Procedural law in the system of Russian law.

Shagieva Rozaliya Vasilyevna Doctor of Law Professor, Department of Theory of Law, Social and Legal Institute for Economic Security 142008, Russia, Moskovskaya oblast, Domodedovo, Pikhtovaya, 3. shagsas@mail.ru Other publications by this author

Вопрос о месте процессуального права в системе российского права только на первый взгляд представляется очевидным. В 70-80-е годы ХХ в., когда наблюдался так называемый «процессуальный» бум в связи с развитием концепции «широкого» понимания юридического процесса, эта проблема широко обсуждалась, но не получила своего окончательного разрешения. Поэтому ее разработка имеет свое продолжение и в современных научных исследованиях.

Еще в 1980-х годах В.М. Горшенев, представитель широкого подхода к юридическому процессу, писал: «Традиционные процессуалисты должны проявить определенное великодушие, своего рода щедрость и допустить тем самым возможность широкого понимания юридического процесса»^[32]. Однако противники широкого понимания юридического процесса, в частности М.С. Шакарян, А.К. Сергун в статье под названием «К вопросу о теории так называемой «юридической процессуальной формы», писали: «Существование какого-то всеобъемлющего, глобального процессуального права, «процессуального права вообще», и деление советского права на две части – материальную и процессуальную дается авторами как само собой разумеющееся положение, как исходный постулат, и задача только в том, чтобы выработать его систему^[9]. Но до сих пор в теории права существовало совсем другое деление. Советское право делится на ряд отраслей, из которых только две называются процессуальными – уголовно-процессуальное и гражданско-процессуальное. Соответственно процессуальными нормами признаются нормы этих отраслей права. Понятие «материальной отрасли права» в системе права вообще не фигурирует. О материальном праве, материальной норме, материальном правоотношении говорят только тогда, когда переходят к гражданскому или уголовному процессу, когда надо отделить и не смешивать их с процессуальным правом, процессуальной нормой, процессуальным правоотношением»^[39]. Далее авторы статьи на примере гражданского права указывают: «Гражданское право само по себе никто не называет «материальным», так же как не называют «материальным» само по себе колхозное, трудовое, земельное и другие отрасли права. Такого наименования нет ни в одной из существующих изложений системы нашего права; нет его и в заглавиях учебников по соответствующим отраслям права; его нет в законодательных актах. Необходимость в дополнительном эпитете «материальное» появляется только при обращении к процессу»^[39].

Как отмечают В.Н. Баландин, А.А. Павлушина^[5], в результате такой обструкции в теории юридического процесса на сегодняшний день есть лишь единичные разрозненные исследования, посвященные конкретной специфике «процессуальных» проявлений права – специфике конструкции процессуальной нормы^[38,6], особенностям процессуальных санкций и некоторых других. Многие особенности процесса по-прежнему изучаются в отраслевых рамках^[2]. И хотя определение юридического процесса можно найти и в учебной литературе, и в научных исследованиях^{[41,32,26,27]}, единство понятия процессуального права, юридического процесса в науке по-прежнему отсутствует.

В самом элементарном виде деление права на материальное и процессуальное так определяется в учебной литературе: «В правовой науке все юридические нормы подразделяются на материальные и процессуальные. Первые – регулируют реально складывающиеся между людьми и их объединениями отношения, связанные с владением, пользованием и распоряжением имуществом, его куплей-продажей, формами собственности и т.д.^[12] Вторые – определяют порядок разрешения споров, конфликтов, расследования и судебного рассмотрения преступлений и иных правонарушений, т.е. регламентируют чисто процедурные или организационные вопросы, имеющие, однако, важное, принципиальное значение»^[29].

