Danger as a central category of German police law

Airikh Vitalii Aleksandrovich Post-graduate student of the Department of Management of Public Order Services at Academy of Administration of the Ministry of Internal Affairs of the Russian Federation 30149, Germaniya, Niedersachsen oblast', g. Hannover, ul. Herrenhäuser Str., 61 w.eurich@web.de Other publications by this author

Понятие опасность встречается во многих законодательных нормах различных национальных правовых систем и вне зависимости от отраслевой принадлежности, будь то частно- или публично-правовая сфера. В системе немецкого административного права рассматриваемой категории отведена особая и значительная роль. Следуя традициям, заложенным земельным законодательством Пруссии конца XVIII века, сложилось и получило дальнейшее развитие т.н. право отражения опасностей. Оно имеет своеобразный статус особого административного права и выделено в самостоятельную подотрасль. Понятие опасность занимает не только центральное место в комплексе административно-правовых институтов, регулирующих всю совокупность деятельности полиции и иных органов исполнительной власти по предотвращению ущерба охраняемым правовым благам. Более того, отражение опасностей выступает главным критерием позволяющим отграничить собственно полицию в материальном смысле ^{[1, с. 18]} от иных органов исполнительной власти, осуществляющих функцию публичного управления.

Все без исключения, действующие федеральные и земельные законы в области охраны общественного порядка и общественной безопасности предусматривают нормативные положения, непосредственно указывающие на отражение опасностей, как на первостепенную задачу полиции. Тем самым, подчёркивая в очередной раз приоритетное значение превентивной полицейской деятельности. Наиболее обширные и далеко идущие полномочия в сфере отражения опасностей предусматривает законодательство федеральной земли Бавария в вопросе полицейской охраны государственных границ. Полиция данной земли, помимо прочего, выполняет задачу «устранения нарушений и отражения опасностей, которые имеют свои истоки за пределами федеральной территории» ^{c[2, Art. 4, III 2c.]}.

Опасность является исходной категорией применительно к деятельности полиции по предупреждению и предотвращению преступлений и административных правонарушений, призванной способствовать исполнению самого широкого круга предупредительно-профилактических задач. Соответствующее ключевое положение отражено в «Примерном проекта унифицированного полицейского закона федерации и земель» ^{[3, §8.]} и зафиксировано во всех 16 земельных полицейских законах, законе о федеральной полиции, законе о федеральном ведомстве уголовной полиции, в нормативно-правовых актах о задачах земельных ведомств криминальной полиции. Следует отметить, что совокупное количество правовых норм, непосредственно регламентирующих деятельность полиции федерации и её субъектов, охвачено более чем 1700 параграфами (статьями). Причём в эту цифру не включены нормы земельного законодательства, регламентирующие возмещение полицейских расходов.

Исходным пунктом и важным системообразующим элементом всего этого внушительного массива нормативного материала является категория опасность. Только лишь при наличии опасности и в целях её отражения должностные лица полиции вправе:

– приступать к осуществлению практических действий, в том числе принудительного характера;

– возлагать на граждан обязанность выполнить определённые действия или отказаться от совершения таковых, допустить выполнение (либо не препятствовать выполнению) необходимых действий со стороны должностных лиц по охране правопорядка;

– в случае невыполнения гражданином возложенной обязанности взыскивать с него расходы понесённые полицией в связи с данным обстоятельством, равно как возмещать затраты понесённые самим гражданином в ситуации ошибочно квалифицированной как содержащей в себе опасность;

– использовать практически весь арсенал оперативно-разыскных средств и методов.

Понятие и основные виды опасности

Базовой формулой для уяснения содержания рассматриваемой категории может служить её понимание как суммы двух слагаемых: размера и вероятности наступления предполагаемого ущерба для общественной безопасности и общественного порядка. Административно-судебная практика, публично-правовое нормотворчество и научная литература по административному праву исходят из единого понимание анализируемой категории. Как отметил, в одном из своих решений, Федеральный административный суд ФРГ «опасность имеет место, если какая либо ситуация либо поведение, при беспрепятственном развитии объективно ожидаемого события, с вероятностью приведёт к ущербу для полицейски защищённого правового блага». ^[4]

Категория опасность не нашла своего легального закрепления в большинстве нормативных актах полицейского права. Исключение представляют собою законы земель Бремен, Нижняя Саксония и Саксония Анхальт, в которых дано не только общее понятие, а точнее – основной юридический состав, но и квалифицированные виды данного состава. В частности, законодательство Бремена закрепило следующую формулировку: «опасность: ситуация при которой в отдельном случае имеется достаточная вероятность, что в обозримом времени наступит ущерб для общественной безопасности».^{a[5, §2 IIIa.]} Законодательство Нижней Саксонии повторило это положение, уточнив, что речь идёт о конкретной опасности. ^{a[6, §2 Ia.]} Последнее обстоятельство знаменательно тем, что названным видам рассматриваемой категории присущи не только некоторые отличительные признаки, но и обусловленные ими различные правовые последствия. Для реализации должностных полицейских полномочий, связанных с ограничением прав и свобод, гарантированных Конституцией, необходимы специальные основания. Германское законодательство о полиции неукоснительно связывает таковые с наличием конкретной опасности.

