Investigating judge in the draft of the new Criminal Procedural Code of the Republic of Kazakhstan

Idirov Erlan postgraduate student of the Department of Criminal Procedural Law of the Kutafin Moscow State Law University 125993, Russia, Moskva, g. Moscow, ul. Sadovaya-Kudrinskaya, 9 travian.2014@mail.ru Other publications by this author

В Казахстане обсуждается проект нового уголовно-процессуального кодекса, который, помимо иных новшеств, предусматривает введение в уголовный процесс института следственного судьи, осуществляющего оперативный судебный контроль в ходе досудебного производства.

Изначальные варианты проекта УПК от апреля 2012 года, а затем и от 28 февраля 2013 года, представленные для общественного обсуждения, впоследствии подверглись серьезной корректировке, в результате чего разработчиком законопроекта, в лице Генеральной прокуратуры Республики Казахстан, представлена доработанная версия проекта нового УПК по состоянию на 05 апреля 2013 года. Предполагается, что в данном варианте законопроект и будет направлен в законодательный орган страны в текущем году.

Инновационная идея о введении в уголовное судопроизводство следственного судьи сохранилась в окончательной версии законопроекта и, в отличие от других нововведений, вызвавших больше негативный настрой юридической общественности, была воспринята с одобрением и поддержкой. Республиканская коллегия адвокатов, выступившая с жесткой критикой против ряда нововведений в проект УПК, таких как упразднение стадии возбуждения уголовного дела и доследственной проверки, отмены института понятых и других, в то же время заявила о «рациональности норм проекта, предусматривающих расширение судебного контроля, введение должности следственного судьи» ^[5].

Проект УПК от 05.04.2013 года под следственным судьей подразумевает судью районного и приравненного к нему суда, осуществляющего предусмотренные Кодексом полномочия в ходе досудебного производства.

Таким образом, данное определение закрепляет правовой статус следственного судьи как равный с другими судьями страны, уровень суда (районный, городской либо специализированный) и полномочия по осуществлению правосудия, ограниченные стадией досудебного производства по уголовным делам. Последнее положение указывает на то, что следственный судья не будет вправе рассматривать уголовные дела по существу в главном судебном разбирательстве, а также гражданские, административные и иные дела, выходящие за рамки уголовного досудебного производства, а будет специализироваться исключительно на осуществлении оперативного судебного контроля за органами уголовного преследования. В действующем УПК РК от 13.12.1997 года уже содержится подобная норма, ограничивающая возможность участия судьи в рассмотрении уголовного дела, по которому он участвовал при санкционировании процессуального решения ^[4].

Интересно, что в предыдущей версии проекта УПК от 28.02.2013 года делалась попытка закрепить в определении следственного судьи осуществление им полномочия правосудия в ходе досудебного производства «по поручению председателя суда». То есть, полномочиями следственного судьи мог бы обладать любой из судей соответствующего суда на определенное время по поручению председателя суда. Подобное положение содержится в новом УПК Украины от 13.04.2012 года (ст.247), где председатель Апелляционного суда вправе своим определением поручить другому судье этого же суда рассмотрение ходатайств относительно негласных следственных (розыскных) действий.

На стадии разработки законопроекта остается неизвестным, будут ли

следственные судьи находиться в штате общих судов либо для них будут созданы обособленные специализированные суды. Думается, что последний вариант в более полной мере отражал бы возникающие предположения о возможной заинтересованности и корпоративности судей при принятии решений. Так, Канафин Д.К. высказывает мнение о необходимости создания автономного суда, независимого от других судов, считая: «совмещение следственной и основной судебной функции в рамках одного суда, а значит и одного трудового коллектива, пронизанного неформальными, житейскими связями, в любом случае усложнит ситуацию с объективностью и беспристрастностью судей» ^[2].

Профессор Сулейменова Г.Ж. также высказывает позицию о важности дистанцирования судьи, осуществляющего судебный контроль за расследованием, от судей, рассматривающих дело по существу. По ее мнению: «такое обособление обусловлено, прежде всего, фактором корпоративности судей, как и любой другой профессиональной корпоративности. Поэтому представляется, что наиболее эффективным будет учреждение должности следственного судьи, которого можно определить, как суд автономной специализированной структуры судебной системы» ^[3].

В отдельной статье нового законопроекта определены полномочия следственного судьи, такие как разрешение вопросов санкционирования содержания под стражей, домашнего ареста, экстрадиционного ареста, продления сроков по ним, санкционирования залога, наложения ареста на имущество, принудительного помещения не содержащегося под стражей лица в медицинскую организацию для производства судебно- психиатрической и/или судебно-медицинской экспертизы, помещения несовершеннолетнего подозреваемого, обвиняемого в специальное детское учреждение, об отмене содержания лица под стражей при установлении факта его психического заболевания, эксгумации трупа, объявления международного розыска подозреваемого, обвиняемого.

Как видно, многие из вышеперечисленных процессуальных действий не имеют широкого распространения на практике и не охватывают весь спектр ограничивающих конституционные права и свободы граждан вопросов, подлежащих судебному контролю.