По вопросу о соотношении материального и процессуального права в теории права существуют две противоположные точки зрения. Согласно первой из них, взаимосвязь материального и процессуального права уже давно рассматривается через категории «содержание» и «форма»^[3,22]. Процессуальные правовые нормы служат формой реализации и проявления норм материального права: «Если нормы материального права определяют содержание прав и обязанностей, то процессуальные регулируют порядок, процедуру исполнения первого рода норм».^[24,44] Соответственно, процессуальное право имеет «вторичный», «производный» от материального права характер: оно по отношению к материальным нормам выполняет служебную, вспомогательную роль^[30]. Как утверждают В.М. Горшенев и П.Е. Недбайло: «Поскольку процессуальное право вызывается к жизни необходимостью реализации норм материального права в определенной процессуальной форме, постольку можно сказать, что процессуальное право производно от материального и связано с ним через такое промежуточное звено, как правоприменительная деятельность (правоприменительный процесс) уполномоченных на то субъектов. Эта деятельность, собственно, и обусловливает необходимость норм процессуального права, предназначенных регулировать специфические, организационные отношения, складывающиеся в процессе осуществления данной деятельности. Правоприменительная деятельность уполномоченных субъектов – совершенно необходимое условие реализации норм материального права во всех случаях, когда их претворение в жизнь требует такой деятельности. Именно требование определенной организованности и упорядоченности правоприменительной деятельности служит непосредственным фактором, вызывающим необходимость в процессуальных нормах»^{[41, С. 27-28,42]}.

Второй взгляд состоит в том, что тесная связь процессуального и материального права не выражается в виде соотношения содержания и формы. Более того, рассмотрение материального права как содержания, а процессуального как формы будет означать отказ от признания за процессуальным правом самостоятельного значения, и не в полной мере способствует выяснению различий между ними^{[38, С. 8]}. П.П. Гуреев отмечает: «Материальное и процессуальное право тесно связаны между собой, однако отношения между ними не являются отношением содержания и формы, ибо одна отрасль права не может быть содержанием другой отрасли права»^[13].

Кроме этого, нельзя не заметить, что деление права на материальное и процессуальное было впервые проведено немецким ученым О. Бюловым в работе «Die lehre von den Prozesseinreden und Prozessvorausstzungen» (1868) и основывалось на признании специфики юридического процесса как особого предмета правового регулирования. В качестве самостоятельной области правового знания наука процессуального права оформляется в начале ХХ в. в рамках концепции судебного права^[19]. С тех пор было предложено множество концепций юридического процесса, однако до настоящего времени ни одна из них не стала господствующей. При всей общеупотребимости понятий «материальное право» и «процессуальное право», при всей кажущейся очевидности такого деления в юридической науке не выработано четкого представления относительно критериев их разграничения, а в общей теории права практически не встречается их определений. Однако все исследователи признают, что деление правовых явлений на материальные и процессуальные – самостоятельная (специальная) проблема юриспруденции^[26].

Думается, что деление системы права на подсистемы материального и процессуального права должно проводиться в зависимости от их места в правовом регулировании, а также в зависимости от особенностей взаимодействия предметов их регулирования. Такой подход в теоретической литературе уже давно стал хрестоматийным^[31]. «Материальное право, - по мнению авторов юридического энциклопедического словаря, - это юридическое понятие, обозначающее правовые нормы, с помощью которых государство осуществляет воздействие на общественные отношение путем прямого, непосредственного правового регулирования. Нормы материального права закрепляют формы собственности, юридическое положение имущества и лиц, определяют порядок образования и структуру государственных органов, устанавливают статус граждан, основания и пределы ответственности за правонарушения и т.д. Объектом материального права выступают, таким образом, хозяйственные, имущественные, трудовые, семейные и иные отношения. Фактическое (материальное) содержание данных отношений составляет объективную основу, применительно к которой нормы материального права определяют взаимные права и обязанности их участников»^[43].