В связи с догматической разработкой вопросов профилактики опасности и заблаговременной подготовке к её отражению, в научной литературе по теории полицейского права предпринимаются попытки сформулировать понятие некой общей опасности. Однако профилактика и отражение касаются не двух отличных друг от друга видов опасности, а обозначают различные способы обращения с опасностями. Деятельность по отражению направлена на уже существующую опасность, объектом профилактической деятельности выступают опасности, таящиеся в грядущем. Поскольку из существующей абстрактной опасности может возникнуть будущая конкретная опасность, то меры по устранению абстрактной опасности могут рассматриваться как профилактика будущей конкретной опасности. В особенности если учесть почти закономерное возникновение конкретной опасности из абстрактной.

Полицейская деятельности признаётся легитимной если она обусловлена (по меньшей мере) абстрактной опасностью охраняемым благам. Этого достаточно для принятия мер не затрагивающих субъективные права граждан. В случаях абстрактной опасности речь идёт о типизированном рассмотрении ситуаций или поведения, встречающихся в повседневности. При установлении наличия абстрактной опасности исходят из стандартных обстоятельств практической жизни, хотя бы и не существующих пока в действительности и представляемых мысленно. О ней принято говорить, «когда генерально-абстрактное рассмотрение определённых типов поведения или состояния приведёт к выводу, о наступление ущерба в отдельном случае и поэтому имеется повод для борьбы с этой опасностью генерально-абстрактными средствами, т.е. нормативно закреплённым положением, в особенности полицейскими распоряжениями, и это в свою очередь имеет следствием то, что доказывание наступления ущерба в отдельном случае может быть излишним» ^[7].

Определяющим является то, насколько можно ожидать трансформацию абстрактной опасности в объективную реальность и тем самым в конкретную опасность, которая всегда имеет отношение к вполне определённым единичным случаям, изолированным пространственными и временными границами,. Отдельные авторы дефинируют её, как «проанализированное должностным лицом полиции, при компетентном оценивании происходящего, фактически или с позиции рассмотрения ex-ante, положение дел, которое в отдельно взятом случае, с достаточной вероятностью таит в себе наступление в обозримом времени ущерба».^{[8, с. 37-38]}

Отдельные элементы приведённых дефиниций, страдают изрядной широтой и неопределённостью, могут разнообразно интерпретироваться. Это касается словосочетаний «достаточная вероятность» и «наступление ущерба». Преодолевая отмеченный недостаток, практика и теория выработали единый, уточнённый и конкретизированный подход к их пониманию. Так, ущербом признаётся ухудшение, вследствие влияния извне, имеющегося нормального состояния (существования) правовых благ, или же несоблюдение не писанных моральных и нравственных норм, охваченных понятием общественный порядок. Ожидаемое, потенциальное нарушение должно отличаться известной интенсивностью. Выказывание плохих манер и недостатков в воспитании, бестактность в обращении с окружающими и прочие подобные проявления неэтичного поведения – иррелевантны, с точки зрения обеспечения полицией общественной безопасности и общественного порядка.

С другой стороны, интенсивность и продолжительность обременительных действий или событий могут достигнуть значительного уровня и причинить тем самым ущерб. Это касается негативного воздействия, которое оказывают сильные и продолжительные шумы, (напр. громкий, продолжительный собачий лай в ночное время, несвоевременный звон церковных колоколов и проч.), неприятные запахи вызванные содержанием большого количества домашних или сельскохозяйственных животных и т.п. В качестве ориентировочного критерия для таких ситуаций выступает восприимчивость к подобного рода ухудшениям окружающей среды обычного среднестатистического человека, не страдающего повышенной чувствительностью к таким проявлениям. Условия времени и места также играют определённую роль при установлении факта причинения ущерба охраняемым благам.

К примеру, шумное поведение, свойственное проведению увеселительных мероприятий в торговых кварталах города, не может быть акцептировано на территории жилого массива, больничного городка, курорта либо пансионата для пожилых людей. В то же время непрерывные звуки автомагистрали со значительным движением транспорта не рассматривается как вред, причиняемый жителям расположенных вблизи домов и требующий полицейского вмешательства.

Негативные изменения в состоянии охраняемых правовых благ, ведущие к ущербу и свидетельствующие о создавшейся опасности, должны быть обусловлены влиянием внешних факторов. Если же это происходит в силу каких-либо свойств, детерминированных развитием естественных процессов, как например истечение срока годности определённых товаров, то наступивший таким образом ущерб для их владельца не может свидетельствовать об опасности. Однако, это не отрицает таковую в полной мере. Возможность участие такого товара в последующем гражданском обороте не исключена. Реализация в торговой сети продуктов питания с истекшим сроком хранения, приведёт к ущербу для иных правовых благ (например, для здоровья потребителей), под влиянием внешнего воздействия и тем самым к созданию опасности.

