Subject dimension of the function of protection of rights.

Buyukli Vasil Il'ich postgraduate student, National University Odessa Law Academy 65000, Ukraine, Odessa, Fontanskaya doroga Natsionalnyi Universitet "Odesskaya Yuridicheskaya Akademia". aspirant6291962919@ukr.net

Ключевым аспектом дискурса охраны права становится его субъектность; современные социальные связи предусматривают определенность и диспозитивность общественных функций в зависимости от их различных участников. Следовательно, установление того факта, кто именно должен охранять право, является абсолютно необходимым.

Много авторов отталкивались от проблемы субъектности в собственных работах, но при этом большинство таких исследований оперировало прежде идеологическими преференциями (тоталитарно-советскими, либеральными либо социально-патерналистскими), стремилось в своих исследованиях легитимизировать статус-кво, отображенный в законодательстве конкретного периода (как правило, синхронного с исследователем). Так или иначе, суждения ученых по проблемам соответствующей субъектности в их совокупности являются важным и интересным эмпирическим материалом, который обойти невозможно.

Поэтому целью статьи является исследование феномена охраны права в контексте допустимых и должных субъектов ее осуществления. Задачами работы следует считать определение возможности общественной, коммерческой и властной охраны права, выделение в последней региональных и муниципальных охранных механизмов. При этом следует изучить соответствующие доктринальные концепции а также охарактеризовать приемлемость господствующей на постсоветском научном пространстве теории правоохранительной деятельности.

Интересно, что философы разных эпох высказывали достаточно общие взгляды на эти проблемы. Для Платона охрана права являлась функцией особого контрольного органа власти – «стражей» (диалог «Законы»), если государство контролируется толпой –считалось им катастрофой (диалог «Государство») ^[1]. Для Иоанна Златоуста, Жана Кальвина, Ж. де Местра, П.Б. Струве государство – это защитник права от неразумной толпы. Для сторонников естественно-правовой теории государство создается для охраны права и практически только для этого. Поэтому и исходным пунктом контроля за властью является прекращение охраны права государством; доктрины всех великих революций Запада основываются именно на невыполнении этой властной функции. Ортега-и-Гассет, наоборот, показывает опасность крайней мощи государства – это и вызывает, по его мнению, бунт масс ^{[2, с. 35]}.

Но указанные концепции приводят к парадоксальным последствиям: например, общеизвестно существование права на сопротивление, которое Б.В. Бабин детерминирует, как коллективное глобальное естественное право, «имеющее предусмотренные в праве ограничения, но не имеющее и не могущее иметь предусмотренного в позитивном праве механизма реализации» ^{[3, с. 184]}, это право указанный исследователь ставит рядом с рядом других коллективных прав ^{[4, с. 80],[5, с. 22],[6, с. 30]}. Трудно представить способность государства защитить это право, направленное именно против властной диктатуры; так же трудно и предусмотреть эффективную защиту государством норм права в сфере других указанных этим автором глобальных прав человека. Это дополнительно подчеркивает тот факт, что защита государством права, как социального феномена и защита государством прав человека – отличаются друг от друга по методологии, субъектам, механизмам и публичным функциям.

Отдельные авторы, например, В.П. Федоров, считают, что охрана права должна осуществляться каждым ^{[7, с. 15]}. Считаем, такое утверждение утопическим. Каждый субъект имеет два ключевых права, которые может самостоятельно (без участия власти) реализовывать при нарушении права: это право на самозащиту (индивидуальное право) и право на сопротивление (коллективное право), но их реализация ставит такой субъект, как правило, за пределы действующего правопорядка, хотя и не нарушает его. Человек может убить преступника, защищаясь от нападения, или принять участие в революции против тирании, его действия не будут противоправными, но это не означает, что система права позволяет убийства и насильственное свержение власти. Так же и общество может участвовать в создании норм права, но само по себе, без властной санкции или вопреки ей, не может предпринимать определенных действий по защите этих норм. Властный характер субъектности охраны права можно считать очевидным, другие же субъекты (дружинники, частные тюрьмы, присяжные) могут иметь в этой области лишь делегированные властью полномочия.

