Abandonment of the principle of requirement for the exhaustion of the local legal remedies in the international law by the state.

Shovkrinskii Artur Yusupovich postgraduate student, Assistant to the Deputy of the State Duma of the Federal Assembly of the Russian Federation, the Project Survey and Scientific Research Institute "Soyuzmorniiprojekt" 125319, Russia, Moskva, Bolshoi Koptevskiy pr., 3. cool.poz@yandex.ru Other publications by this author

Отказ государства-ответчика от требования исчерпания внутренних средств правовой защиты позволяет истцу не применять их и как следствие напрямую обратиться в органы международной организации за защитой. Это, в частности, отражено в ст. 15 (е) Проекта статей о дипломатической защите, подготовленном Комиссией международного права ООН.

Такой отказ государства от требования исчерпания внутренних средств правовой защиты может быть как выраженным (явным), так и подразумеваемым.

а) Явно выраженный отказ

Государство-ответчик может выразить отказ от требования как до судопроизводства, так и после его начала в форме одностороннего акта. Вместе с тем, если подобный отказ закрепляется в тексте международного договора (многостороннего или двустороннего), то на практике это будет способствовать снятию каких-либо проблем в связи с исчерпанием местных средств защиты. Например, согласно ст. 26 Конвенции о разрешении инвестиционных споров между государствами и физическими или юридическими лицами других государств 1965 г^[2]. согласие сторон на арбитражное разбирательство на основании положений Конвенции, поскольку не оговорено иначе, будет считаться согласием на такое арбитражное разбирательство, исключающим любые иные средства правовой защиты. Договаривающееся государство может потребовать в качестве условия своего согласия на арбитражное разбирательство на основании Конвенции, чтобы прежде были исчерпаны все местные административные и судебные средства защиты. Таким образом, требование государства об исчерпании местных административных или судебных средств защиты не исключается указанной Конвенцией, но по смыслу текста не является обязательным. Поэтому если государство-участник не выражает определенно необходимость предварительного исчерпания местных средств правовой защиты, то данное правило не является обязательным в рамках системы правоотношений, предусмотренной этим международным договором.

Кроме того, положениями Конвенции устанавливается презумпция соответствия арбитражного решения решению национального судебного учреждения. В частности, согласно ст. 54 каждое Договаривающееся государство будет признавать арбитражное решение, вынесенное согласно положениям Конвенции, в качестве обязательного и будет приводить в исполнение любое денежное обязательство, установленное таким решением, в пределах своей территории, как если бы это было окончательное решение суда данного государства. Договаривающееся государство с федеративным устройством может приводить такое решение в исполнение в своих федеральных судах или через их посредство и может установить, чтобы арбитражное решение трактовалось, как если бы оно было окончательным решением судов государств, образующих федерацию.

Сторона, ходатайствующая о признании или исполнении на территории Договаривающегося государства, должна представить в компетентный суд или иной орган, назначенный таким государством для этой цели, копию арбитражного решения, заверенную Генеральным секретарем. Каждое Договаривающееся государство уведомит Генерального секретаря о назначении суда или иного органа для этой цели и о любом последующем изменении такого назначения.

Порядок исполнения арбитражного решения определяется законами об исполнении судебных решений, действующими в том государстве, в котором такое исполнение испрашивается.

Таким образом, арбитражные решения, предусмотренные в Конвенции об урегулировании инвестиционных споров между государствами и физическими или юридическими лицами других государств, по сути презюмируются в качестве решений национальных судебных учреждений государств-участников, соответственно, правило исчерпания внутренних средств правовой защиты не является необходимым для разрешения споров в международном порядке.

Как правило, отказ государства от требования по исчерпанию внутренних средств правовой защиты не подлежит отзыву, вместе с тем по соглашению сторон такой отзыв может допускаться или может быть признан в качестве одностороннего акта государства-ответчика. В случае с указанной Конвенцией государство может в одностороннем порядке заявить такой отказ в письменной форме, однако он должен быть выражен до начала международного судопроизводства.