Другим элементом анализируемой категории является «достаточная вероятность», наступления будущего ущерба. Вероятность, как один из нормативных элементов юридического состава, образующего понятие «опасность», содержит признаки, указывающие на нечто пока ещё неизвестное и неопределённое. Она несёт на себе печать не безусловного, но предполагаемого нарушения порядка и безопасности, а также не бесспорного и лишь ожидаемого причинения вреда. В стремлении точнее выразить сущность вероятности и тем самым понятия опасность, возникли два различных подхода, предлагающие объективное и (нормативно) субъективное рассмотрение.

Первый подход опирается на ставшее классическим, толкование категории «опасность», выработанное прошлой судебной практикой. ^[4] В нём говорится об «объективно ожидаемом событии», которое с достаточной вероятностью приведёт к ущербу. Применительно к оцениваемому поведению или сложившемуся положению дел это означает, что они должны существовать в действительности, а не являться лишь предположением полицейских. В основе этого подхода лежит понятие т.н. объективной опасности. Определяющим критерием правомерности или противоправности действий полиции служит реальность опасного поведения или опасной ситуации, из которых проистекает вероятность ущерба, согласно испытанным и опробованным положениям, вытекающим из прошлой оперативно-служебной деятельности. Если полиция действует исходя из неверно воспринятых или только кажущихся обстоятельств, тогда её деятельность неправомерна. Независимо от добросовестности заблуждения полицейских либо полной невозможности установить абсолютную ясность картины происходящего.

Вместе с тем, неверное восприятие действительности, или же осознание её не в полной мере, не столь редкие явления в юридической практике. К примеру, может сложиться заблуждение относительно существующих реально фактов или только кажущихся событий. Также не исключено, что знания, полученные на основе прошлого практического опыта, подвергнуты ошибочному интерпретированию вследствие которого последует их неправильное применение. При вынесении правовой оценки для относительно простых и несложно структурированных случаев, изъяны восприятия прослеживаются не столь часто. Однако с ними приходится считаться когда, например, речь заходит о действиях должностных лиц полиции, подверженных сильному эмоциональному воздействию в виду сложности и важности происходящих событий, а также усугубляемых дефицитом времени, отпущенного на оценку ситуации и принятие верного решения.

Начиная со второй половины прошлого столетия заметное влияние приобрело более широкое (нормативно-) субъективное понимание опасности. Фактически сложившееся положение дел теперь уже не является главенствующим фактором для установления правомерности действий полиции. Вместо него на передний план выступает оценка происходящего, данная самим сотрудником полиции, действующим добросовестно, сообразно должностным обязанностям и ведомственным инструкциям, и выработанная непосредственно на месте событий. При этом подходе полицейские меры, последовавшие как реакция на видимость или подозрение будущего наступления ущерба или, иначе говоря, кажущуюся опасность, также признаются не противоречащими действующему законодательству. Кажущаяся опасность, с точки зрения субъективного подхода, является действительной и приравнивается к опасности объективной. С одной стороны, в пользу этого свидетельствует необходимость эффективного и действенного воспрепятствования нарушениям охраняемых правовых благ. С другой – признаётся непоследовательным, принимать решения о положении дел, имеющем тенденцию к возникновению ущерба, на основе вероятностных оценок, подвергая затем сомнению правильность принятого решения с помощью данных ставших известными или полученных впоследствии, после окончания анализируемых событий.

В практике административных судов встречаются случаи квалифицированные как настоящая кажущаяся опасность. К такой формулировке пришёл в своё время суд разбиравший иск, связанный с кратковременным задержанием группы лиц, по мнению полицейский, наблюдавших за подготовкой и выдвижением подразделений полиции к району проведения демонстрации, с целью оповещения и координации действий правонарушителей, находящихся в рядах демонстрантов. ^[9] При этом суд подчеркнул, что подобная защита подготовки и проведения полицейских мероприятий должна ограничиваться временными (предварительными) мерами до тех пор, пока не появиться ясность о наличии или отсутствии опасности. Вместе с тем, по мнению учёных-правоведов в упомянутом судебном решении имеет место не кажущаяся опасность, а ситуация подозрения (предположения) опасности, которая в свою очередь оправдывает, в плане правомерности, полицейское вмешательство с целью исследования опасности. ^{[10, с. 61; 11, с. 21.]}

Cитуации кажущейся опасности и подозрения опасности отличны друг от друга исходя из сложившейся картины происходящего, воспринимаемой полицейскими силами субъективно, в момент принятия решения о выборе мер реагирования. При кажущейся опасности у полиции, в силу имеющейся информации, присутствует уверенность и отсутствуют сомнения о будущем наступлении вреда. Хотя в действительности, при объективном рассмотрении, наступление вреда не произойдёт. При подозрении опасности полиция, опираясь на ставшие известными и реально существующие обстоятельства, исходит из возможности наступления негативных последствий, не имея в этой связи полной уверенности. Соответственно и полицейские меры ориентированы, прежде всего, на прояснение сложившегося опасного положения и соразмерны ему. Если же должностные лица полиции заблуждаются относительно имеющейся опасности, хотя при взвешенном рассудительном рассмотрении для этого отсутствуют всякие основания и таким образом нельзя говорить о подозрении, либо видимости таковой, тогда имеет место путативная или мнимая опасность. Полицейское вмешательство, последовавшее на её основе, квалифицируется как неправомерное, противоречащее должностным обязанностям и имеет своим последствием право требования компенсации или же возмещения понесённых расходов со стороны заинтересованных лиц.

