A Prosecutor: from Peter the Great to the present day. Evolution of functional activity in criminal process

Появление фигуры прокурора в Российской Империи было обусловлено коренным преобразованием Петром Великим российской государственности. Созданный 2 марта 1711 г. в качестве центрального органа имперской администрации «управительный Сенат», «которому всяк и их указам да будет послушен, как нам самому, под жестоким наказанием, или и смертью, смотря по вине» ^{[1, том IV, № 2330]}, сам нуждался в «объединении какою – либо живою и деловою силой, которая охраняла бы везде правильное применение истинной мысли Государя» ^{[2, с. 245]}. По утверждению А. Д. Градовского, «необходимо было учреждение с чисто личным характером, созданное для непрерывного надзора и преследования» ^{[3, с. 89]}. Эта проблема была решена учреждением в том же году при Сенате, а затем и на периферии особых должностных лиц – фискалов, определенных к тайному наблюдению за ходом и справедливым разрешением дел во всех губернских присутственных местах. Логическим продолжением идеи фискалата стало образование 27 апреля 1722 г. Петром I при Сенате должности генерал – прокурора, а затем при коллегиях и прочих присутственных местах должностей обер – прокуроров и прокуроров. Их обязанностью становится наблюдение за правильным отправлением дел во всех государственных органах, наблюдение за справедливостью решений Сената и коллегий, а также прием донесений и наблюдение за деятельностью фискалов. Согласно идее государя, уголовное судопроизводство, где дела расследовались и рассматривались самими сенаторами и «чиновниками канцелярий губернатора и воеводы» ^{[4, с. 689, 703, 704]}, а судебная власть, как на сенатском уровне, так и в провинции не была отделена от административной, также должно было стать полем деятельности прокурора.

Действуя как орган надзора в розыскном уголовном процессе, он обладал полномочиями вносить коррективы в действия следственно - судебного органа (Сената, Синода, коллегий): немедленно «протестовать и доносить» Генерал – прокурору, «предлагать» Сенату, Синоду, а в ряде случаев и непосредственно императору ^{[1, том VI, № 3937, №3970, №4036; том VII, № 4507]}. Фактически теми же действиями прокурор опосредованно выполнял и элементы функций уголовного преследования, защиты и реабилитации, соединяя их в одном лице, как в случае заведомо незаконного освобождения от ответственности или смягчения наказания, так и в случае необоснованного «по навету» привлечения лица к уголовной ответственности. Случаи самостоятельных расследований, проводимых генерал – прокуратурой на основании высочайших распоряжений силами собственной следственной канцелярии, до реорганизации ее в 1723 г. в Розыскную контору Вышнего суда ^{[5, с. 124-125]}, оставались исключениями. Своеобразное посредничество в осуществлении функции уголовного преследования прокурором выражалось в виде передачи фискальских доношений, но на практике это проявилось слабо. История сохранила всего четыре эпизода о поддержанных прокурорами в Сенате обращениях фискалов об уголовном преследовании ^{[5, с. 105-110]}.

Таким образом, анализ нормативных актов о прокуроре того времени позволяет говорить о формировании в качестве базисной государственной общенадзорной функции генерал – прокуратуры, которая наблюдала за рассмотрением уголовных дел так же, как и за ведением всех дел в других учреждениях. Оснований говорить о наличии у прокурора процессуальной надзорной функции нет, по причине отсутствия у него специальных полномочий по надзору именно в уголовном судопроизводстве.

Единодушны в оценке места петровской прокуратуры в уголовном процессе классики и современники отечественной юридической науки. По утверждению Н. В. Муравьева, при возникновении прокуратуры в России главное место в ее деятельности занимало вовсе не обвинение – «то было охранение законов в обширном смысле, наблюдение за их исполнением преимущественно в казенном, а также в общественном интересах. Собственно судебная, обвинительная или исковая деятельность в этих интересах составляла лишь одно из частных дополнений к функции надзора, едва намеченное в законе, слабое и незначительное на практике» ^{[2, с. 359]}. По мнению Н. Чернявского, дело прокурора – «…широкий контроль за всеми государственными учреждениями и охранение силы и действия законов…» ^{[6, с. 17]} с проявлением такового и в уголовном судопроизводстве.

Между тем генезис самой прокурорской власти неотрывно связан с потребностью не оставлять без возмездия многие противообщественные нарушения, по которым не являлось потерпевшего, или которые случайно ускользали от розыскной деятельности и администрации и суда ^{[2, с. 359; 7, с. 11; 6, с. 17]}, т.е. публичного уголовного преследования.

Высказанные позиции нашли поддержку в работах М. А. Чельцова, О. А. Кожевникова, Г. Н. Королева и других авторов ^{[4, с. 700-701; 8, с. 5-6; 9, с. 37; 10, с. 14]}.

Преобразования законодательства в последующие царствования (1721–1825) не изменили существа уголовного процесса и сохранили с незначительными изменениями роль прокурора в нем.

