On the issue of qualification of services forced on customers.

Bakradze Andrei Anatol'evich Doctor of Law Lawyer of the Branch No. 1 of the Moscow Regional Bar Association, Doctor of Law, Associate Professor 125009, Russia, g. Moscow, ul. Sadovaya-Triumfal'naya, 2/30 Bakradzeaa@mail.ru Other publications by this author

Стремительно развивающийся сегодня рынок услуг, как, вероятно, и любой другой вид деятельности, имеет свои плюсы и минусы. Претензии потребителей не всегда связаны с их качеством, объёмом, своевременностью исполнения и т.д. В последнее время участились случаи, когда некоторые участники рынка взимают плату с потребителей за услуги, которые, хотя и были оказаны надлежащим образом, однако потребность в них отсутствовала или потребители вовсе не знали о том, что пользуются ими на возмездной основе.

Представим себе такую ситуацию. После прохождения очередного технического обслуживания мастер сообщает о замене тех или иных деталей автомобиля, хотя в действительности в этом не было никакой необходимости. Иными словами, исправная деталь в лучшем случае меняется на другую аналогичную деталь, разумеется, стоимость и работу по замене которой оплачивает клиент, если же конечно речь не идёт о гарантийном обслуживании. Кстати сказать, в последнем случае, напротив, выявленные в период гарантийного обслуживания дефекты могут быть на время сокрыты от клиента, дабы уйти от «излишних» затрат либо выполнить работу по их устранению в будущем, но уже по истечении срока гарантийного обслуживания.

Бессмысленные и/или навязанные платные услуги могут встречаться в медицине, юридической деятельности, жилищно-коммунальном хозяйстве и т.д. Особую обеспокоенность сегодня вызывают отдельные услуги операторов сотовой связи, которые буквально врываются в нашу жизнь и требуют от нас активных или даже незамедлительных действий и повышенной внимательности притом, что услугами сотовой связи сегодня пользуются разные категории потребителей, включая детей, лиц преклонного возраста и т.д.

Опасность такого рода услуг связана ещё и с тем, что, как правило, в каждом конкретном случае «ущерб» от них является малозначительным и не влечёт для исполнителей каких-либо правовых последствий, в том числе в связи с отсутствием инициативы со стороны самих потребителей. Именно по этой причине данные услуги, с одной стороны, остаются невидимыми для правоохранительных органов, с другой – продолжают безнаказанно развиваться и захватывать всё новые территории.

Во всех перечисленных примерах, речь, разумеется, не идёт о том, что, оплатив ту или иную услугу, потребитель вовсе её не получает или получает частично, как, например, в случае с мошенничеством – хищением. Здесь мы имеем дело с совершенно новым, ранее не известным способом отъёма имущества, который не поддаётся сегодня какой-либо очевидной уголовно-правовой квалификации. Так ли это? Подпадают ли эти действия под признаки какого-либо состава преступления? Вот те вопросы, ответы на которые мы попробуем получить. Для начала обратимся к судебной практике.

Решением Арбитражного суда Магаданской области от 18.02.2010 г. по делу № А37-91/2010, открытое акционерное общество «Мобильные ТелеСистемы» привлечено к административной ответственности по ч. 3 статьи 14.1 Кодекса РФ об административных правонарушениях с назначением административного наказания в виде административного штрафа в размере 30 000 рублей^[1].

Как было установлено судом, ОАО «МТС» в период с 02.10.2009 по 28.11.2009 оказывало абоненту дополнительные услуги без его согласия, в том числе не предоставило потребителю возможности своевременно отказаться от навязываемых оператором платных услуг по короткому номеру 770781, чем нарушило требования выданной оператору связи лицензии № 61443.

В качестве схожего примера могут служить состоявшиеся судебные решения по иску ОАО «МегаФон» к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности^[2].

Как усматривается из судебного решения по делу № А53-20107/10, на основании обращения абонента сотовой связи антимонопольный орган возбудил в отношении общества дело по признакам нарушения антимонопольного законодательства, по результатам рассмотрения которого выявлено, что общество проводило в период с 18.12.2009 по 27.12.2009 специальную акцию по подключению всем абонентам оператора связи услугу «СуперАОН». Данная услуга позволяет абоненту определять так называемые «скрытые» номера сотовых телефонов при входящих вызовах, поступающих с телефонов абонентов большинства операторов сотовой связи. При этом в период проведения акции услуга подключалась всем абонентам общества автоматически, тогда как с 28.12.2009 услуга «СуперАОН» предоставлялась уже за абонентскую плату 90 рублей в месяц и взималась равными долями пропорционально количеству дней в месяце. Действия общества по подключению дополнительной услуги «СуперАОН» с 18.12.2009 в рамках специальной акции в целях взимания платы за пользование данной услугой с 28.12.2009 были расценены, в том числе судебными органами разных уровней, как лишение абонентов права самостоятельного выбора объема и набора дополнительных услуг при пользовании услугами сотовой связи.

Вышеприведённые примеры наглядно показывают, что принятые органами государственной власти решения в силу своей компетенции берут под охрану общественные отношения, складывающиеся только лишь в сфере законной предпринимательской деятельности, тогда как отношения собственности, включающие в себя права любого собственника по владению, пользованию и распоряжению своим имуществом, находятся за пределами выявленных составов правонарушений. Из этого следует, что в каждом конкретном случае одного лишь привлечения к ответственности за нарушение порядка осуществления предпринимательской деятельности явно недостаточно, поскольку содеянное также вторгается в сферу имущественных интересов третьих лиц, в данном случае – абонентов сотовой связи.