Поэтому очень сложным является вопрос осуществления охраны права субъектами, представляющим как гражданское общество, так и структуры рыночной экономики. Многие авторы ограничиваются констатацией такой возможности, например В.Ю. Пиотровский освещает тенденцию диверсификации системы государственных и негосударственных субъектов осуществления правоохранительной деятельности, обеспечивающую их конкуренцию и взаимный контроль. Однако, добавляет этот автор, указанный процесс не опирается на четко сформулированную государственную правовую политику, а потому происходит недостаточно последовательно и сбалансированно.

Особенно негативно, добавляет В.Ю. Пиотровский, это сказывается на организационно-правовом строительстве правоохранительных органов, находящихся в состоянии «перманентного» реформирования, не всегда обусловлено объективными потребностями развития, которое «недооценивает охранный потенциал институтов гражданского общества и самоуправления населения» ^{[8, с. 9]}. Стоит отметить, что первичной следует считать современную неэффективность государственной охраны права, которая, с одной стороны, заставляет общество искать альтернативные средства обеспечения правопорядка, а с другой, способствует делегированию охранных полномочий властью обществу.

А.Н. Артемьев по этому поводу считает показательным, «что в западных странах, в которых существует богатая и развитая не только в государственных органах, но и в массовой жизни правовая культура, в которых активно функционируют институты гражданского общества, не сложилась правоохранительная служба как государственная, тогда как на постсоветском пространстве, «в силу недостаточности именно этого фактора, потребность в государственной правоохранительной службе является совершенно очевидной» ^{[9, с. 352]}. С таким аргументом трудно согласиться, так как трудно назвать государственное общество, лишенное государственных структур в сфере охраны права, ибо соответствующая потребность явно существует в любом обществе. Различия могут заключаться в соотнесении государственных и негосударственных (делегированных) структур, осуществляющих охрану права.

М.Ю. Дворецкий по этому поводу замечает, что в условиях формирования гражданского общества социально значимые функции не могут быть монополией только государства и его органов. В охране правопорядка заинтересованы все члены социума, поэтому «использование в решении данной задачи возможностей его представителей – это веление современного времени», отмечает этот ученый. Он считает, что при решении значимых и глобальных проблем были забыты и отброшены прежние формы участия граждан в обеспечении правопорядка. По мнению этого автора, в теории и практике правоохранительной деятельности это явление сопровождается достаточным количеством споров и противоречий, связанных преимущественно с проблемой определения административно-правового статуса негосударственных субъектов правоохранительной направленности.

В то же время, добавляет М.Ю. Дворецкий, сложилась и определенная практика построения взаимоотношений субъектов негосударственной правоохраны с представителями государственных правоохранительных органов ^{[10, с. 561]}. В.Ю. Пиотровский в этом контексте замечает, что «наряду с традиционно существующими общественными объединениями, участвующих в правоохранительной деятельности (добровольные народные дружины)», возникают новые, например, формирование казачества, частные охранные и детективные агентства, собственные службы безопасности и т. д. ^{[8, с. 9]}. Такое смешение структур гражданского общества и рыночных субъектов нецелесообразно; хотя и нельзя согласиться полностью с В.Д. Тяптиным в том, что вклад граждан в обеспечении правопорядка является формой народовластия ^{[11, с. 65]}. Народовластие скорее можно увидеть в формах общественного контроля за деятельностью структур, осуществляющих охрану права, их отчетностью населению и т.п.; общественная же деятельность по охране права является косвенной и всегда нуждается в легитимации со стороны публичной власти.

Впрочем, многие авторы признают на низкую эффективность общественной охраны права, так, В.И. Зуев отмечает, что роль общественных объединений, как «специализированных организаций и формирований общественности, в которую входят добровольные народные дружины, комиссии по делам несовершеннолетних» в последние годы значительно снизилась ^{[12, с. 55]}. Другие авторы все же констатируют необходимость активного участия общественных формирований граждан, особенно в правоохранительной сфере. Ими признается, что «правоохранительная политика в большинстве стран Европы строится именно на этом положении, а также на необходимости реального финансирования этой сферы» ^{[13, с. 340]}. Уточним, что если материальное и финансовое обеспечение такой общественной деятельности осуществляется из государственных фондов, то указанные общественные структуры фактически становятся публичными служащими, несмотря на формальную принадлежность соответствующих охранных объединений к гражданскому обществу.