Немного раньше об этом говорилось в нашем диссертационном исследовании^[45,46], где утверждалось, что материальное право регулирует общественные отношения, реально складывающиеся в ходе повседневной деятельности людей по созданию, распределению, обмену и потреблению разнообразных социальных благ во всех основных сферах жизнедеятельности человеческого общества. Оно занимает исходное место в правовом регулировании, и его назначение заключается в приведении в определенный порядок, прежде всего, повседневной жизни общества: владение, пользование и распоряжение имуществом, его купля-продажа, трудовая и политическая деятельность, государственное управление, воспитание детей и т.д. Совокупность всех материально-правовых норм образует в правовом массиве нашей страны первичный пласт (С этих позиций очевидна правомерность использования термина «материальное», конечно, в переносном смысле, ибо его не следует увязывать с философским пониманием материи или с делением социальных явлений на материальные и идеологические). Но чтобы создавать материальное право и обеспечивать его бесперебойное осуществление, появляется потребность в специальной юридической деятельности – правотворчестве, правоприменении, контроле за всей этой деятельностью, а также – в учреждении специальных органов – субъектов этой деятельности и т.д. Для упорядочения данной циклично развивающейся юридической деятельности по совершению тех или иных правовых актов, в какой-то мере «обслуживающей» повседневную жизнь людей, и создается целый блок нематериальных норм (охранительных, процедурных и т.д.) – вторичныйпласт, среди которого и следует искать собственно процессуальные нормы.

Некоторые даже образно называют их «нормы относительно норм», или же «метанормы»^[36]. В американской юриспруденции принято делить нормы на правила поведения человека в обществе – «первичные нормы» и на правила о нормах, говорящие о том, как получать правила из «не правил» – «вторичные нормы» (Л. Фридмэн, Х.Л.А. Харт)^[34]. Основная идея Х.Л.А. Харта сформулирована следующим образом: «Право – это совокупность первичных и вторичных правил… первичные правила касаются действий, которые индивиды должны или не должны предпринимать, вторичные правила касаются самих первичных правил устанавливают способы, которыми первичные правила могут признаваться, вводиться, отменяться, изменяться, и которыми может достоверно устанавливаться факт их нарушения»^[35]. Исследуя первичные правила, Х. Харт выделял три характерные для них проблемы: неопределенность, статичность (негибкость) и неэффективность. Для решения этих проблем он разработал теорию вторичных правил, выделив три их разновидности: правила признания, правила изменения и правила принятия решений. Правила признания позволяют определять, что является правом в данном обществе. В правилах изменения вырабатываются правовые средства коррекции их содержания. Правила принятия решений устанавливают порядок принятия и правовые пределы судебных решений, прежде всего, в трудных случаях, в процессе которых судья законодательствует.

Действительно, все, не относящиеся к материальным, нормы (вторичные по Харту) роднит властный, управленческий характер, связь с публично-правовым пространством. В чем-то однородны и близки упорядочиваемые ими правоприменение и правотворчество как разновидности правового регулирования. В связи с этим многие ученые полагают, что процессуально-правовые нормы призваны регламентировать всю деятельность компетентных органов по созданию или обеспечению осуществления материального права, а точнее:

- правотворческую;

- учредительную;

- правоприменительную;

- контрольно-надзорную;

- организационно-исполнительную и другие виды деятельности
(В.М. Горшенев, И.В. Панова и др.)^[21].

В частности, в исследовании И.В. Пановой находим: «Юридический процесс, как разновидность социального процесса, является нормативно установленной формой упорядочения юридической деятельности (действий) и правовых документов (актов), которые включают в себя судебные процессы (судопроизводства) и правовые процедуры»^{[26, С. 22]}.