Согласно Именных указов от 7 марта 1726 г. «О должности Сената» ^{[1, том VII, № 5279]} и от 7 июня 1728 г. «О разсматривании и конфирмации в Военных Коллегиях приговоров по делам уголовным о нижних воинских чинах, не представляя в Сенат» ^{[1, томVII, № 4847]} прокуроры для устранения волокиты наделялись правом устанавливать сроки рассмотрения дел и правом прекращения дел, с одновременным донесением в Верховный Тайный Совет. Их анализ позволяет заключить о появлении у прокурора в уголовном процессе дополнительно к надзорной функции, части реализуемой коллегиально с сенаторами судебной функции рассмотрения дела по существу.

При Екатерине Великой в области уголовного судопроизводства генерал – прокуратура сохраняет свою основную функцию – «ближайший надзор за производством дел в Сенате», который и «ныне с трудом привыкает к порядку», а также в местах губернских и уездных», рассматривающих дела о тяжких преступлениях ^{[11, с. 81; 12, с. 9, 15]}.

Рассуждая о месте прокурора в уголовном судопроизводстве, Екатерина II в 1767 г. в ст.ст. 138, 139 своего «Наказа Комиссии по составлению проекта нового уложения» отводит ему решающую роль в «изыскании и производстве всех безгласных [дел публичного уголовного преследования в их современном понимании] дел […] ради гонения преступлений именем самого [монарха]». Законодатель также говорит о необходимости наделения прокурора действенными правами по реализации функции публичного уголовного преследования, которая прежде проявлялась эпизодически и в сугубо сокращенном виде, находя этому вполне достойное теоретическое обоснование с опорой на зарубежный опыт ^{[1, том XVIII, №12949]}.

В ст. 404 Главы 27 «О прокурорской и стряпческой должности» закона «Учреждение для управления губерний Всероссийской империи» от 7 ноября 1775 г. ^{[4, том XХ, №14392]} (далее Учреждение) применительно к уголовно – процессуальной деятельности прокурора указывалось, что «вообще губернские прокуроры смотрят и бдение имеют о сохранении везде всякого порядка, законами определенного, и в производстве и в отправлении самих дел […] и долг имеют повсюду истреблять зловредные взятки». Каждому прокурору «для совета» придавались два особых должностных лица – стряпчих, для «поспешествования правосудию и сохранения доброго законами установленного порядка в судебных местах». Отношения стряпчих с прокурором основывались на единстве: «почитается, что они все трое едиными устами говорят». При осуществлении надзора за следствием и полицейским дознанием в досудебном производстве стряпчие наделялись правом смотреть, чтобы следствие производилось с «возможной скоростию», «не было пристрастных допросов и бесчеловеческих истязаний».

Говоря о деятельности губернских прокуроров и стряпчих в области досудебного уголовного судопроизводства нельзя не заметить, что, несмотря на фактическую постановку перед ними задачи по надзору за следствием, отдельных процессуальных форм такого надзора – актов прокурорского реагирования закон не предусматривал. Указанному сопутствовала несамостоятельность прокурора в области уголовного преследования. Донесение губернского стряпчего с полученным письменным заключением прокурора, как акт уголовного преследования, обретало юридическую силу лишь после одобрения губернского правления.

Рождением такого направления деятельности как надзор за деятельностью следственных органов в уголовном процессе прокуратура обязана Циркулярному ордеру первого министра юстиции (и по должности генерал-прокурора) Российской Империи Г. Р. Державина ^{[13, с. 40; 10, с. 22]}. Попутно заметим, что после учреждения 8 сентября 1802 г. Александром I министерств прежняя генерал – прокуратура по Указам «О правах и обязанностях Сената»^[1] и «Об учреждении министерств»^[1] сделалась министерством юстиции, а общенадзорная функция прокурора в Сенате выродилась в надзор за уголовным преследованием и правосудием, осуществляемый одним из обер – прокуроров ^{[1, том XХVII, №20405]}. Подписанный 22 сентября 1802 г. и разосланный для исполнения губернским прокурорам, тот содержал следующие положения применительно к досудебному уголовному судопроизводству. Прокурорам предписывалось в надзоре за следственными делами, с одной стороны, наблюдение «не происходит ли где кому пристрастных допросов, бесчеловеческих истязаний и притеснений всякого рода на обвинения в невинности», для чего стряпчие получают право присутствовать при проведении допросов, а с другой – «нет ли упущения и послабления преступлениям, а наипаче сокрытие нестерпимых злодеяний». Прокуроры должны ходатайствовать и настаивать в губернском правлении, «чтобы следствие было приведено в надлежащую ясность, точность и окончено с совершенным беспристрастием, так чтобы высшей инстанции не было ни сомнений, ни надобности требовать доследования» ^{[1, том XXVII, № 20477]}.

На практике надзорная деятельность прокурора в досудебном судопроизводстве проявлялась в основном при ознакомлении с материалами оконченного расследования и при прочтении журналов для визирования. Очевидно, что путем замечаний, требований и предложений post factum невозможно было устранить пробелы и ошибки начального этапа расследования. Н. В. Муравьев писал по этому поводу, что прокуратура в тот период «являлась малозаметным и малозначащим придатком к полицейскому розыску и формальному суду на основании формальных же доказательств и улик» ^{[2, с. 353]}.