Таким образом, констатируют упомянутые российские ученые «существует объективно обусловленная социально-экономическим состоянием общества необходимость изменения финансовых, материально-технических и правовых условий деятельности правоохранительных органов по борьбе с преступностью и другими правонарушениями» ^{[13, с. 340]}. Такие утверждения отражают прежде изменение ситуации по сравнению с советской, когда участие граждан в обеспечении правопорядка активно стимулировалась государством, как через поощрение, так и путем принуждения. Это стимулирование способствовало образованию соответствующих квази-общественных структур и фактически имело целью замаскированное расширение штатов государственных «правоохранительных органов», с одновременным уменьшением относительной себестоимости их деятельности.

Вместе с тем трудно ожидать от сегодняшнего гражданского общества активного участия в процессах охраны права; фактическое же неучастие в этих процессах широких кругов общественности свидетельствует прежде всего не об апатии в обществе, а о низком уровне уважения и доверия к той правовой системе, которую общество должно охранять. Это ярко свидетельствует о полном огосударствлении права на постсоветском пространстве, в условиях которого участие в его охране могут добровольно брать только структуры общества, тесно аффилированные с государственной властью.

Другой составляющей проблематики субъектности охраны права является участие в этих процессах рыночных, коммерческих структур. Эта проблема исследовалась лишь отдельными учеными; так, Я. Сиротин указывает на дискуссии о том, можно ли относить частную детективную и охранную деятельность к публично-правовой, связанной с выполнением правоохранительных функций в обществе и государстве и о ее месте в системе правоохранительной деятельности, поскольку «деятельность частных детективных и охранных организаций и индивидуальных предпринимателей носит частноправовой характер» ^{[14, с. 79]}. Такой вопрос не имеет окончательного решения: формы деятельности частных охранных и детективных структур аналогичны «правоохранительным» государственным органам; одновременно эти частные структуры имеют целью удовлетворение интересов частного заказчика, а не государства либо общества. С другой стороны, такие частные структуры могут отрабатывать коммерческий заказ публичной власти (как охранные фирмы по договорам с органами самоуправления в Украине или как частные тюрьмы по контрактам с властями США) и тогда разница между ними и властными охранными структурами становится минимальной.

М.Ю. Дворецкий отстаивает тезис о существовании в экономической практике негосударственной правоохранительной деятельности «в противовес существующей в юридической и экономической науке мысли о возможности осуществления эффективной правоохранительной деятельности лишь сугубо государственными органами». Как указывает этот исследователь, в зависимости от конкретного вида хозяйствующего субъекта такая деятельность может носить ситуативный либо системный характер. М.Ю. Дворецкий предлагает классификацию негосударственных субъектов такой охранительной деятельности по признаку соотношения экономических, управленческих, правоохранительных функций ^{[15, с. 33]}. Такая концепция приводит понимание охраны права как услуги, которая может быть вынесенной в коммерческую сферу. Поскольку мировая практика предусматривает широкий спектр охраны права на коммерческой основе (охранные предприятия, детективные агентства, частные тюрьмы, в определенной степени частные нотариусы и третейские суды и независимые коммерческие арбитражи) тезис об охране права, как публичной услуге, заслуживает внимания. Вместе с тем следует акцентировать внимание на зависимости частной деятельности по охране права от публичной власти, осуществляющей ее легитимацию и контроль за деятельностью.

Другие авторы относятся к указанной проблеме с этатистских позиций: в частности, Я. Сиротин считает, что «предложенные последователями правоохранительного характера охранного предпринимательства квалификационные признаки содержания деятельности не позволяют решать теоретические и практические проблемы публично-правового регулирования этой деятельности», поскольку «признание деятельности охранных структур правоохранительной неизбежно повлечет правовые последствия во многих отраслях права» ^{[14, с. 79]}. Действительно, если рассматривать постсоветскую концепцию правопорядка, то трудно охарактеризовать указанную деятельность как услугу, скорее ее следует рассматривать как средство контроля государства над обществом. Поэтому безусловно, по логике советской доктрины, нельзя предоставлять такие полномочия частным структурам; одновременно понимание охраны права именно как услуги – в определенной степени нивелирует приведенные аргументы.