Вероятностный анализ опасности

Вероятность того, что определённое поведение или событие, при дальнейшем, беспрепятственном развитии завершится нарушением порядка или безопасности, может колебаться от высокой до низкой степени. Благодаря чему она не способно быть величиной постоянной. С одной стороны, её не следует запоздало расценивать достаточной лишь, когда наступление ущерба становиться очевидным. С другой стороны, её точно также нельзя преждевременно рассматривать достаточной, основываясь на ничем не подкреплённых домыслах и предположениях. К примеру, предсказания чрезвычайных ситуаций, сделанные на основе видений и прорицаний людей, наделённых сверхъестественными способностями, не могут рассматриваться как достаточные. Точно также нельзя однозначно делать вывод о недостаточной вероятности наступления ущерба в сложной ситуации техногенного или эпидемиологического характера, опираясь на уровень познаний, обусловленный актуальным состоянием развития науки и техники. Не исключено, что дальнейший научный и технический прогресс приведёт к совершенно противоположному выводу. В подобных случаях, при невозможности полностью исключить потенциальное наступление вреда, следует говорить о риске. Его наличие, согласно положениям специального законодательства,^{[12, §5 INr. 2; 13, §7 IINr. 3.]} может считаться основанием к принятию административных действий профилактического характера. Однако в законодательстве о полиции присутствие риска не является основанием для реализации превентивных мер. Таким образом, достаточная вероятность, измеряемая по шкале наступления ущерба, расположена в интервале – от минимального (возникновение не исключается) до максимального (наступление граничит с очевидностью) уровня.

Основополагающим критерием, определяющим предполагаемую возможность ущерба, выступает значительность правового блага, охраняемого от нарушения. Чем выше ранг правового блага и чем более значимы и невосполнимы последствия потенциального ущерба, тем ниже требования, предъявляемые к уровню вероятности. Говоря иначе, высокий ранг, находящегося под угрозой правового блага, автоматически предполагает действительную возможность причинение ему вреда. Так, при опасности жизни и здоровью людей, даже самая отдалённая вероятность её реализации оправдывает правомерность необходимых полицейских мер, ограничивающих права и свободы гражданина. Поэтому любое сообщение, поступившее в полицию (даже с явными признаками последующей недостоверности), о готовящихся взрывах в местах пребывания людей, приводит к массовой эвакуации и запрету пребывания вблизи объектов, находящихся под угрозой. При необходимости, практическая реализация этих полицейских мер допускает непосредственное принуждение.

Существующая в нынешнем германском полицейском законодательстве концепция понятия опасность имеет, с точки зрения правоприменения, большое прикладное значение. Она исходит из наиболее характерных особенностей тех ситуаций, в которых органы и подразделения полиции выполняют задачу предупреждения и предотвращения преступлений и правонарушений. Их отличительная особенность заключается в ситуативной необходимости прийти к заключению о возможности или невозможности нарушения общественного порядка и общественной безопасности. При этом исходным пунктом становится уровень информированности полицейских о сложившейся ситуации, теоретические знания приобретённый в процессе профессионального образования, опыт, накопленный в ходе оперативно-служебной деятельности, а также умение различать причинные связи, обуславливающие наступление будущих негативных событий.

Диагноз и прогноз опасности

Было бы очевидным упрощением свести, столь характерную для действий полиции, обстановку неопределённости только к гипотезе о возможном ущербе, базирующейся на имеющихся фактических данных. Последнее могло бы подробно характеризовать сам ход принятия решения, разделяя стадии «оценки ситуации» и последующего «заключения о наступлении ущерба». Однако дело состоит не в том, чтобы приравнять условие правомерности принятого решения, к такой объективной картине сложившегося положения дел, какой её может увидеть лишь некий идеальный наблюдатель, располагающий абсолютным знанием об окружающем мире. Зачастую для сотрудников полиции, стоящих на пороге решения о превентивном применении принудительных или иных обременительных мер, остаётся неизвестным в полном объёме то, как на самом деле выглядит сложившаяся ситуация или каким образом она видится идеальному наблюдателю. Тем самым, речь идёт о решениях, принимаемых в условиях неопределённости: как относительно оценки самих событий, так и обусловленных ими результатов.

Последовательный ход действий органов правопорядка в подобной ситуации определяется двумя разнонаправленными закономерностями, важными для полицейских деятельности.