Положения Циркулярного ордера, регламентирующие процессуальный надзор прокурора получили свое развитие в Указе от 21 декабря 1834 г., Указах от 1860 г.: «Об отделении следственной части от полиции», «Учреждение судебных следователей», «Наказ судебным следователям» «Наказ полиции о производстве первоначальных исследований по преступлениям и проступкам», «Наказ полиции о производстве дознания по происшествиям, могущим заключать в себе преступления или проступки» и ст. 3895 Свода учреждений государственных и губернских ^{[1, том XXXV, №35890, №35891, №35892; 14]}.

Указ от 21 декабря 1834 года и ст. 3895 Свода учреждений государственных и губернских определяли право стряпчих по самостоятельному допросу лиц, направлять предписания всем чинам полиции о безотлагательном и в установленные сроки устранении пороков расследования.

В «Наказе судебным следователям» говорилось: «Его [прокурора] письменные требования…есть законный и обязательный повод к начатию следствия (ст.11)»; о следствии, начатом по собственному усмотрению, а также об отправлении дела в надлежащее судебное место по окончанию следствия судебный следователь обязан был уведомить уездного стряпчего (ст.ст. 5, 109); в ряде случаев следователь обязывался представлять по требованию прокурора письменные сведения о положении следствия (ст. 25). Ст. 25 Учреждения судебных следователей устанавливала право прокурора знакомиться с материалами уголовного дела, а ст. 30 – право давать следователю предложения.

Несмотря на следующее из «Учреждения судебных следователей» определение прокурора как органа уголовного преследования, cоответствующая деятельность на предварительном следствии ограничивалась лишь возбуждением уголовного преследования в основном «по делам безгласным, по коим нет истца». Кроме того в законе не указывалось, каким процессуальным актом прокурор заканчивает эту деятельность на стадии следствия.

Нетрудно видеть, что перечисленные решения законодателя были половинчатыми. Прокурор при декларируемой значимости не получал эффективных рычагов как по надзору за следствием, так и в проведении публичного уголовного преследования от имени государства.

29 сентября 1862 г. императором Александром II утверждена принятая Государственным советом программа судебной реформы – Основные положения преобразования судебной части в России (ОПП) ^{[1, том XХXVII, №38761]}, заложившая основу принятому впоследствии Уставу уголовного судопроизводства 1864 г. (УУС) ^{[1, том XХXIХ, №41473]}.

УУС коренным образом сломал существующий порядок уголовного судопроизводства, направив процесс в русло состязательного противоборства сторон: обвинения (одним из процессуальных лиц которого стала прокуратура) и защиты. Закреплением ключевых постулатов о: 1) разделении между различными органами полномочий по поддержанию обвинения (прокурор) и обеспечения защиты (присяжные поверенные и их помощники); 2) равенстве перед судом обвинения и защиты, как сторон, так и в объеме прав по исполнению своих обязанностей; 3) исключительности суда как органа, отправляющего правосудие и независимости его от власти административной, отчетливо проявилась, не будучи названная в законе, концепция трех уголовно – процессуальных функций.

Однако полной состязательности уголовный процесс так и не обрел, став следственно – состязательным (обвинительным). Законодатель, ставя задачей уголовного суда открытие в каждом деле безусловной истины, не исключил его прямого участия в сборе доказательств и не обязывал решать дела только по тем данным, которые представлены сторонами. «В стремлении к этой цели, – писал И. Г. Щегловитов, – суд уголовный не может принимать в уважение желания сторон, – ни того, что сам подсудимый не хочет оправдывать свою невиновность, ни того, что сам обвинитель потворствует виновному» ^{[15, с. 47]}. Характер (тип) процесса определял и тот факт, что предварительное следствие по делам уголовным, проводимое судебными следователями, считавшимися органами суда, продолжало полностью базироваться на началах розыска.

При этом сама смешанная природа уголовного процесса, заключавшего в себе розыскное и состязательное начала предопределила роль прокурора в досудебном производстве как одновременного представителя уголовного преследования и надзора.

В разделе «Прокурор» ОПП отмечалось, что «сущность прокурорской обязанности [в досудебном производстве] заключается: 1) в наблюдении за единообразным и точным применением закона; 2) в обнаружении и преследовании перед судом всякого нарушения законного порядка и в требовании распоряжений к его восстановлению». Обвинение [уголовное преследование] и законоохранение [надзор] назвал главнейшими направлениями деятельности новой прокуратуры один из создателей УУС сенатор Н. А. Буцковский ^{[16, с. 7-64; 2, с. 369-441]}. На прокуратуру возложены две функции, – вторит ему профессор А. А. Мирлес: 1) возбуждать обвинение по преступлениям и поддерживать его на суде и 2) являться экспертом – юристом, дающим заключение по применению закона ^{[17, с. 56]}.