В большинстве случаев арбитража с участием граждан и резидентов различных государств сам факт обращения к этой процедуре урегулирования споров не означает отказа государства от исчерпания внутренних средств правовой защиты.

В отличие от инвестиционных соглашений, в области защиты прав человека нет однозначного закрепления возможности выраженного отказа государства от исчерпания внутренних средств правовой защиты. В некоторых делах, которые находились в производстве Европейской Комиссии и Суда по правам человека, Комитета по правам человека и Межамериканской комиссии по правам человека, возможность выраженного отказа государств от указанного требования была признана. Вместе с тем международные договоры, на основании которых действуют эти органы, прямо предусматривают в качестве обязательного условия приемлемости жалобы исчерпание внутренних средств правовой защиты. В нескольких делах, рассмотренных Европейской комиссией по правам человека, она признавала отказ государства-ответчика от требования исчерпания внутренних средств правовой защиты. Например, в одном из дел Комиссия признала фактический отказ государства-ответчика от указанного требования, поскольку было заявлено, что государство не намерено возражать против приемлемости жалобы, поскольку заявитель оспаривал некоторые из положений законодательства Бельгии^[3]. То же самое заявило государство-ответчик в деле Кристиан Мюллер против Австрии^[4]. Существуют и другие дела, где отказ от требования исчерпания местных средств правовой защиты утверждался Комиссией и Судом.

Межамериканский суд по правам человека выражал правовую позицию, согласно которой отказ государства от указанного требования может быть выражен прямо или косвенно, поскольку это относится к процессуальной позиции защиты, а сам отказ может быть отозван^[5]. Представляется, что прямой отказ государства-ответчика до начала международного судопроизводства может быть достаточно редким. Во всех перечисленных делах отказ государств заявлялся во время международного судопроизводства.

б) Подразумеваемый отказ

Что касается подразумеваемого отказа государства от требования исчерпания внутренних средств правовой защиты, то в общем международном праве нет нормы, которая бы устанавливала его наличие.

Вместе с тем встречаются случаи, когда есть подразумеваемый отказ от требования исчерпания внутренних средств правовой защиты. Каждый из таких случаев следует оценивать индивидуально с учетом фактических обстоятельств дела. Здесь, в частности, целесообразно привести дело, которое находилось в производстве Международного суда ООН – дело о Норвежских займах 1957 года^[6].

Этот процесс был инициирован французской стороной, которая просила Суд постановить, чтобы обязательства заемщика, которые обращались как на рынке Франции, так и на других рынках, и выпущенные институтами Норвегии (в частности, Ипотечным и жилищными банками Норвегии) должны погашаться золотым содержанием.

Согласно фактическим обстоятельствам дела займы размещались с 1885 по 1909 гг. Согласно доводам правительства Франции облигации содержали золотую оговорку, которая различалась применительно к тому или иному типу облигаций. Вместе с тем правительство Норвегии не было согласно с таким доводом Франции.

После 1914 г. имели место приостановки обращения национальной валюты Норвегии в золото. Кроме того, в 1923 г. был принят закон Норвегии, согласно которому в тех случаях, когда дебитор в определенном законом порядке выразил согласие выполнить обязательство в национальной валюте (кронах) вместо золота, и когда кредитор отказывается принять платеж в кронах в соответствии с их номинальным золотым содержанием, должник вправе просить отсрочки в выполнении обязательства на тот период, пока банк освобождается от обязанности погашения долга согласно его номинальной стоимости».

В связи с действием такого законоположения правительство Франции по дипломатическим каналам вело переговоры (с 1925 по 1955 гг.), в ходе которых заявила о недопустимости со стороны Норвегии принятия в одностороннем порядке решения, влияющего на выполнение обязательств перед французскими кредиторами.