Первая вытекает из правильного понимания взаимосвязи между оценкой событий и предвидением будущих последствий, т.е. из диагностицирования и прогнозирования. Всякое вероятностное предвидение (прогноз) весьма относительно по отношению к лежащему в его основе познавательному горизонту (диагнозу). Поскольку уровень знаний должностного лица полиции не является абсолютным и безграничным, то и даваемые им прогнозы не способны быть совершенными. Чем выше уровень его профессионального знания, чем богаче практический опыт, тем надёжнее и точнее прогностические оценки. В идеальном виде такое диагностицирование учитывает все значительные факторы, способствуя максимальной точности предстоящее прогнозирования. Поэтому рассмотренное направление стремится к более широкому охвату имеющихся и получению дополнительных данных с целью оптимального прогнозирования.

Вторая закономерность исходит из необходимости действенной охраны правовых благ и успешной реализации, направленных на это мер. Она ориентирована на возможно скорейшее и эффективное устранение опасности, т.е. имеет тенденцию к непродолжительному изучению сложившейся обстановки. Это можно наиболее наглядно наблюдать на примерах таких угроз для жизни и здоровья людей, которые в способны реализоваться в короткие сроки и при которых дальнейшее изучение и исследование ситуации является не только излишним, но и сопряжено с вероятностью наступления тяжких или необратимых последствий. Отсюда возникает необходимость определить направление, характер и содержание должностных действий сотрудников полиции на основе имеющихся, не редко далеко не исчерпывающих, данных. Тем самым формируется дилемма: либо предпринимать незамедлительные меры, направленные на отражение опасности, или же продолжать дальнейшее исследование и проверку обстоятельств, связанных с нею. К примеру, наряд полиции, заметивший человека направившего на прохожих предмет похожий на огнестрельное оружие, стоит перед принятием не простого решения. Либо, исходя из воспринятой картины происходящего, склониться к наличию реальной угрозы и использовать специальные средства и применить физическую силу, либо предварительно установить, является ли предмет, направленный на прохожих в действительности огнестрельным оружием.

Из приведённой дихотомии обстановки и обстоятельств принимаемого решения, проистекает одна из главных особенностей полицейско-правовой концепции рассматриваемого определения. Будучи центральным элементом правовых норм, наделяющих полномочиями в части обеспечения общественного порядка и общественной безопасности, понятие опасность должно служить инструментом, позволяющим регулировать и направлять в легитимное русло процедуру принятия полицией решения об избрании и применении превентивных мер.

Механизм правового регулирования процедуры принятия решение о применении какой-либо меры отражения опасности включает в себя, помимо прочего, оптимизирующий синтез таких составных частей как диагноз, прогноз и иных, преимущественно с трудом соизмеримых, элементов оценки ситуации (поведения). Сюда следует отнести, по возможности максимально подробные, сведения о возникшей опасности и вероятности её реализации, складывающиеся из:

– временной близости (удалённости) наступления ущерба;

– по возможности точного прогноза относительно размеров ущерба и заключения о ранге (значимости) затронутого правового блага;

– субъективных прав и свобод, которые подлежат ограничению исходя из соображений отражения опасности;

– ясного представления и понимания характера и интенсивности предстоящего ограничения субъективных прав и свобод адресата принимаемых мер;

– оптимальной соразмерности защищаемых и ограничиваемых правовых благ.

Квалифицированные виды опасности

Отмеченное выше общее правило о том, что вероятность наступления ущерба автоматически становится тем выше, чем более значимо охраняемое правовое благо, хотя и служит надёжным практическим критерием, но отличается заметным упрощением процедуры принятия решения. В силу этого, для целого ряда достаточно типичных и наиболее распространённых ситуаций, требующих полицейского вмешательства, законодатель нормативно закрепил генерализированные параметры вероятности реализации опасности, а также тяжести и размера ожидаемого вреда, установив тем самым различные квалифицирующие признаки. Использованные при этом юридические термины, по большей части, представляют собою неопределённые правовые понятия. Их конкретизации осуществляется сотрудниками полиции, занятыми непосредственно отражением опасности, либо судом, при проведении последующего разбирательства с целью установления правомерности либо противоправности принятых мер.

Квалифицирующее обстоятельство, касающееся временной близости и связанное с возрастанием степени вероятности возникновения ущерба, нашло своё отражение в понятии «настоящая опасность».Согласно легальному определению, это такое положение дел, когда «влияние вредоносного события уже получило своё начало» либо оно «осуществится непосредственно» или «с вероятностью, граничащей с очевидностью, произойдёт в самое ближайшее время».^{;;[5, §2 Nr. 3 b; 6, §2 Nr. 1 b; 14, §3 Nr.3 b.]}Настоящая опасность, как условие полицейского вмешательства, нередко связанная с дополнительным квалифицирующим признаком, предполагает особенный ранг, как защищаемого правового блага, так и правового блага подлежащего ограничению. Это может быть, например, неприкосновенность жилища, гарантированная ст.13 абз. 1 Конституции ФРГ. Обыск квартиры из превентивных соображений допускается лишь при отражении «настоящей опасности для жизни, здоровья или свободы человека или для вещей, имеющих значительнейшую ценность».^{[2, Art. 23 INr. 3.]}