Предписания, охватывающие существо исключительных прав прокурора по постоянному надзору за производством расследования и коррелирующих ему обязанностей следователя и полиции в досудебном производстве включали в себя: непосредственную зависимость от прокурора полицейских чинов при производстве уголовных дознаний (ст.ст.35, 36 ОПП), право и обязанность прокурора на постоянное наблюдение [надзор] за производством следствия (ст. 278 УУС), обязанность следователя сообщать прокурору о всяком начатом им следствии, оставлении без последствий сообщений полиции, других административных властей и явки с повинной, а также полиции о произведенном дознании (ст.38 ОПП, ст.ст.250, 255, 263, 309, 310 УУС) и лицах задержанных при дознании и следствии (ст. 35, 51 ОПП, ст. 283 УУС), право прокурора по своему усмотрению присутствовать при следственных действиях и рассматривать следствие на месте без его остановки (ст. 43 ОПП, ст. 280 УУС), право ознакомиться с основанием применения следователем заключения под стражу и требовать от следователя ограничиться менее строгой мерой (ст. 51 ОПП, ст.283 УУС), в заключительной стадии предварительного следствия прокурор наделялся правом поставить перед судом вопрос о прекращении следствия (ст. 54 ОПП, ст.523 УУС). Последующие изменения в законодательство, имеющие своей целью развитие положений УУС (Временные правила от 15 марта 1866 г., Высочайше утвержденные правила от 13 мая 1871 г., Циркулярный ордер министерства юстиции от 15 марта 1870 г., Закон от 14 августа 1881 г. «О мерах по охранению государственного порядка и общественного спокойствия» и другие) ^{[18, Том XL, № 43113; Том XLVI, №49596; 19, том I, №350; 20, с. 164-165]}, расширяли полномочия прокурора по надзору за следствием. Органы расследования обязывались к его уведомлению о всяком начатом или прекращенном уголовном преследовании, а также о готовящемся или совершенном государственном преступлении, препровождению прокурору копий всех постановлений об аресте, централизованном информировании прокурорской вертикали о заслуживающих особого внимания преступлениях. С 1896 г. право осуществлять надзор за дознанием и следствием получили губернские прокуроры.

«Власть обвинительная, т.е. обнаружение преступлений и преследование виновных, принадлежит прокурорам», «обличение обвиняемых… возлагается на прокуроров и их товарищей» (ст.4 ОПП, ст. 2, 4, 5 УУС) – была выражена квинтэссенция наделения прокурора функцией уголовного преследования. Как писал С. И. Викторский: «Уголовное преследование – в смысле полномочия государства требовать расследования дела судебным порядком и наказания виновного» ^{[21, с. 209]}. Реализуя его в досудебном производстве, прокурор требовал от судебного следователя начала предварительного следствия и возбуждал уголовное преследование (ст. 37 ОПП, ст.ст. 278, 281, 297, 311 и 312 УУС), мотивировано предлагал следователю задержать обвиняемого (ст.52 ОПП, ст.285 УУС), предъявлял следователю обязательные для исполнения требования «по всем предметам, относящимся к исследованию преступлений и собиранию доказательств» (ст.50 ОПП, ст. 281 УУС), требовал дополнения предварительного следствия по сделанным им указаниям (ст. 286 УУС), по окончанию предварительного расследования составлял обвинительный акт, после убеждения в достаточности доказательств (ст. 55 ОПП, ст.ст.519, 520, 523, 527, 528, 537, 543 УУС).

Заметим также, что исключительные полномочия прокурора по возбуждению уголовного преследования и распоряжению результатами предварительного следствия – подлежит дело передаче в суд, прекращению, приостановлению или направлению на дополнительное расследование, а также полномочия по направлению обязательных для следователя требований делали прокурора руководителем обвинительной власти и публичного уголовного преследования.

Н. А. Буцковский писал, что «власть, имеющая право доследования и преследования, не может не иметь преобладающего влияния на производство следствия» ^{[16, с. 22]}. С разрешением вопроса о предании обвиняемого суду завершалось преобладающее влияние прокурорского надзора на производство уголовного дела. В дальнейшем прокурорский надзор ограничивается в круге своих прав и обязанностей как сторона обвинения (уравненная в правах со стороной защиты) уличающая обвиняемого в состязательном процессе посредством собранных для обвинения доказательств. Так реализовалась идея законодателя в сохранении за прокурором двух обязанностей – «обвинителя и блюстителя закона», которые «шли рука об руку» ^{[22, ч. 2, с. 102]}.

