предусмотренные частями 1-2 статьи 291.1 УК РФ, мягче, чем санкция за обещание или предложение посредничества во взяточничестве (ч. 5 ст. 291.1 УК РФ). Иными словами, лицо, обещавшее или предложившее посредничество во взяточничестве, например в значительном размере, будет наказано строже, чем посредник, осуществивший непосредственную передачу такой взятки (ч. 1 ст. 291.1 УК РФ). Насколько такой подход соответствует принципу справедливости (ч. 1 ст. 6 УК РФ)? Предложенное решение позволило бы нивилировать законодательный пробел, посредством оптимизации правоприменительной практики;

11. Из п. 31 Постановления следует, что при рассмотрении дел о преступлениях, предусмотренных статьей 204 УК РФ, судам следует иметь в виду, что на основании примечаний 2 и 3 к статье 201 УК РФ уголовное преследование за коммерческий подкуп, совершенный лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческой организации, не являющейся государственным или муниципальным предприятием, может осуществляться лишь по заявлению либо с согласия руководителя данной организации.

Федеральным законом от 02.11.2013 №302-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» пункты 2 и 3 примечаний к статье 201 УК РФ признаны утратившими силу.

Таким образом исключены положения закона, неоправданно материализующие состав коммерческого подкупа и затрудняющие правоприменительную деятельность в установлении не только общественно опасных последствий, но и в вопросах определения потерпевших по делу, к числу которых вполне мог быть отнесен и сам субъект преступления, если он, например, единственный учредитель, выполняет управленческие функции, но не является директором в коммерческой или иной организации.

Принятые поправки позволят осуществлять уголовное преследование за преступления против интересов службы в коммерческих и иных организациях, включая коммерческий подкуп, на общих основаниях;

12. Достаточно основательно Пленум подошел к вопросам об ответственности за провокацию взятки либо коммерческого подкупа (пункты 32-34), которая наступает лишь в случае, когда попытка передачи денег, ценных бумаг, иного имущества или оказания услуг имущественного характера осуществлялась в целях искусственного формирования доказательств совершения преступления или шантажа и должностное лицо либо лицо, выполняющее управленческие функции в коммерческой или иной организации, заведомо для виновного не совершало действия, свидетельствующие о его согласии принять взятку либо предмет коммерческого подкупа, или отказалось их принять.

Моментом окончания провокации взятки или коммерческого подкупа Пленум считает передачу имущества либо оказание услуг имущественного характера без ведома должностного лица или лица, выполняющего управленческие функции в коммерческой или иной организации, либо вопреки их отказу принять незаконное вознаграждение. Видимо здесь, Пленум, следуя своей же позиции о моменте окончания получения или дачи взятки, имеет ввиду переадачу хотя бы части имущества либо начало оказания услуг имущественного характера.

Неоднозначным видится согласие должностного лица либо лица, выполняющего управленческие функции в коммерческой или иной организации на принятие незаконного вознаграждения в качестве взятки или предмета коммерческого подкупа как обстоятельство, исключающее квалификацию содеянного по статье 304 УК РФ, во взаимосвязи с ограничением на подстрекательские действия сотрудников правоохранительных органов, спровоцировавших должностное лицо или лицо, выполняющее управленческие функции в коммерческой или иной организации, на принятие взятки или предмета коммерческого подкупа, когда такое согласие либо предложение было получено в результате склонения этих лиц к получению ценностей при обстоятельствах, свидетельствующих о том, что без вмешательства сотрудников правоохранительных органов умысел на их получение не возник бы и преступление не было бы совершено. Допустимость (правомерность) действий сотрудников правоохранительных органов в ходе проведения оперативных мероприятий самый, пожалуй, сложный вопрос, разрешение которого в некоторых случаях требует специальных познаний, находящихся за пределами юридической науки. В соответствии со ст. 5 Федерального закона от 12 августа 1995 года No 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» органам (должностным лицам), осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, запрещается, в том числе подстрекать, склонять, побуждать в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий (провокация). Анализ вышеуказанных положений Постановления позволяет выделить как минимум два обязательных условия при проведении ОРМ: а) умысел у должностного лица либо лица, выполняющего управленческие функции в коммерческой или иной организации на принятие незаконного вознаграждения в качестве взятки или предмета коммерческого подкупа дожен возникнуть без вмешательства сотрудников правоохранительных органов, б) действия сотрудников правоохранительных органов должны оставаться исключительно проверочными (нейтральными), направленными на обнаружение, а не на формирование умысла, даже при условии, что согласие либо предложение на принятие взятки или предмета коммерческого подкупа было предварительно получено.