Правительство Норвегии не выражало согласия на разрешение спора в международном порядке, поскольку, по его мнению, вопрос требований по облигациям находится в юрисдикции норвежских судов, потому что связан с положениями национального законодательства и его интерпретации. Вместе с тем граждане Франции, которые являлись держателями норвежских облигаций, не обращались в суды Норвегии.

Когда дело дошло до рассмотрения Международного суда ООН, правительство Норвегии представило Суду свои предварительные возражения о его приемлемости.

Первое возражение касалось юрисдикции Суда в части ст.36(2) Статута, которая перечисляет четыре категории споров, подсудных ему. Там перечислены только международные споры, в то время как обязательства, вытекающие из займов, относятся к национальному, а не международному праву.

Во-вторых, правительство Норвегии выразило следующую позицию в случае наличия неопределенности относительно первого возражения. Правительство Франции в своем заявлении о признании обязательности юрисдикции Международного суда ООН сделало оговорку, согласно которой «Настоящее заявление не относится к разногласиям по вопросам, которые по существу находятся в национальной юрисдикции, в соответствии с тем, как это понимает правительство Французской республики».

Таким образом, правительство Норвегии полагало, что согласно принципу взаимности, определенного в ст.36(3) Статута, а также выраженного в заявлении Норвегии, она вправе полагаться на ограничения, установленные Францией в отношении ее обязательств. Поэтому, отнесение спора к национальной юрисдикции Норвегии исключает соответствующую юрисдикцию Международного суда ООН.

Суд рассмотрел второе возражение и пришел к выводу, что юрисдикция Суда обусловлена заявлениями сторон на условиях взаимности. Поскольку было выражено два односторонних заявления, постольку юрисдикция Суда может быть основана только на их взаимных частях (т.е. до тех пор, пока они не противоречат друг другу). Следовательно, общая воля сторон, которая формирует юрисдикцию Суда, ограничена оговоркой Франции. Ранее такой же способ определения юрисдикции действовал и в практике Постоянной палаты международного правосудия. Согласно принципу взаимности Норвегия, так же как и Франция, имела право исключать из юрисдикции Суда те споры, которые по ее мнению, подпадали под национальную юрисдикцию.

Вместе с тем правительство Франции представило Международному суду ООН свой довод, согласно которому приводится международный договор, в котором участвовали Норвегия и Франция, и в котором определено, что выполнение долговых обязательств относится к вопросам международного права, следовательно, здесь не может идти речь о юрисдикции национальных судебных учреждений. Однако Суд установил, что цель указанного международного договора (Гаагской конвенции 1907 г. об ограничении применения силы при взыскании долгов по договорам) не состоит в том, чтобы стороны прибегали к обязательному международному арбитражу. В связи с этим основным обязательством было то, что государство не вправе использовать силу, не обратившись к арбитражу. Поэтому Суд не выявил доводов, которые бы, несмотря на то, что государства участвовали во второй Гаагской конвенции, лишали бы права Норвегии на ссылку на оговорку, содержавшуюся в заявлении Франции.

Дополнительно правительство Франции представило другие доводы: франко-норвежскую Конвенцию об арбитраже 1904 г., Женевский генеральный акт 1928 г. Суд не принял эти доводы во внимание, поскольку, по его мнению, в данном деле не следовало прибегать к иным международным договорам, за исключением того, который был изначально представлен на рассмотрение Суду сторонами и в отношении которого была сделано заявление правительством Франции.

Суд не рассматривал вопрос, является ли оговорка Франции принятием на себе обязательства и соответствует ли она ст. 36(6) Статута. При этом наличие подобной оговорки ни одной из сторон не рассматривалась. Из обстоятельств дела и доводов сторон следовало, что Франция не дезавуировало свое заявление, в том числе оговорку, в то время как Норвегия обратила на нее внимание Суда. Тем самым Суду были представлены сведения, выражающие общую волю сторон относительно его юрисдикции. Соответственно, признал указанную оговорку так, как ее выразили стороны.

На основании данных обстоятельств Суд постановил, что дело, представленное ему для рассмотрения правительством Франции, ему неподсудно.