Уникальность этого явления состоит в том, что материальный ущерб от подобного рода услуг, как мы традиционно привыкли его воспринимать применительно к некоторым посягательствам на собственность, не причиняется. Навязанная услуга, пусть даже без согласия потребителя, всё же оказана, она имеет соответствующую стоимость, что исключает причинение какого-либо ущерба.

В свою очередь, отсутствие материального ущерба полностью исключает ответственность за хищение, совершение которого к тому же возможно исключительно с прямым умыслом. В этой связи, можно ли утверждать, что в подобных ситуациях мы имеем дело с прямым умыслом на причинение потребителю материального ущерба. Увы, вряд ли, поскольку даже при отсутствии первоначального согласия, потребитель вполне может начать пользоваться услугой, пусть даже навязанной ему, что, разумеется, допускается её исполнителем, и полностью исключает субъективную сторону любого хищения ввиду отсутствия прямого умысла на причинение ущерба как его неизбежного, желаемого и ожидаемого результата. На наш взгляд, сказанного вполне достаточно, чтобы не причислять навязанные услуги к хищению.

При этом совершенно очевидно, что деятельность по оказанию данных услуг потребителю сопряжена, как правило, с некой недоговорённостью, то есть с намеренным умолчанием о юридически-значимых фактических обстоятельствах, своевременное и достоверное знание о которых исключало бы использование подобной услуги потребителем. Иными словами, речь здесь вполне может идти о пассивном обмане – способе совершения только двух оставшихся преступлений против собственности, не относящихся к хищению (см. Примечание). Первое из них – причинение имущественного ущерба путём обмана или злоупотребления доверием (ст. 165 УК РФ) – по своей конструкции объективной стороны является также составом материальным, что, с учётом корыстной направленности данного преступления, предполагает наличие только прямого умысла на причинение материального ущерба собственнику или иному законному владельцу. Более того, по общему правилу, механизм причинения имущественного ущерба при совершении данного преступления сопряжён с посягательством на такое имущество, которое ещё не поступило, но в соответствии с законом, иным нормативным актом или договором должно поступить в фонды собственника, либо его полезные свойства используются виновным в своих интересах без соразмерной компенсации ^{[4,346-357; 5,439-454;6,42-46]}. На наш взгляд, сказанное также исключает уголовную или административную ответственность за навязанные услуги по статье о причинении имущественного ущерба путём обмана или злоупотребления доверием.

Вторым преступлением, не относящимся, на наш взгляд, к хищению, и способом совершения которого выступает обман, является мошенничество, совершаемое через приобретение права на чужое имущество путём обмана или злоупотребления доверием. По своей конструкции объективной стороны данный состав является формальным, то есть, наступление общественно-опасных последствий в виде имущественного ущерба, находится за его пределами и может не охватываться умыслом виновного, хотя, в случае его причинения, как, например, при совершении разбоя или вымогательства, какой-либо дополнительной квалификации здесь не требуется.

Согласно п. 4 постановления Пленума ВС РФ № 51 от 27 декабря 2007 г. «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате», если мошенничество совершено в форме приобретения права на чужое имущество, преступление считается оконченным с момента возникновения у виновного юридически закрепленной возможности вступить во владение или распорядиться чужим имуществом как своим собственным ..» ^[3].

Не означает ли это, что юридически закреплённая возможность вступить во владение или распорядиться чужим имуществом как своим собственным (списание средств со счёта потребителя), якобы вытекающая из договора об оказании услуг, возникает у виновного в момент подключения навязанной услуги, плата за которую начинает взиматься в безакцептном порядке. Ведь трудно себе представить такую ситуацию, при которой оператор сотовой связи, подключая многомиллионной армии потребителей, разумеется, совершенно бесплатно на первоначальном этапе, какую-либо услугу не осознаёт, что определённая часть потребителей, пусть даже самая малая, просто не обратит на неё никакого внимания. Иными словами, ценностный смысл навязанных услуг по замыслу их создателей состоит в том, что какая-то часть потребителей, неизбежно начнёт оплачивать такие услуги, в том числе против их действительной воли, а это уже не может не охватываться умыслом исполнителя на приобретение права на чужое имущество (ст. 159 УК РФ). В данном случае, право исполнителя на чужое имущество, то есть юридическое основание для списания денежных средств абонента под прикрытием абстрактных условий договора об оказании услуг сотовой связи, разумеется при наличии других достаточных для этого данных, возникает в момент подключения платной услуги без её предварительного одобрения.

Примечание: Федеральным законом от 29.11.2012 г. № 207-ФЗ Уголовный кодекс дополнен шестью специальными нормами о мошенничестве, однако лишь в двух из них – Мошенничество в сфере предпринимательской деятельности (ст. 159.4) и Мошенничество в сфере компьютерной информации (ст. 159.6) – возможна ответственность за приобретение права на чужое имущество. При этом в силу своей специфики – преднамеренное неисполнение договорных обязательств, в первом случае, и мошенническое вмешательство в компьютерную информацию или информационно-телекоммуникационные сети – во втором, – данные составы исключают уголовную ответственность за навязанную услугу.