Другое квалифицирующее обстоятельство, имеющее отношение к временной близости, заключается в формулировке «непосредственно предстоящей опасности»или же совершении уголовно наказуемого деяния.Так, например, полицейское законодательство земли Гессен предусматривает возможность краткосрочного ареста для воспрепятствования «непосредственно предстоящему совершению или продолжению уголовно наказуемого деяния либо административного правонарушения, имеющего существенное значение для общества». ^{[15, §32 INr. 2.]}

Ещё более высокий уровень непосредственная опасность занимает в законодательстве, регулирующем проведение собраний и демонстраций. Соответствующее положение содержится в §15 абз. 1 федерального закона «О собраниях». Орган исполнительной власти в компетенцию которого входит принятие решения о разрешении или запрещении различного рода собраний и манифестаций, может устанавливать дополнительные условия их проведения или же запретить полностью в случае непосредственной угрозы для общественной безопасности и общественного порядка, вызванной проведением данных мероприятий. При этом, наступление ожидаемого ущерба должно находиться в такой временной близости, что его следует ожидать «в любой момент времени, либо – при определённых обстоятельствах – тотчас же».^{[16, с. 207]} Необходимо так же отметить, что в силу высокого ранга конституционного права на свободу собраний и демонстраций, роспуск либо запрет таковых допускается как крайняя мера. В решении федерального конституционного суда по данному вопросу подчёркивается обязательность и необходимость прогностического заключения основанного «на фактах, состоянии дел и прочих деталях», а так же указывается на явную недостаточность «догадок и подозрений».^[17]

Дальнейшего дифференциация и детализация полицейско–правовой опасности происходит за счёт смещения параметрических акцентов. От временных и вероятностных характеристик, в направлении значимости охраняемого блага и размеров грозящего ущерба. Большинство полицейских мер упреждающего и пресекающего характера связано с вмешательством в конституционно-правовую сферу индивида. Зачастую они непосредственно затрагивают, в весьма широком диапазоне, свободу передвижения либо свободу, связанную с коммуникативными потребностями. От простого физического перемещения в пространстве, ненарушаемости приватности частной жизни и сохранения её в тайне в пределах собственного жилья, до права на информационное самоопределение. В особенности это касается персонально данных, затрагиваемых самым непосредственным образом при сборе и обработке полицией различных сведений, в том числе полученных оперативно-розыскным путём.

В этой связи, оцениваемая обстановка или поведение, требующие полицейского вмешательство и легитимирующие его, должны затрагивать квалифицированные блага, охраняемые полицией. Это достигается с помощью понятия «существенная опасность»,подкоторой понимается достаточная вероятность причинения ущерба объектам полицейско-правовой охраны, представляющим особую ценность, таким как «государство, жизнь, здоровье, свобода, не малозначительные материальные ценности» и иным правовым благам, охраняемым уголовным законом.^{c; c[6, §2 Nr. 1 c; 14, Nr. 3 c.]} К примеру, полицейское законодательство федеральной земли Северный Рейн-Вестфалия допускает передачу хранящихся персонально данных ведомствам иностранных государств или международным организациям только в том случае когда это служит целям отражения существенной опасности данными ведомствами или организациями. ^{[18, §28 IV.]}

Схожие нормативные конструкции условий полицейского вмешательства, предусмотрены в законодательствах Баварии, Гессена, Саксонии и Тюрингии. В них говорится о преступлениях имеющих существенное значение. Таковыми признаются уголовно-наказуемые деяния, которые «в силу способа совершения или продолжительности представляют опасность для всего общества и могут повлечь нарушение правовой безопасности населения; это в особенности касается преступлений совершённых бандами, в виде промысла, профессионально или серийно». ^{c; [19, §36 INr. 2 c; 20, § 31 V.]}

Перечисленные особые обстоятельства полицейского вмешательства, обоснованные прогнозом совершения будущего преступления, имеющего существенное значение являются необходимым условием правомерности:

– сбора персонально данных подозреваемого лица или иных лиц поддерживающих с ним контакты; ^{[15, §13 IINr. 1-2; 21, §6 Nr.6; 22, § 27 IIINr. 1.]}

– принятия решения об установлении за подозреваемым лицом долгосрочного (продолжительностью более одной недели) полицейского наблюдения для получения необходимых сведений, с целью предотвращения ожидаемого противоправного деяния; ^{[23, §22 INr. 1, IIINr. 2; 24, §25 Nr.1; 19, § 39 INr. 1.]}

– сбора персонально данных с использованием (не состоящих на службе в полиции) доверенных лиц, либо полицейских, находящихся под оперативным прикрытием, т.н. «негласных следователей»; ^{; [23, §22 INr. 3 II; 2, Art. 33 IIINr.2; 18, § 19 INr. 2.]}