Таким образом, Суд 12 голосами против 3 постановил об отсутствии оснований для рассмотрения спора между Францией и Норвегией. При этом шесть судей выразили свои особые мнения по такому делу, что свидетельствует о том, что на момент его рассмотрения сложившаяся ситуация была неоднозначна не столько по вопросу приемлемости дела, сколько по основаниям, мотивам принятия такого постановления. Следовательно, здесь речь идет, прежде всего, о правовой квалификации фактических обстоятельств, которая имеет также отношение к правилу исчерпания внутренних средств правовой защиты. Ни один из Судей, рассматривавших дело, не указал в особом мнении, что заявление правительств сторон каким-либо образом подразумевают подразумеваемый отказ от требования исчерпания внутренних средств правовой защиты. Вместе с тем из позиции правительства Франции можно вывести наличие подразумеваемого отказа государства от требования исчерпания внутренних средств правовой защиты. Вместе с тем из обстоятельств рассматриваемого дела не следует, возможен ли такой отказ сам по себе ввиду наличия одностороннего акта либо необходимо волеизъявление по этому вопросу все государств, участвующих в деле.

В области защиты прав человека проблема подразумеваемого отказа государства от требования исчерпания внутренних средств правовой защиты является достаточно сложной. Органы, созданные на основании международных договоров, защищающих права человека (таких как Межамериканская комиссия по правам человека, Комитет по правам человека ООН) могут исследовать вопрос исчерпания внутренних средств правовой защиты, даже если ни одна из сторон не заявляет ходатайства по этому вопросу. Соответственно, они вправе по своему усмотрению рассматривать этот вопрос, что может привести к неприемлемости жалобы (такой вариант развития событий ставит в выигрышное положение государство-ответчика). Однако может быть и другая ситуация, когда несмотря на то, что международный орган по своей инициативе и в отсутствие заявления стороны выявляет отсутствие исчерпания внутренних средств правовой защиты, государство-ответчик не возражает против дальнейшего рассмотрения дела. В таком случае будет подразумеваемый отказ от указанного требования. Следовательно, в деле, которое находилось в производстве Европейской комиссии по правам человека и приводилось выше^[3], представитель правительства Бельгии во время рассмотрения вопроса приемлемости дела неоднократно заявлял, что ответчик не требует исчерпания внутренних средств правовой защиты, поскольку жалоба была направлена не против решения министерства, а против наличия некоторых положений в законодательстве Бельгии. На основании подобного устного заявления представителя стороны Комиссия пришла к выводу, что государство-ответчик отказалось от требования исчерпания внутренних средств правовой защиты.

Вместе с тем практика Европейской комиссии по правам человека не была однозначной по этому вопросу. Так, в деле Х против Австрии^[7] государство-ответчик возражало против невыполнения заявителем требования об исчерпании внутренних средств правовой защиты. Комиссия постановила, что жалоба не соответствует критериям приемлемости, поскольку заявитель не исчерпал средства правовой защиты. Однако данное решение Комиссии было основано не на тех доводах государства-ответчика, где перечислялись основания неприемлемости жалобы, а те средства правовой защиты, которые Комиссия установила самостоятельно без заявления со стороны этого государства. Следовательно, исходя из сложившейся практики Комиссии нельзя ясно определить пределы действия подразумеваемого отказа от требования исчерпания внутренних средств правовой защиты. С другой стороны, в настоящее время у Европейского суда по правам человека сложилась иная позиция по этому вопросу. Так, в ряде дел Суд постановил, что на основании своего усмотрения он не может устанавливать те средства правовой защиты, которые должны быть исчерпаны заявителем, вместо государства-ответчика. Здесь в частности, можно привести дело Девеер против Бельгии^[8].