Стоит отметить, что проблема охраны прав присуща не только для концепции (правового) государства, но и для любой власти, стремящейся использовать право как социальный регулятор; например, эти вопросы пытаются разрешить церковные власти разных религий, международные властные структуры (такие, как миротворческие силы ООН) и пр. Поэтому трудно ожидать наличие кардинальных отличий в национальных механизмах охраны прав современных и исторических, авторитарных и демократических, светских и клерикальных государств. Впрочем, в каждом обществе механизм охраны права имеет свою специфику, обусловленную широкой совокупностью факторов.

С.Б. Аникин также объединяет взаимосвязь материально-отраслевого содержания охранительной сферы с государственно-отраслевым управлением ^{[16, с. 108]}, а Н.Ю. Бондарь отмечает, что одной из основных обязанностей государства является издание охранительных норм (установление охраняемого блага), определение способов защиты охраняемых в данном законе благ, а также создание необходимых условий для реализации (правоприменения) указанных в законе способов этой защиты ^{[17, с. 145]}. В целом трудно отказать в наличии обязанности государства охранять право, одновременно всегда возникает вопрос о границах такой обязанности и о возможностях принуждения (определенными субъектами государства) к ее выполнению. В частности, если общество может заставить власть охранять право и затем контролировать эти процессы, возникает вопрос о субъектности соответствующих отношений, при этом интересен уровень такого общественного воздействия на структуры, обязанные охранять право.

Современная постсоветская правовая доктрина увязывает охрану права именно с государственной деятельностью и предлагает понимать ее ключевой формой т.н. правоохранительную деятельность. Напомним, что по обоснованным данным украинских исследователей (А.И. Йижак и А.А. Котелянец) сам термин «правоохранительные органы» является относительно новым и возник в СССР в начале 1960-х годов как замена официального термина «карательные органы», он означал то же самое и не воспроизводил любую историческую терминологию предшествующих периодов, не был калькой иностранного опыта. Именно поэтому категория правоохранительной деятельности, как и правоохранительного органа сегодня «широко используется в восточнославянских языках и не имеет прямых переводов на другие языки» ^{[18, с. 37]}, что можно признать крайне характерным феноменом.

Таким образом, сам современный концепт государственной охраны правопорядка как ключевой формы охраны права является постсоветским; одновременно даже за его пределами трудно отказать государству в праве доминирующего, если не абсолютного влияния в этой сфере. Поэтому государство сегодня остается фактическим ключевым субъектом охраны права и имеет возможность самостоятельно определять пути и формы такой охраны, независимо от того, кто ее будет осуществлять от имени государства: его органы, другие формы публичной власти, субъекты гражданского общества либо коммерческие структуры.

Вместе с тем отдельные авторы отмечают, что категория правоохранительного органа до сих пор не имеет в национальном праве единого, общепризнанного определения, что не существует четкого перечня правоохранительных органов, и что «соответствующая неопределенность не мешает общему пониманию задач государственной политики и управления в сфере охраны правопорядка». По мнению этих авторов совокупность правоохранительных органов сегодня требует системного реформирования, обусловленного необходимостью окончательного отхода от советской модели правопорядка, необходимостью создания системы охранительных органов, отвечающей современной модели внутренних и внешних угроз государству и обществу ^{[19, с. 77]}.

Следует указать, что определенной «идеальной» модели органов, охраняющих право, не существует; так, примеры развитых европейских стран свидетельствуют о ярком разнообразии распределения обязанностей, подчинения, статуса, форм контроля за деятельностью таких органов.

В такой ситуации, когда направления совершенствования постсоветской системы охраны права являются неопределенными, исследования деятельности соответствующих органов часто имеют целью выводы вроде такого: «органы, осуществляющие правоохранительную деятельность, еще находятся в стадии реформирования, их правовая база совершенствуется, а для анализа правоприменительной практики необходимо время» ^{[20, с. 143]}. Другие авторы отмечают, что множественность и разнородность объектов правоохранительной государственной службы не позволяет выделить единственный критерий ее содержания, что затрудняет формирование ее единых организационных и правовых основ, создает объективные предпосылки многофункциональной компетенции правоохранительного органа и осуществления соответствующих функций в других органах ^{[21, с. 352]}. Таким образом авторы фактически признают, что концепт правоохранительного органа является идеологическим, а не научно обоснованным: ведь невозможно не только определить путь оптимизации такого органа в современных условиях, но и дать ему более-менее приемлемое определение.