И. Я. Фойницкий, анализируя соответствующие положения УУС, делал следующий вывод: «Несмотря на чрезвычайно широкий объем работы по охранению закона, лежащий на прокуратуре, в деятельности ее преимущественное значение имеет другая сторона – обвинительная. Переходя в уголовном процессе от следственного порядка к состязательному, законодатель вынужден был озаботиться организацией обвинения, и возложил его на прокуратуру. В этом качестве она: руководит дознанием, наблюдает за предварительным следствием и возбуждает уголовное преследование» ^{[23, том 1, с. 533]}. И. Г. Щегловитов, оценивая деятельность прокурора в досудебном процессе как исключительно наблюдательную, поскольку участие сторон закон допускает лишь в суде (ст.630 УУС), ставил вопрос о недопустимости такого положения вещей. Ибо прокурор осуществляет надзор на предварительном следствии как будущая сторона в суде и не может быть объективен. Как следствие ратовал за равную с защитой деятельность прокуратуры на предварительном следствии, на полных началах состязательности и с арбитражем следственно – судебной власти ^{[24, с. 89]}. Между тем представляется более верным подход А. Ф. Кони писавшего: «Лица прокурорского надзора приобретают особое значение, соединяя обязанности обвинителя и во многих отношениях функции дореформенного губернского прокурора» ^{[25, с. 5]} и Н. Д. Сергеевского замечавшего, что «кроме судебных функций по возбуждению обвинений и проведению их на суде, на чинов прокуратуры возлагают функции надзора за порядком отправления правосудия, за соблюдением законов, а равно и заботы об охранении государственно – казенных интересов» ^{[26, с. 41]}.

Таким образом, можно утверждать, что учитывая смешанную природу созданного УУС уголовного процесса в его досудебных стадиях, видно как из части полномочий, приданных прокурорскому надзору для наблюдения за предварительным следствием (перечень которых и порядок реагирования на нарушения нормативно закрепляется) выделяется функция уголовного преследования, решаемая с помощью процессуальных средств надзора.

Декретом №1 ВЦИК «О суде» от 24 ноября 1917 г. в Российской Советской Республике ликвидируется институт прокуроров вместе с существовавшим ранее состязательным порядком уголовного процесса. Надзорная функция как самостоятельное направление деятельности независимого органа оказывается невостребованной в условиях упрощенного судопроизводства с соединением нескольких основных функций процесса (расследование, уголовное преследование, надзор, разрешение по существу, а в ряде случаев и защита) в деятельности одного субъекта и таких определяющих факторов в принятии уголовно – процессуальных решений как «революционная совесть», «революционное правосознание», «революционное чутье в отношении классовых врагов».

Однако с призывом В. И. Ленина «…бороться за законность культурно…» ^{[27, том 33, с. 326-330; том 45, с. 199-200]} в 1922 г. прокуратура восстанавливает свое значение как орган призванный следить за установлением единообразного понимания законности во всей республике, в том числе при осуществлении досудебной уголовно-процессуальной деятельности, основу которой продолжил составлять розыск.

Принятое 28 мая 1922 г. ВЦИК Положение о прокурорском надзоре ^[28] (далее Положение), определяло прокурора как универсальный орган надзора и возлагало на него в области досудебного уголовного судопроизводства обязанности по надзору за производством дознания и предварительного следствия путем дачи указаний и разъяснений органам расследования по всем связанным с предварительным следствием вопросам, а также уголовному преследованию путем: возбуждения судебного преследования против должностных и частных лиц (как по собственной инициативе, а также по поступившим к нему жалобам и заявлениям), утверждения обвинительных заключений следователей по всем делам, по которым производилось предварительное следствие, составления обвинительного акта, направления дела в распорядительное заседание суда для окончательного утверждения в случаях несогласия прокурора с обвинительным заключением следователя.

При этом законодатель однозначно определил подчиненность функции уголовного преследования функции надзора. Пункт а ст. 2 Положения перечисляет возбуждение уголовного преследования в качестве средства осуществления надзора. Первенствующая роль прокурорского надзора над уголовным преследованием в дальнейшем была отмечена созданием 20 июня 1933 г. независимой от структур исполнительной и судебной власти (Наркомат юстиции СССР, Верховный суд СССР) прокуратуры СССР, задачи которой по уголовному преследованию и поддержанию государственного обвинения осуществлялись в целях проведения и укрепления на всей территории страны единой социалистической законности ^[29], а также приданием прокурорскому надзору статуса «высшего» Конституцией страны 1936 г. ^[30].

Сохранение и усиление такой двуединой надзорно – обвинительной концепции деятельности прокурора на досудебных стадиях нашло свое отражение и в принятых 25 мая 1922 г. ^[31] и 15 февраля 1923 г. ^[32] УПК РСФСР, а также их последующих дополнениях ^[33].

Согласно УПК РСФСР 1923 г. в области уголовно - процессуального надзора прокурор получает право: контроля ключевых следственных и процессуальных действий (в т.ч. предлагать избрать или изменить избранную меру пресечения); дачи обязательных указаний о дополнении следствия; направления дела на доследование с изложением подлежащих исследованию обстоятельств; продления срока содержания под стражей, разрешать жалобы и отводы, заявленные следователю.

В части осуществления прокурором уголовного преследования на досудебных стадиях за ним закрепляется обязанность по возбуждению уголовного преследования перед судебными и следственными органами по всякому совершившемуся преступлению; составлению в необходимых случаях нового обвинительного заключения.