Что касается вопросов санкционирования содержания под стражей, домашнего ареста и их продления, то ныне действующим УПК данные полномочия уже закреплены за судом. В то же время законопроектом предусматривается возможность отмены либо изменения этих мер пресечения, санкционированных следственным судьей, органом уголовного преследования с согласия прокурора (ч.5 ст.153 Проекта). По действующему законодательству принятие такого решения невозможно без судебного рассмотрения.

Кроме полномочий по санкционированию ряда вышеуказанных процессуальных действий, к компетенции следственного судьи предлагается отнести вопросы: 1) рассмотрения жалоб на действия (бездействие) и решения дознавателя, органа дознания, следователя и прокурора (аналог статьи 109 УПК РК); 2) ходатайств прокурора о конфискации до вынесения приговора имущества, полученного незаконным путем; 3) депонирования в ходе досудебного производства показаний лиц, если имеются основания полагать, что более поздний их допрос может оказаться невозможным в силу объективных причин, либо в целях исключения психотравмирующего воздействия на них при допросе в главном судебном разбирательстве; 4) наложения денежное взыскание на лиц, не выполняющих или выполняющих ненадлежаще процессуальные обязанности в досудебном производстве; 5) рассмотрение вопроса о взыскании процессуальных издержек по уголовному делу по представлению органа, ведущего уголовный процесс.

По проекту УПК проведение негласных следственных действий, которым посвящена отдельная глава, таких как негласный контроль, аудио и видеоконтроль лица или места, перехват и снятие информации, негласное получение информации о соединениях между абонентами, негласное снятие информации с компьютеров, серверов и других устройств, негласный контроль почтовых и иных отправлений, негласное проникновение и обследование места и других, возможно исключительно с санкции прокурора, а не специально создаваемого для соблюдения прав и свобод человека следственного судьи.

Такая версия проекта вызвала наибольшее возмущение юридической общественности. Республиканская коллегия адвокатов назвала это «узковедомственностью подхода разработчиков к реформированию уголовного процесса и ничем не прикрытое лоббирование интересов этого ведомства (авт.: прокуратуры) и дезавуирует саму идею реформы» ^[5].

Оставление полномочий по исключительному санкционированию негласных следственных действий за прокурором исходит из положений Концепции проекта УПК РК, в которой, тем не менее, оговаривается о последующей поэтапной передаче всех этих функций суду в соответствии со сроками, определенными Концепцией правовой политики. Следует заметить, что в самой Концепции правовой политики Республики Казахстан на период с 2010 до 2020 года, утвержденной Указом Президента Республики Казахстан от 24 августа 2009 года №858, отсутствуют какие-либо конкретные сроки по этому поводу, что может свидетельствовать лишь об отдаленной перспективе передачи таких полномочий следственному судье.

Канафин Д.К. уверен, что только суд должен санкционировать проведение следственных действий, ограничивающих конституционные права граждан. Он утверждает, что сама идея судебного контроля в том, что во всех случаях, когда исполнительная власть в лице правоохранительных органов пытается стеснить права граждан, на страже этих прав стоит независимый и беспристрастный суд, который не обслуживает интересы органов уголовного преследования ^[2].

В данном вопросе примечателен опыт Украины, которая одной из первых среди стран СНГ выступила за кардинальное реформирование уголовного процессуального законодательства и существенное расширение полномочий суда на досудебной стадии уголовного процесса. Так, в Украине, где в 2012 году был принят новый УПК, закреплена компетенция следственных судей по санкционированию негласных действий, затрагивающих конституционные права и свободы граждан.

В УПК Республики Молдовы от 13.03.2003 года были внесены соответствующие изменения, предусматривающие компетенцию судьи по уголовному преследованию в выдаче разрешений на проведение ряда важнейших специальных розыскных мероприятий, в том числе обследование жилища и установка в нем аудио-, видео-, фото- и киноаппаратуры для ведения наблюдения и записи, наблюдение за жилищем, прослушивание и запись переговоров, мониторинг соединений, относящихся к телеграфным и электронным сообщениям, сбор информации от поставщиков услуг электронных коммуникаций и другие (ст.132-2 УПК Молдовы).

По УПК Российской Федерации от 18.12.2001 года, обыск в жилище, наложение ареста на почтово-телеграфные отправления, их осмотр и выемка в учреждениях связи, контроль и запись переговоров, а также получение информации о соединениях между абонентами возможны лишь на основании судебного решения.

Позиции указанных стран относительно законодательного закрепления полномочий по санкционированию негласных следственных действий за судами, по нашему мнению, отражают понимание необходимости реальной защиты конституционных прав и свобод граждан в уголовном судопроизводстве и серьезного расширения именно судебного контроля на досудебной стадии уголовного судопроизводства, как наиболее независимого и объективного. Полагаем, безотлагательное закрепление подобных полномочий за следственным судьей в новом УПК Казахстана в наиболее полной мере бы выражало желание широкой общественности страны.

Порядок рассмотрения жалоб на действия (бездействие) и решения прокурора, органов уголовного преследования, предлагаемый проектом УПК от 05.04.2013 года, предусматривает возможность их разрешения как прокурором (ст.105 проекта УПК), так и судом (ст.106 проекта УПК). Но, процедура рассмотрения таких жалоб, по нашему мнению, содержит некоторые противоречия, подлежащие устранению.