– сбора сведений, общей продолжительностью 12 месяцев и более, относительно мест пребывания интересующего лица (при необходимости и проведения относительно него целевого контроля), а также принадлежащих ему, зарегистрированных на его имя либо используемых им транспортных средств, путём ориентирования иных полицейских подразделений либо направления им соответствующих поручений; ^{;; [23, §25 I; 2, §36 I; 20, § 37.]}

– установления идентификации личности граждан, находящихся в местах с крайне негативной репутацией. Т.е. таких местах, где исходя из оперативно-служебной практики происходит планирование, подготовка к совершению или совершение преступлений, имеющих существенное значение; ^{aaa[24, §21 IINr. 1 a) aa); 25, §12 INr. 2; 5, §11 INr. 2.]}

– негласного сбора персонально данных путём использования технических средств, в особенности с целью получения фотоснимков и записи изображения. ^{[21, §9 INr. 2; 22, §31 I, II.]}

Принципиально важная соразмерность между интенсивностью и тяжестью правонарушения и интенсивностью обусловленного им отражающего вмешательства органов правопорядка прослеживается далее на примере проявлений высшей формы полицейско-правовой опасности. Речь здесь идёт о настоящей, действительной угрозе причинения вреда здоровью или смерти.^{d; d[6, §2 Nr. 1 d; 5, §2 Nr.3 d.]} В нормах земельного полицейского законодательства данные правовые блага стоят в одном ряду со свободой человека, как это например происходит в ситуациях проведения обыска в жилище, либо с охраной вещей, имеющих особую ценность. В силу этого, для отражения опасности жизни, здоровью или свободе человека, признаются правомерными такие наиболее массированные вмешательства в конституционные права и свободы как:

– прослушивание разговоров внутри жилища и за его пределами (с применением направленных микрофонов); ^{[2, Art. 34 INr. 1; 25, §33 IIINr. 1; 20, §35 INr. 1.]}

– особого рода сверки информации, имеющейся в распоряжении полиции, с информацией, хранящейся в иных учреждениях и организациях (т.н. розыск по растровому принципу); ^{;[24, §47 I; 25, §46 V.]}

– принудительный привод в орган полиции, если препровождаемый должен сообщить сведения, касающиеся отражения опасности для жизни, здоровья или свободы другого лица;^{; [23, §27 III; 25, §15 III Nr.1; 26, §12 IIINr. 1.]}

– обыск жилого помещения; ^{[25, §23 INr. 4; 26, §20 I Nr.4; 28, §208 IIINr. 3.]}

– применение огнестрельного оружия. В качестве крайнего и исключительного средства допускается также в отношении лиц, не достигших 14-летнего возраста, когда использование оружия остаётся единственно возможным средством отражения опасности, способным привести к желаемому результату;^{;;[23, §53; 2, Art. §66 III; 26, §63 III; 27, §56 III.]}

– применения огнестрельного оружия по скоплению людей в случае «наличной опасности для жизни» либо внутри такого скопления, либо исходящего от него. ^{;[2, Art. 68 I; 22, §110; 6, §78 I.]}

В соответствии со ст. 13, абз. VII германского Основного закона, составы правовых норм, регулирующие вхождение в жилище и проведение в нём обыска, содержат упоминание всеобщей и неотложной опасности. Так, всеобщая опасность, равно как и опасность для жизни либо тяжкого вреда здоровью, является основанием вхождения в жилище против воли проживающих лиц и вне зависимости от времени суток.

Несколько иные основания предусмотрены для вхождение в жилища, пользующиеся негативной репутацией. Т.е. такие в которых, согласно имеющемуся опыту, полученному предыдущей оперативно-служебной практикой: а) происходит обсуждение и планирование, подготовка к совершению или совершение преступлений; б) собираются лица, не имеющие права пребывать на территории страны; в) находят себе прибежище совершившие уголовно-наказуемые деяния; г) осуществляется занятие проституцией.

Вхождение в такие жилища, вне зависимости от времени суток, является правомерным для отражения неотложных опасностей. Согласно практике федерального административного суда и придерживающихся аналогичных воззрений учёных-правоведов, неотложностьопасности определяется важностью правовых благ, находящихся под угрозой, а не временной близостью или вероятностью ущерба. В своём толкование неотложная опасность приближается к понятию значительной опасности. Поэтому многие правоведы выделяют неотложную опасность, как самостоятельный вид исходя из критериев измерения времени и вероятности, приближая её содержание к другому виду – к опасности промедления.