При этом следователь оставался достаточно самостоятельной фигурой, осуществляя как предварительное следствие, так и некоторые судебные функции, принимая решение по возбуждаемому прокуратурой уголовному преследованию. Отношение прокурора с органами дознания строились по качественно иному принципу. Они - суть руки прокурора, как главы обвинительной власти, действующие в полном соответствии с его указаниями, по его разрешению и под его полным надзором. При этом дознание в характере своей деятельности, определяемой законом, движется от предварительного розыска, обеспечивающего следствие (каким оно было по УУС и первые послереволюционные годы) к обретению черт, свойственных исключительно предварительному следствию вплоть до стирания грани между функциями этих органов.

Полноту прав по осуществлению уголовного преследования на предварительном следствии, прокурор обретает с момента исключения в соответствии с Постановлением ВЦИК и СНК РСФСР от 3 сентября 1928 г. ^[34] следственного аппарата из ведения судов и учреждения в прокуратуре народных следователей, которая приобрела монопольное право на расследование преступлений. Следователи, утратив несвойственную им функцию разрешения дела по существу, нередко возлагаемую на них законом и судебной практикой ^[35], не только фактически, психологически и организационно, но по своему процессуальному статусу заняли положение представителя обвинительной власти или, иначе говоря, исполнителя функции уголовного преследования, справедливо замечают В. С. Шадрин и Г. В. Овчинникова ^{[36, с. 29-30]}.

Прокурор, в свою очередь, становится генератором функции уголовного преследования и вершиной пирамиды обвинительной власти. По верному утверждению С. А. Шейфера: «Возникла новая сохранившаяся на многие годы […] модель расследования», направление которому задавал прокурор, путем указаний подчиненным ему следователям, «которые превратились в его помощников по следствию» ^{[37, с. 69]}.

Соблюдение демократических принципов участия прокурора в досудебном производстве заложенное УПК РСФСР 1923 г. было подорвано дополнениями в него в виде глав 33, 34 содержащих изъятия из общего порядка производства по делам о терроризме, диверсионной и вредительской деятельности, фактическое выведение органов НКВД из – под надзора прокуратуры, создание внесудебных органов в виде «двоек», «троек», «особого совещания при НКВД СССР».

Положение о прокурорском надзоре принятое 24 мая 1955 г.^[38], а вслед за ним Основы уголовного судопроизводства Союза ССР и союзных республик от 25 декабря 1958 г. ^[39] и УПК РСФСР от 27 октября 1960 г. ^[40] повторяли в уже ставшей классической схеме среди направлений и задач прокурорской деятельности: привлечение к уголовной ответственности лиц, виновных в совершении преступлений [уголовное преследование] и надзор за исполнением законов в деятельности органов дознания и предварительного следствия. Нормы закона «продолжали удерживать следователя в роли агента обвинительной власти», а прокурору позволяли оставаться подлинным «хозяином процесса» ^{[37, с. 80]}.

Чересчур широкий спектр властно-распорядительных полномочий прокурора по вмешательству в предварительное расследование позволил сформулировать некоторым ученым (Н. В. Жогин, В.М. Савицкий, И. Г. Сапожников и другие) мысль о выполнении прокурором наряду с функциями надзора и уголовного преследования функции процессуального руководства ^{[41, с. 98, 191; 42, с. 210-225; 43, с. 22]}. В. М. Савицкий писал: «надзор за расследованием состоит в осуществляемом прокурором процессуальном руководстве деятельностью органов расследования. Вне такого руководства предоставленные прокурору надзорные полномочия не могут быть реализованы…» ^{[42, с. 210-225; 44, с. 245]}. Меж тем выделение функции процессуального руководства следует признать достаточно условным ввиду подчиненности ее правовых средств достижению цели по соблюдению законности в досудебных стадиях уголовного судопроизводства, а значит уголовно-процессуальной функции надзора.

Принятые 7 октября 1977 г. Конституция СССР и 30 ноября 1979 г. Закон «О прокуратуре СССР» ^[45], вобрав в себя весь исторический опыт правового регулирования, сообразно видения законодателем роли прокурора в советском уголовном процессе, не изменили направлений его деятельности в ходе досудебного производства. Таковыми, по – прежнему, остались надзор за исполнением законов органами дознания и предварительного следствия, привлечение к уголовной ответственности и самостоятельное расследование преступлений в условиях провозглашенного ст. 20 УПК РСФСР 1960 г. принципа объективной истины и практическим отсутствием состязательности.

Концепция судебной реформы в РСФСР, одобренная 24 октября 1991 г. Верховным Советом РСФСР ^[46], провозгласила курс на последовательное проведение демократических принципов и всемерное развитие состязательности в уголовном процессе, что нашло свое отражение в принятой в 1993 г. Конституции РФ ^[47] и принятом 01 июля 2002 г. УПК РФ ^[48].

УПК РФ в ст. 15 УПК РФ нормативно закрепил принцип состязательности. Логика отказа от розыскного начала в уголовном процессе определила разделение основных его участников на стороны обвинения и защиты (гл. 6, 7 УПК РФ) и отнесение прокурора к числу субъектов уголовного преследования (ст.21 УПК РФ). Стремление законодателя превратить отечественное уголовное судопроизводство в состязательное, обусловило также наделение защитника дополнительными полномочиями, в том числе по его допуску в процесс с момента появления лица, в отношении которого осуществляется публичное уголовное преследование ^[49], сбору доказательств (ч. 3 ст. 86 УПК РФ) и другими.