Однако предпочтительней представляется позиция ученых, не считающих целесообразным объединение правовых норм, устанавливающих процедуру правотворчества и правоприменения (а также иных видов юридической деятельности), в рамках единого процессуального права. Они полагают, что процессуально-правовые нормы – это особые правила поведения организационно-процедурного характера, регламентирующие порядок, формы и методы опосредованной реализации норм материального права. Законодатель использует термин «процессуальный» применительно лишь к нормам, определяющим порядок деятельности определенных правоприменительных органов (например, суда) (Справедливости ради укажем, что в БК РФ законодатель использует термин «бюджетный процесс» в широком смысле (ст. 6).). Как правильно указывал еще А.М. Васильев, «в юридическом значении процессуальная форма не может быть сведена до понимания самих по себе процедуры и последовательности совершения (даже юридически значимых) действий. Она является законодательным установлением и существует лишь постольку, поскольку определена законом для вынесения решений по строго определенному кругу юридических вопросов. Без единой последовательной и специальной регламентации законом порядка принятия таких решений нет и процессуальной формы в строго юридическом значении»^[7]. Соответственно этому некоторые правоведы давно полагают, что «…не всякая урегулированная правом процедура совершения юридического действия может быть признана процессом в том специальном юридическом смысле, который исторически сложился и принят законодательством, в практике, в науке»^[4].

Итак, процессуальное право надо связывать только с правоприменением, причем лишь с его наиболее сложными формами (это не только применение государственного принуждения и не только деятельность суда). Общетеоретическими критериями сложных форм правоприменения могут выступать следующие моменты:

1) процессуально-правового регулирования требуют, в первую очередь, такие случаи правоприменения, которые состоят из множества действий и отношений. Напротив, единичные юридические действия по общему правилу регламентируются процедурными нормами;

2) обращает на себя внимание и стадийность определенных видов правоприменительной деятельности. Когда последняя складывается из циклов, следующих друг за другом, она требует упорядочения посредством процессуально-правовых норм. Последовательность осуществления правоприменительных полномочий обеспечивается процессуальными стадиями, и эти стадии объективно необходимы такой правоприменительной деятельности;

3) очень важным моментом, по нашему мнению, является также наличие процесса доказывания в сложных формах правоприменения, нуждающегося в установлении определенных фактов и обстоятельств, их исследовании и правильной оценки в целях достижения объективной истины по делу;

4) сложные формы правоприменения характеризуются, кроме того, многосубъектностью: наряду с органом, осуществляющим правоприменение, и непосредственными сторонами материального правоотношения здесь присутствуют другие лица: участники процесса доказывания, представители общественности и др.;

5) наконец, оправданным требованием к сложным формам правоприменения является наличие особой системы гарантий для участников, вовлекаемых в правоприменение, которая сама по себе вызывает к жизни процессуальные нормы, закрепляющие эти гарантии^{[38, С. 16-17,18]}.

Однако в теории и, особенно, на практике пока достаточно трудно различить не только простые и сложные формы правоприменения, но и отличить само правоприменение (опосредованную реализицию права, сопряженную с индивидуально-правовым регулированием) от непосредственной реализации в форме саморегуляции^[11]. Об этом свидетельствует дискуссия, которая до сих пор не завершена в юридической литературе, где в свое время было высказано предложение различать простые и сложные формы саморегуляции: «При простых формах саморегуляции возникающие в данном общественном отношении вопросы решаются ими самостоятельно, без участия и помощи «извне», как это происходит, скажем, при купле-продаже между гражданами на небольшую сумму. Сложные формы саморегуляции сопряжены с привлечением в решение таких вопросов каких-либо государственных органов и должностных лиц, однако не для принятия окончательного решения по существу, а лишь для оформления решения самых непосредственных участников регулируемого реализуемой нормой общественного отношения (например, для удостоверения купли-продажи жилого дома в порядке ст. 239 ГК РСФСР)»^[33]. Данное предложение заслуживает внимания, хотя предлагаемая классификация была обоснована ссылкой на ныне не действующее законодательство^[47]. И дело даже не в том, что современное законодательство предусматривает еще более сложный порядок государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним. Как пишет А. Кирсанов, основные (первоначальные) нормы о государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним содержит ГК РФ. Конкретизирующие (производные) нормы, устанавливающие порядок государственной регистрации (в соответствии с бланкетной нормой п. 6 ст. 131 ГК РФ), зафиксированы в Федеральном законе от 17.06.1997 № 122-ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним»^[48] и иных нормативных правовых актах Российской Федерации^[15]. Неслучайно данный автор посчитал возможным рассмотреть деятельность органов в системе государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним как деятельность юридическую (т.е. как правоприменительную): «Юридическую деятельность этих органов (или регистрационную деятельность) можно определить как урегулированную нормами специального правового института деятельность государственных органов – учреждений юстиции по регистрации прав, направленную на признание и подтверждение возникновения, ограничения (обременения), перехода или прекращения прав на недвижимость, установленную, во-первых, в интересах государства и, во-вторых, в целях защиты имущественных прав физических и юридических лиц»^[16]. Нельзя не заметить, что в действующем законодательстве наблюдается более тщательное отношение к установлению случаев, когда реализация права сопряжена с подобной процедурой государственной регистрации (например, п. 8 ст. 63 ГК РФ, где установлено, что ликвидация юридического лица считается завершенной, а юридическое лицо – прекратившим существование после внесения об этом записи в Единый государственный реестр юридических лиц). А ведь еще Д.И. Мейер отмечал, что «в тесной связи с приобретением права состоит вопрос о признании его со стороны общественной власти»^[20].