Так, в статье 56 проекта УПК, где оговариваются общие условия осуществления полномочий следственным судьёй, предусмотрено единоличное рассмотрение им вышеуказанной жалобы без проведения судебного заседания. Напротив, статья 106 проекта УПК, указывает на необходимость рассмотрения такой жалобы в судебном заседании с возможностью участия в нем прокурора, заявителя и иных лиц, чьи интересы непосредственно затрагиваются обжалуемым действием (бездействием) и решением.

Ряд норм законопроекта предусматривает невозможность принятия какого-либо процессуального решения без согласия прокурора.

Так, к примеру, из требований ч.5 ст.162 проекта УПК вытекает, что постановление прокурора об отказе в поддержании ходатайства о наложении ареста на имущество может быть обжаловано лицом, осуществляющим досудебное расследование, вышестоящему прокурору либо участниками процесса, защищающими свои или представляемые права и интересы в порядке статьи 105 Кодекса. Однако, статья 105 проекта УПК, на которую отсылает предыдущая норма, гласит о том, что жалобы на действия и решения лиц, осуществляющих досудебное расследование, подаются прокурору, а жалобы на действия и решения прокурора подаются вышестоящему прокурору.

Законопроектом предлагается расширить полномочия суда по применению мер пресечения в отношении подозреваемого либо обвиняемого лица, наделив правом на применение залога. Правом санкционирования залога будет обладать и прокурор (ст.145 проекта УПК РК).

Определенную дискуссионность, по мнению автора, вызывает новшество проекта УПК РК от 05.04.2013 года (ст.148), предоставляющее самому подозреваемому и его защитнику в ходе рассмотрения вопроса о санкционировании содержания под стражей ходатайствовать перед судом о применении к нему домашнего ареста либо залога.

По нашему мнению, инициатива о применении к лицу меры пресечения и какой именно должна исходить только от органов, ведущих уголовный процесс, которые должны обосновать и привести достаточные данные о том, что подозреваемый, обвиняемый может скрыться либо воспрепятствовать разбирательству дела, будет продолжать заниматься преступной деятельностью, а также для обеспечения исполнения приговора. До оглашения судьей постановления о санкционировании содержания под стражей либо в его отказе, подозреваемому и его защитнику не может быть известен исход дела, и заявленное на процессе ходатайство о применении к нему домашнего ареста либо залога будет выглядеть некой преждевременной попыткой избежать содержания под стражей.

Таким же образом, вызывает вопросы попытка разработчиков сохранить в проекте нового УПК право прокурора (как запасной вариант) ходатайствовать об избрании в отношении подозреваемого, обвиняемого меры пресечения в виде домашнего ареста либо залога непосредственно после оглашения следственным судьей постановления об отказе в санкционировании содержания под стражей (аналог подобной нормы содержится в ч.10 ст.150 действующего УПК РК).

Как известно, окончание судебного заседания связано с оглашением судьей итогового решения по делу. В случае отказа судом в санкционировании ареста, подозреваемый либо обвиняемый подлежит немедленному освобождению из-под стражи и вправе покинуть территорию суда. На наш взгляд, рассмотрение нового ходатайства прокурора об избрании другой меры пресечения сразу же после оглашения судьей результата по предыдущему ходатайству в том же судебном заседании невозможно, а требует отдельного судебного разбирательства по надлежаще оформленному ходатайству органов уголовного преследования.

При изучении проекта УПК РК как последней версии, так и предыдущих, по мнению автора, прослеживается нескрываемая попытка разработчиков законопроекта еще более усилить роль органов прокуратуры в уголовном судопроизводстве в ущерб охраняемым интересам граждан, их правам и свободам. В то же время опыт некоторых стран постсоветского пространства (Украины, Молдовы и России) показывает их принципиальную позицию по вопросу расширения именно судебно-контрольных полномочий на стадии досудебного производства по уголовным делам как наиболее объективная форма оценки деятельности органов уголовного преследования.

Председатель Верховного Суда Республики Казахстан Бекназаров Б.А., придерживаясь твердой позиции о необходимости передачи полномочий по санкционированию негласных следственных действий судам, на стадии разработки проекта нового УПК РК заявил: «Мы стараемся расширить перечень следственных действий, для которых необходимо судебное санкционирование, это в том числе и негласные следственные действия. Суд дает санкцию только на арест и на ряд действий, которые незначительно влияют на ход расследования дела. Поэтому нам очень важен опыт Украины в решении данных процессуальных вопросов. Здесь я еще раз убедился в том, что в Украине сделаны серьезные шаги с целью защиты прав граждан. Не государственных, не правоохранительных органов, а именно граждан» ^[1].

Таким образом, анализ некоторых норм проекта УПК Республики Казахстан, в части внедрения в уголовное судопроизводство фигуры следственного судьи, свидетельствует о необходимости дальнейшего продвижения идеи важности данного института и расширении его компетенции в целях обеспечения полноценного оперативного судебного контроля на стадии досудебного производства.