Однако предварительное расследование по-прежнему осталось розыскным ^{[50, с. 108; 51, с. 16-18]}, по причине сохранения его процедуры тайного и письменного производства (ст. 161 УПК РФ), неравенства в нем прав сторон защиты и обвинения, необходимости установления следователем как обвиняющих, так и оправдывающих лицо обстоятельств уголовного дела (ст. 73 УПК РФ), фактическом сохранении в уголовном процессе принципа всесторонности, объективности полноты расследования, хотя бы на этапе его досудебных стадий (ч. 4 ст. 152, ч. 2 ст. 154 УПК РФ в их системном толковании со ст. 73 УПК РФ).

Неслучайно, обсуждая пару процессуальных категорий «состязательность и розыск», А. В. Смирнов верно замечает: «…Это лишь идеальные типы, которым трудно сохраниться в реальной действительности в «чистом» виде, и они большую часть своего исторического существования фактически пребывают в смешанных формах». […] Идеальная типология построенная «на противопоставлении состязательных и розыскных начал» отлична от «типологии реальной, морфологической (от греч. morfe – форма), относящейся к форме и внешнему строению действительных объектов»[...], а следовательно, «процессуальная форма, как правило, имеет смешанное содержание» ^{[52, с. 7]}.

Применительно к смешанному процессу досудебного производства закон (ст. 1 закона «О прокуратуре РФ» ^[53], ст.37 УПК РФ ^[54]) сохранил за прокурором его важнейшие направления деятельности – надзор за процессуальной деятельностью дознания и предварительного следствия и уголовное преследование. Эти уголовно-процессуальные роли прокурора в досудебных стадиях продолжили переплетаться в его деятельности между собой в условиях конкуренции между началами состязательности и розыска. На «двойственность» ^{[55, с. 32]} роли прокурора лишний раз указывает не уточнение функциональной принадлежности полномочий прокурора, закрепленных в ч. 2 ст. 37 УПК РФ, которые, за незначительным изъятием, повторяли надзорные полномочия прокурора в ходе досудебного производства, принадлежащие ему по УПК РСФСР.

Решительным шагом законодателя в реформировании процессуального положения прокурора на предварительном следствии стал закон от 5 июня 2007 г. №87–ФЗ «О внесении изменений в уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации и Федеральный закон «О прокуратуре Российской Федерации» ^[56], вступивший в силу с 7 сентября 2007 г. Этим законом оказалась фактически прерванной, сформированная исторически, неразрывная связь функций процессуального надзора и уголовного преследования в деятельности прокурора.

Следственный аппарат, с образованием СК РФ, оказался выведенным из организационного подчинения прокурору, с одновременным лишением прокурора права личного производства расследования и функционального руководства следователями всех ведомств через дачу следователям обязательных для исполнения письменных указаний. Потерянными оказались и полномочия прокурора на отмену необоснованных постановлений следователя об отказе в возбуждении, прекращении или приостановлении уголовного дела.

Такой подход законодателя казался оправданным с позиции идеологов судебной реформы в целях расширении процессуальной самостоятельности следователя и отделении следствия от надзора. Между тем, по верному замечанию Л. В. Головко: «следователь самостоятельнее отнюдь не стал, да и надзор никто никуда не «отделил», он почти вовсе исчез, став едва ли не эфемерным: большинство прежних полномочий прокурора просто-напросто перешло к руководителям следственного органа в рамках так называемого ведомственного контроля, который сегодня нередко именуют «процессуальным контролем» ^{[57, с. 9-16]}.

Эффективные процессуальные инструменты надзора, при разрешении жалоб от участников процесса, заменил малопродуктивный суррогат – «требование об устранении нарушений федерального законодательства, допущенных в ходе дознания или предварительного следствия» (п. 3 ч. 2 ст. 37 УПК РФ) - с длительным и не отвечающим статусу прокурора, порядком претворения его в действие при преодолении разногласий со следователем и руководителем следственного органа (ч. 6 ст. 37 УПК РФ).

Вдвойне нелогичным такой подход выглядит при сохранении за прокурором полномочий по процессуальному руководству дознанием – de facto сформировавшимся альтернативным следственным аппаратом.

Существенный пробел образовался в полномочиях прокурора в области реализации функции уголовного преследования.