В русском гражданском праве признание прав со стороны органов власти носило название «укрепление вещных прав». Отмечая важность для общества возможности знать о вещной связи между лицом и объектом, знать о моменте установления вещного права, Г.Ф. Шершеневич определял укрепление вещных прав как публичное, при посредстве органов общественной власти^[8], гласное утверждение соединения права с известным субъектом^[40]. Д.И. Мейер определял укрепление права как установление внешнего знака, свидетельствующего о существовании права^{[20, С. 252]}. В связи с этим заслуживает поддержки высказанная в цивилистической науке идея о том, что к числу органов, осуществляющих государственное признание гражданских прав, следует относить и органы нотариата: «Нотариус в отличие от суда ограничен в средствах доказывания, он исследует лишь представленные ему бесспорные доказательства, но, по существу, деятельность его во многом подобна деятельности суда». Причем процессуальная форма нотариальной деятельности более всего сравнима с формой особого производства^[25].

В аспекте приведенных ранее рассуждений приходится констатировать, что в целом предложение различать простые и сложные формы саморегуляции не учитывает юридической природы признания права как меры предупредительного характера^[10]. Те органы, которые призваны осуществлять подобные меры, в современной науке предлагают даже называть «органами превентивного правосудия»( Один из авторов использует более образное сравнение: «Де-факто и де-юре учреждения юстиции совершают так называемое «тихое правосудие», и совершенно правильно в других странах Европы и Америки правовой статус регистратора прав аналогичен статусу судей») ^[17], что свидетельствует о том, что сопровождаемая ими реализация прав не может признаваться непосредственной, т.е. саморегуляцией. В этих случаях речь должна уже идти о второй разновидности – опосредованной реализации права, которая представляет собой развертывание обеспечительного и лишь в отдельных случаях - регулятивного правоотношений и которая сопряжена с правоприменительной деятельностью специфических органов «превентивного правосудия»^[37]. Данная позиция находит убедительное подтверждение в рамках науки административно-процессуального права, где в последнее время активно разрабатываются процессуально-правовые вопросы регламентов, закрепляющих порядок подобного рода регистрационной деятельности^[1].

Итак, под процессуальным правом следует понимать лишь те вторичные нормы, которые упорядочивают объективно обособившиеся сложные формы правоприменительной деятельности, необходимые для организации осуществления иных, первичных норм. Они определяют порядок разрешения споров, конфликтов, расследования и судебного рассмотрения преступлений и иных правонарушений, т.е. регламентируют чисто процедурные или организационные вопросы, имеющие, однако, принципиальное значение.

Строгое соблюдение всех процессуальных норм служит гарантией реализации материальных норм. Поэтому право как система норм есть союз материального и процессуального права, каждое из которых занимает свое особое место в правовом регулировании общественных отношений.