Естественно, что многие авторы пытаются увязать концепцию правоохранительных органов с полицейским деятельностью. Так, А.Н. Артемьев указывает, что особое место в системе государственной правоохранительной службы занимают органы внутренних дел. По его мнению, эти органы «выступают связующим звеном между государством и гражданским обществом», но «в процессе осуществления правоохранительной функции перед органами внутренних дел постоянно возникает проблема обеспеченности форм деятельности адекватными полномочиями». А.Н. Артемьев также приходит к выводу, что развитие форм правоохранительной деятельности органов внутренних дел обусловлено постоянно возобновляемым несоответствием между формами правоприменения и их организационными формами ^{[21, с. 350]}. Стоит согласиться с несоответствием форм органов внутренних дел и системы правоприменения; одновременно трудно представить, в условиях централизованной системы таких органов, их реальную роль во взаимодействии с обществом.

Другие авторы склонны к идеализации такой деятельности, в частности, В.С. Шапошников указывает, что милиция должна пониматься как составная часть системы государственных правоохранительных органов по охране общественного порядка, защиты прав и интересов граждан от преступных и иных посягательств; ключевым, по мнению этого автора «здесь следует выделить понятие защиты прав и свобод человека» ^{[22, с. 127]}. Впрочем, если проанализировать реальные юридические механизмы работы как милиции, так и других органов, осуществляющих охрану права, трудно выделить хотя бы одну модель правоприменения, нацеленную именно и в первую очередь на защиту прав индивида.

Другим значительным и нерешенным вопросом является осуществление охраны права местной публичной властью, если она имеет отличие в статусе от центральной. В частности, не решен вопрос о возможности охранной деятельности власти субъектов федерации, поднятый российским исследователем А.В. Петровой, которая отводит им функцию центра координации совместных усилий данных органов, направленных на решение задач правоохранительной направленности ^{[23, с. 97]}. В то же время в условиях унитарности большинства постсоветских государств, большую значимость для нашего поиска имеют работы, посвященные охране прав на муниципальном уровне.

В научном исследовании В.Б. Дубовика по этому поводу отмечается, что муниципальная охрана прав обусловлена субсидиарностью муниципальных полномочий. Согласно концепции субсидиарности, указывает этот автор, если местное самоуправление и государственная власть не имеют принципиальных отличий по функциям и принципам управленческой деятельности, нет никаких препятствий для предоставления муниципалитетам структурам любых функций, исполнение которых удобно именно на местном уровне. Поэтому, констатирует В.Б. Дубовик, делегирование полномочий либо другая форма согласования функций самоуправления с реальными потребностями общества в части охраны права на соответствующей территории является лишь делом времени, поскольку социальный запрос на соответствующие административные (управленческие) муниципальные функции является неизменным ^{[24, с. 162]}.

Таким образом возможность осуществления охраны права органами власти субъектов федераций, власти автономий и местного самоуправления является бесспорной. Ключевым и одновременно нерешенным вопросом в этой сфере является то, являются ли соответствующие охранные полномочия для указанных уровней власти самостоятельными, естественными, либо они по своей природе могут быть лишь делегированными и должны предоставляться государственной властью «на места».

Итак, можно прийти к общему выводу о том, что субъективная сторона правоохраны неразрывно связана с публичной властью. В государственных обществах функцию высшего субъекта в этой сфере выполняет само государство, которое может делегировать соответствующую компетенцию собственным органам, должностным лицам, структурам надгосударственной, региональной власти и местного самоуправления, формированием гражданского общества и коммерческим структурам, но оставляет за собой право контроля и регламентации соответствующих механизмов через систему нормативных, кадровых и материально-финансовых мер воздействия.

Охрана права становится публичной услугой, которую власти оказывают обществу в рамках выполнения общественного договора, степень огосударствления практического осуществления охраны права обусловлена как общим уровнем цивилизованности общества, так и уровнем восприятия и одобрения в нем требований системы позитивного права, охраняемой властью. Ключевым вопросом практического осуществления охраны права является фактическая деятельность уполномоченных властью лиц, обусловленная их мотивацией и степени удовлетворения спроса на услугу по охране права в социуме. Анализ охраны пава как социальной услуги должен стать предметом дополнительных философско-правовых исследований.