Опасность промедления, будучи введённой изначально в уголовно-процессуальное право, указывает на необходимость перераспределения той или иной специальной компетенции в пользу полиции. Полномочие по принятию решения о применении необходимых мер, отнесённое действующим законодательством к ведению руководителя специализированного ведомства или судьи, переходит по причине неотложности к должностному лицу полиции, непосредственно руководящему действиями сотрудников правоохранительных органов. Поскольку это касается крайнего вмешательств в права и свободы граждан в виде: прослушивания разговоров, обыска жилища, личного физического досмотра, то особую актуальность для опасности промедления приобретают жесткие условия её правомерности. Речь не должна идти об упрощении исполнения процедур полицейской работы. Главным условием выступает реальная возможность будущей бесполезности применяемой полицейской меры, если, к примеру, она последует не в экстренном порядке, а по прошествии времени, после вынесения письменного распоряжения суда. В случаях избрания полицейских мер долгосрочного характера, таких как наблюдение или прослушивание, как правило, имеется возможность своевременно получить разрешение суда. Законодатель установил порядок, согласно которому решение, принятое в условиях опасности промедления и не подтверждённое судом в течение 3 дней прекращает своё действие.

Перераспределение компетенции, вызванное опасностью промедления, предусмотрено для:

– проведения наблюдения и применения технических средств, с целью негласного получения персональных данных;

– проведения наблюдения и прослушивания разговоров в пределах и за пределами жилища, а также фиксацией, посредством технических средств, сказанного в частных беседах;

– организации и проведения розыска по растровому принципу;

– проведения личного (телесного) досмотра;

– проведения обыска в жилище.

В полицейской практике иногда имеют место случаи, относимые к категории латентной опасности, иначе называемой потенциальной.Данное правовое явление не нашло своего нормативного регулирования в законодательстве о полиции. Своим происхождением оно обязано правоприменительной практике административного суда.^[28] К латентной опасности принято относить положение дел, не предвещавшее возможности наступления вреда, но по причине изменившихся впоследствии условий, ставшее источником опасности. При этом сам такой источник опасности, бывший изначально абсолютно безопасными, не подвергся каким–либо изменениям. Однако они произошли исключительно в окружающей его обстановке или среде. Поэтому сама латентная опасность, с точки зрения предотвращения и предупреждения правонарушений, не относится к категории значимых. Однако, происходящее под влиянием внешних обстоятельств, её «принудительная эволюция» до уровня основного или квалифицированного состава опасности приобретает последующее нормативное значение.

В качестве примера можно привести § 11 абз. 2 «Закона о федеральных дорогах дальнего сообщения»^[29], предписывающий устранение имеющихся на прилегающих земельных участках ограждений, деревьев, кустарников и т.п., затрудняющих обзор проезжей части. До начала строительства проезжей части такие насаждения и сооружения не имели какого либо значения для безопасности движения транспорта. С началом эксплуатации дороги они обернулись латентной опасностью, требующей устранения. Схожие ситуации наиболее часто встречается в сфере применения специальных норм и правовых институтов из области охраны окружающей среды, как особенной части административного законодательства об отражении опасностей.

Заключение

Подводя итог рассмотрения категории опасность в германском полицейском праве необходимо выделить ряд важных аспектов. Прежде всего то, что в полицейско-правовом формулировании опасности особым образом кристаллизованы отношения напряжённости возникающие при осуществлении деятельность полиции в условиях демократического правового государства. Данные отношения вытекают из противоречия между индивидуальными и коллективными правовыми благами и испытывают на себе заметное влияние, оказываемое со стороны конституционных прав и свобод, воздействующих на полицейское право по двум встречным направлениям.

В первом случае, в полицейской деятельности находит своё воплощение государственная монополия на реализацию власти, выраженная в выполнении неотложных задач по поддержанию и превентивному обеспечению общественного порядка и безопасности. Деятельность полиции гарантирует безопасность граждан внутри страны. Благодаря этому для каждого становится возможным пользование правами и свободами. Во втором случае, в ситуациях предусмотренных законом, полиция служит инструментом для ограничения прав и свобод, которые она изначально призвана защищать. Иначе органам власти и управления навряд ли удастся сохранить порядок во внутренней жизни государства и общества.

В этой связи, полицейско-правовая категория опасность является оценочным определением детерминированным конституционным правом, продиктованным идеей пропорционального взаимного компенсирования интересов свободы и интересов безопасности в ситуациях неопределенности и неясности угроз охраняемым правовым благам. Она служит, соразмерному распределению фактора неизвестности между тем кому опасность угрожает и тем от кого она исходит, в зависимости от:

– значимости правовых благ, находящихся под угрозой и размеров ожидаемого ущерба;

– интенсивности полицейского вмешательства, обусловленного различной степенью вероятности наступления ущерба.

Поэтому в интервале между невмешательством и избыточным вмешательством полиции, термин опасность следует рассматривать не в качестве точки отсчёта максимально раннего или допустимо позднего реагирования на конкретную жизненную ситуацию, требующего вмешательства органов правопорядка, сколько как их взаимоприемлемый компромисс. Будучи выражением конституционно-правового соотношения свободы и безопасности личности в условиях неординарности реализации полицейских функций, вызванных неопределённостью сложившейся обстановки, термин опасность представляет собою центральный элемент в структуре полномочий органов правопорядка демократического и социального правового государства.