Согласно фактическим обстоятельствам дела гражданин Бельгии Девеер содержал мясной магазин в г.Лувене. В сентябре 1974 г. инспектор, который проводил проверку магазина, установил нарушение положений подзаконного нормативного правового акта, регламентировавшего, среди прочего, порядок формирования цен на мясопродукты. На основании отчета инспектора прокурор возбудил уголовное дело и с этого момента, впредь до решения суда, было предписано приостановить деятельность магазина. Однако согласно заявлению прокурора указывалось, что подозреваемый может избежать этих последствий, уплатив в порядке «мирного урегулирования спора» 10 тыс. бельгийских франков. Чтобы избежать неблагоприятных финансовых последствий из-за закрытия магазина, заявитель уплатил штраф. Вместе с тем в письме к прокурору заявитель указал, что считает предложенный прокурором способ мирного разрешения спора незаконным. Тем не менее, Девеер не обратился с иском ни в гражданский суд, ни в Государственный совет на предмет признания подзаконного нормативного правового акта, за нарушение положений которого он и был привлечен к ответственности, незаконным (постановления министра от 9 августа 1974 г.).

В феврале 1975 года он подал жалобу в Европейскую комиссию по правам человека. Однако через три года Девеер умер, в то же время его жена и три дочери известили Комиссию о намерении продолжить инициированное дело.

Комиссия признала жалобу приемлемой и в своем докладе от 5 октября 1978 г., установив факты, выразила единогласное мнение, что одновременное использование «мирного урегулирования» и «судебного разбирательства», сопровождаемые на этот период закрытием магазина, нарушили право на справедливое разбирательство по уголовному делу, гарантированное положениями Конвенции 1950 г. Таким образом, дело Девеера было передано на рассмотрение Европейского суда по правам человека.

Одним из центральных вопросов судебного разбирательства была тема исчерпания внутренних средств правовой защиты. Согласно позиции правительства Бельгии жалоба неприемлема ввиду отсутствия исчерпания внутренних средств правовой защиты. Кроме того, Суду были представлены следующие доводы правительства, которые в целом указывали на неприемлемости жалобы:

- заявитель не обращался в Государственный совет на предмет признания недействительным постановления от 9 августа 1974 г.;

- не предъявил гражданский иск о возвращении уплаченных сумм и возмещении убытков;

- не настаивал на рассмотрении дела в уголовно-правовом порядке;

- не использовал другие правовые средства защиты.

В связи с этим Суд отметил, что он правомочен принять такие предварительные возражения к своему рассмотрению, только если государство-ответчик уже представляло их на рассмотрение Комиссии и только «в той мере, в какой это позволяют обстоятельства и существо самих возражений».

Судом было установлено, что в 1976 г. правительство Бельгии уже заявляло в своих письменных возражениях о том, что два первых способа правовой защиты не были использованы. Поэтому Суд принял эти возражения к своему рассмотрению. Что касается оспаривания нормативного правового акта, то, по мнению Суда, по существу правительство сослалось не на отсутствие исчерпания внутреннего правового средства защиты, а на обстоятельства, которые препятствовали его использованию. Сказанное относится к возможности, которую можно было реализовать только до определенного момента, когда дело уже рассматривалось в Комиссии более шести месяцев и возобновление слушаний вряд ли можно было предвидеть.

Вместе с тем правительство Бельгии не уточнило, в чем состоят «другие средства правовой защиты». Поэтому Суд предположил, что правительство допускало при рассмотрении дела в Суде, что, даже не дожидаясь начала уголовного преследования, заявитель мог бы «предъявить иск... о возмещении ущерба от потерь, которые он понес за время закрытия его заведения, или чрезмерной длительности такого закрытия», или попытаться добиться «приостановления исполнения приказа о закрытии в качестве временной меры».

Согласно мнению Суда, доводы правительства не соответствуют конкретным фактам, а именно, что магазин был бы закрыт, если бы заявитель не уплатил штрафа. В связи с этим Суд выразил правовую позицию, согласно которой, если государство прибегает к правилу исчерпания средств правовой защиты, предназначенного прежде всего «защищать национальный правопорядок», то такое государство обязано доказать, что в распоряжении заинтересованных лиц действительно имеются правовые средства, которые они не использовали. Таким образом, Суд отклонился бы от возложенной на него роли, если бы занялся уточнением тех «других средств правовой защиты», которые имело в виду правительство. Такой же вывод Суда был сделан в деле Бозано против Францииp^[9].