В области реализации функции уголовного преследования за прокурором осталось лишь право проверки постановления о возбуждении уголовного дела с возможностью его отмены (ч. 4 ст. 146 УПК РФ), а также принятие решения по поступившему к нему уголовному делу с обвинительным заключением, с возможностью его утверждения или направления на доследование (п.п. 14, 15 ч. 2 ст. 37 УПК РФ). «Отключив» прокурора от процессуального руководства следователем, законодатель лишил прокурора и определяющего голоса в правоприменении материального уголовного закона на досудебных стадиях. Прокурор утратил возможность изменить своим решением сделанную следователем квалификацию преступления на любом этапе расследования, даже путем снижения тяжести вмененных составов (п.3 ч. 2 ст. 37 УПК РФ в ред. Федеральных законов oт 29.05.2002 г. N 58-ФЗ и от 04.07.2003 г. N 92-ФЗ, п.1 ч. 2 ст. 221 УПК РФ в ред. Федерального закона от 18.12.2001 г. N 174-ФЗ). Даже на этапе возбуждения дела или принятия решения по делу, поступившему к нему обвинительным заключением, прокурор не имеет права самостоятельно изменить квалификацию. Он оказывается перед «альтернативой»: либо согласиться с заведомо неправильной квалификацией, отложив ее корректировку в судебные стадии, либо отменить постановление о возбуждении уголовного дела или направить уголовное дело на доследование единственно по причине ошибочной квалификации, увеличивая тем самым срок производства по делу. С лишением прокурора возможности влиять и устанавливать своими полномочиями пределы уголовного преследования непосредственно в процессе предварительного производства по делу утратила свое единство замкнутая на него государственная власть в осуществлении публичного уголовного преследования. Прокурор оказался вершиной пирамиды обвинительной власти оторванной от основания.

В то же время законодатель наделяет прокурора полномочием по «вынесению мотивированного постановления о направлении соответствующих материалов в следственный орган или орган дознания для решения вопроса об уголовном преследовании по фактам выявленных прокурором нарушений уголовного законодательства» (п.2 ч. 2 ст. 37 УПК РФ). Этим фактически подвергается сомнению самостоятельность прокурора как в осуществлении надзорной функции, так и в осуществлении функции уголовного преследования на данном этапе. Указанное «мотивированное постановление» не является ни полноценным процессуальным актом надзора, ни полноценным процессуальным актом инициирования уголовного преследования. Оно представляет собой своего рода ходатайство о выполнении этих функций перед следователем, чьей основной функцией является исследование (расследование).

Следствием такого непродуманного реформирования в уголовном процессе, по верному утверждению Генерального прокурора РФ Ю. Я. Чайки, стал «очевидный дисбаланс правозащитного механизма» ^[58].

Законом от 28 декабря 2010 г. №404 – ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с совершенствованием деятельности органов предварительного следствия» ^[59] прокурору возвращены утраченные надзорные полномочия по отмене незаконных и необоснованных процессуальных решений следователя об отказе в возбуждении, о прекращении и о приостановлении уголовного дела, что свидетельствует о том, что законодатель не собирается отказывать прокурору в его роли в досудебном производстве как органа надзора за процессуальной законностью.

Законом от 4 марта 2013 г. N 23 – ФЗ «О внесении изменений в статьи 62 и 303 уголовного кодекса Российской Федерации и уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации» ^[60] элементы состязательности привнесены на стадию возбуждения уголовного дела. Это проявилось в допуске в процесс защитника с момента начала осуществления процессуальных действий, затрагивающих права и свободы лица, в отношении которого проводится проверка сообщения о преступлении в порядке, предусмотренном статьей 144 УПК РФ, возможности обжалования действий органа расследования в той части, в которой производимые процессуальные действия и принимаемые процессуальные решения на стадии возбуждения уголовного дела затрагивают их интересы (ч. 1.1. ст. 144 УПК РФ).

Однако новеллы не изменили саму розыскную суть досудебного уголовного судопроизводства. Более того, законодатель расширил права органов расследования на стадии возбуждения уголовного дела (в т.ч. права на истребование и изъятие предметов и документов; назначение и проведение судебной экспертизы; проведение осмотров места происшествия, документов, предметов, трупов, требование производства документальных проверок, ревизий; исследование документов, предметов, трупов; привлечение к участию в этих действиях специалистов (ч. 1 ст. 144 УПК РФ). Само использование следователем и дознавателем увеличенного объема средств в реализации функции исследования (расследования) в период, когда фактически подозреваемое лицо не установлено, дополнительно свидетельствует о востребованности прокурорского надзора в обеспечении прав и законных интересов лиц, вовлеченных в орбиту уголовного судопроизводства.

Таким образом, надлежит сделать следующие выводы.

Исторически в законодательстве о российской прокуратуре, определяющем положение прокурора в ходе досудебного производства, первой формируется функция надзора (и как частное ее проявление – уголовно-процессуальная функция надзора за расследованием), из которой в дальнейшем, с совершенствованием формы процесса, выделяется функция уголовного преследования. Впоследствии происходит преемственное развитие института прокурора как органа, осуществляющего в досудебных стадиях уголовного процесса одновременно функции надзора и уголовного преследования посредством приданных ему полномочий по наблюдению за предварительным следствием. При этом для деятельности законодателя характерен поиск наделения прокурора эффективными средствами для достижения стоящих перед ним в уголовном судопроизводстве целей.

Подчиненность прокурорской функции уголовного преследования целям уголовно-процессуальной функции надзора носит исторический характер, учитывая преемственно сохраняющуюся смешанную природу отечественного уголовного процесса в его досудебных стадиях, и зависит, прежде всего, от включения и развития начал состязательности в досудебное производство и их соотношения с началами розыска.