Подводя итог анализу вопроса о подразумеваемом отказе государства от требования исчерпания внутренних средств правовой защиты, приведем позицию Международного суда ООН в деле «Элеттроника Сикула С.П.А.» (ЭЛСИ)^[10]: «Камера не сомневается, что стороны договора или соглашаются, что правило исчерпания внутренних средств правовой защиты не применяется в случае предположительно совершенных нарушений положений такого договора либо подтверждают, что оно подлежит применению. Однако Камера не находит возможным для себя принять, что важный принцип международного обычного права состоит в подразумеваемом согласии, в отсутствие выраженного согласия на действия в таком роде. В этой части ответ США на возражения Италии следует отвергнуть».

Вместе с тем следует отметить, что презумпция против действия подразумеваемого отказа от требования исчерпания местных средств защиты является в целом общепринятой, но опровержимой. Так, в деле Штейнер и Гросс против Польши из постановления трибунала следовало, что он вправе применять по своему усмотрению отказ от исчерпания внутренних средств правовой защиты^[11].

Согласно мнению Специального докладчика ООН по теме дипломатической защиты^[12], подразумеваемые отказы ведут к определенным сложностям в части их правовой квалификации. Об этом, в частности, говорит спор по делу компании «ЭЛСИ», рассматривая который Международный суд ООН постановил, что он «не может согласиться с тем, что один из важных принципов обычного международного права должен рассматриваться как исключенный по умолчанию в отсутствие любых заявлений, явно указывающих на намерение сделать это». Следовательно, должно быть явно выраженное подтверждение такого намерения.

Вместе с тем некоторые юристы выразили мнение о том, что существует презумпция, хотя и не неопровержимая, против формулирования подразумеваемого отказа. Однако, когда намерение отказаться от применения правила об исчерпании внутренних средств правовой защиты носит ясный характер в тексте соглашения или в обстоятельствах конкретного дела, отказ должен подразумеваться.

Специальный докладчик также отметил, что трудно определить какое-либо общее правило относительно того, когда именно такой отказ может быть подразумеваемым. Вместе с тем он сослался на три примера, которые были приведены в его докладе, и в которых представлялись особые соображения, а именно^[12]:

1) Случай общего арбитражного соглашения, касающегося будущих споров. Вместе с тем умолчание в таком соглашении не означает отказа; вопрос о том, означает ли отказ подача заявления в соответствии с Факультативной клаузулой? Согласно мнению докладчика, практика государств свидетельствует о том, что ответ на этот вопрос является отрицательным (в соответствии с решением по делу о железной дороге Паневежис - Салдутишкис).

2) Случай специального арбитражного соглашения, заключенного после возникновения спора, в котором ничего не говорится о правиле исчерпания внутренних средств правовой защиты. В этом случае умолчание можно толковать как отказ, поскольку специальное соглашение было заключено после возникновения спора.

3) Ситуация, когда договор между иностранным гражданином/юридическим лицом и принимающим государством содержит подразумеваемый отказ от использования правила о внутренних средствах правовой защиты, а затем государство-ответчик отказалось от арбитражной процедуры. Если при таких обстоятельствах государство гражданства предъявляет требование, то подразумеваемый отказ может также охватывать международные процедуры, хотя мнения авторитетных юристов по данному вопросу разделились. Таким образом, можно сделать вывод о том, что отказ не может подразумеваться с легкостью, но должен подразумеваться, когда существует ясное подтверждение соответствующего намерения со стороны государства-ответчика.

На основании изложенных соображений Специальный докладчик предложил сохранить в Проекте статей о дипломатической защите упоминание о подразумеваемом отказе.