Concerning De-Criminilization of Article 165 of the Criminal Code of the Russian Federation

Bakradze Andrei Anatol'evich Doctor of Law Lawyer of the Branch No. 1 of the Moscow Regional Bar Association, Doctor of Law, Associate Professor 125009, Russia, g. Moscow, ul. Sadovaya-Triumfal'naya, 2/30 Bakradzeaa@mail.ru Other publications by this author

Федеральным законом от 7 декабря 2011 г. № 420-ФЗ «О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации» ч. 1 ст. 165 УК РФ была декриминализирована ^[2]. Этим же законом, в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях включена статья 7.27.1., устанавливающая ответственность за причинение имущественного ущерба собственнику или иному владельцу имущества путём обмана или злоупотребления доверием при отсутствии признаков уголовно наказуемого деяния. Принятый закон направлен на дальнейшую гуманизацию уголовного законодательства РФ.

Действительно, действующее ранее административное законодательство не предусматривало альтернативную уголовной, ответственность за причинение имущественного ущерба путём обмана или злоупотребления доверием при отсутствии признаков хищения, как, например, в случае с административной ответственностью за мелкое хищение путём кражи, мошенничества, присвоения или растраты при отсутствии квалифицирующих и особо квалифицирующих признаков названных преступлений.

При этом внесённые поправки представляются достаточно разумными, если бы только не назревшая необходимость в полной декриминализации ст. 165 УК РФ.

Изучение уголовных дел о практике применения ст. 165 УК позволило выявить и классифицировать по механизму совершения данного преступления, типичные случаи причинения имущественного ущерба путём обмана или злоупотребления доверием. На наш взгляд, предложенная классификация позволит лучше познать социальную сущность данной уголовно-правовой нормы, а также наглядно показать необходимость в её декриминализации.

Итак, существующие в следственно-судебной практике случаи причинения имущественного ущерба путём обмана или злоупотребления доверием можно классифицировать следующим образом:

1. Причинение имущественного ущерба путём обмана или злоупотребления доверием вследствие неоплаченной услуги или работы.

В данном случае причинение имущественного ущерба собственнику или иному владельцу имущества путём обмана или злоупотребления доверием происходит в связи с неоплатой виновным лицом стоимости выполненной в его интересах работы или оказанной ему услуги при отсутствии признаков хищения чужого имущества. Подобное встречается в тех случаях, когда виновный причиняет имущественный ущерб путём обмана или злоупотребления доверием, например, заведомо не желая вносить плату за проезд на такси, консультацию врача или юриста (лечение, оказание юридической помощи), услуги парикмахера, строителя или пункта общественного питания (ресторан, кафе). К этой же группе преступлений можно отнести случаи, когда виновный предоставляет о себе недостоверные сведения (к примеру, о наличии у него льготы), позволяющие избежать ему оплаты коммунальных и иных платежей.

Отличительной особенностью здесь является то, что в каждом конкретном случае виновный не передаёт за оказанную ему услугу или выполненную в его интересах работу находящиеся у него изначально денежные средства (предмет преступления), как эквивалент их стоимости.

2. Причинение имущественного ущерба путём обмана или злоупотребления доверием вследствие непередачи собственнику или иному владельцу, имущества, должного поступить к нему от третьих лиц минуя виновного либо непосредственно через него (транзитное имущество).

В данном случае механизм причинения имущественного ущерба путём обмана или злоупотребления доверием связан с непоступлением в установленные законом или договором сроки в фонд собственника или иного владельца, имущества, следовавшего или должного поступить к нему от третьих лиц минуя виновного либо непосредственно через него при отсутствии признаков хищения чужого имущества. Например, являясь проводником поезда дальнего следования или водителем автобуса, виновный получает от третьих лиц и обращает в свою пользу плату за безбилетный проезд или провоз багажа на транспорте. Вместе с тем, действия, к примеру, водителя автобуса, обратившего в свою пользу денежные средства, вырученные им от продажи билетов, в зависимости от обстоятельств дела должны квалифицироваться как присвоение или растрата.

Отличительной особенностью здесь является то, что в каждом конкретном случае виновный при отсутствии признаков хищения (изъятия и (или) обращения) совершает умышленные действия, направленные на недопущение путём обмана или злоупотребления доверием поступления в фонды собственника или иного владельца, имущества, изначально находящегося у третьих лиц.

3. Причинение имущественного ущерба путём обмана или злоупотребления доверием вследствие амортизации (изнашивания) имущества собственника или иного владельца без соразмерной компенсации за его использование.

В данном случае механизм причинения имущественного ущерба путём обмана или злоупотребления доверием связан с использованием виновным в своих целях имущества, изначально находящегося у него на определенных собственником или иным владельцем условиях, например в силу служебной деятельности, договора и т.д. Подобное встречается в тех случаях, когда виновный, к примеру, являясь водителем государственного предприятия, либо сотрудником автосалона, использует вверенное ему транспортное средство в личных целях. Вместе с тем, действия водителя государственного предприятия, обратившего в свою пользу выданные ему для осуществления служебной деятельности талоны на бензин, в зависимости от обстоятельств дела должны квалифицироваться как присвоение или растрата. Разновидностью данной группы преступлений, по нашему мнению, является также причинение имущественного ущерба путём обмана или злоупотребления доверием собственнику или иному владельцу вследствие невозврата недвижимого имущества по истечении срока договора аренды (найма) с последующей его незаконной эксплуатацией.

Отличительной особенностью здесь является то, что в каждом конкретном случае виновный при отсутствии признаков хищения использует в своих личных целях и без соразмерной компенсации имущество, изначально находящееся у него правомерно.

Предложенная классификация ст. 165 УК по механизму причинения имущественного ущерба собственнику или иному владельцу имущества путём обмана или злоупотребления доверием позволила установить следующее:

Все случаи причинения имущественного ущерба собственнику или иному владельцу имущества путём обмана или злоупотребления доверием, так или иначе, связаны с приобретением права на чужое имущество посредством незаконного установления над ним права владения, пользования или распоряжения;

Причинение имущественного ущерба собственнику или иному владельцу имущества путём обмана или злоупотребления доверием полностью охватывается диспозицией ст. 159 УК, предусматривающей ответственность за мошенничество посредством приобретения права на чужое имущество путём обмана или злоупотребления доверием при отсутствии признаков хищения.

По нашему мнению, диспозиция ст. 159 УК предусматривает ответственность за два самостоятельных вида мошенничества – хищение чужого имущества путём обмана или злоупотребления доверием (первый вид), и, – приобретение права на чужое имущество путём обмана или злоупотребления доверием (второй вид).

В соответствии со ст. 128 ГК, к объектам гражданских прав относятся вещи, включая деньги и ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные права; работы и услуги; информация; результаты интеллектуальной деятельности, в том числе исключительные права на них (интеллектуальная собственность); нематериальные блага.

Из этого следует, что мошенническое приобретение права на чужое имущество при отсутствии признаков хищения допускает в силу закона также и приобретение путём обмана или злоупотребления доверием имущественных прав (иного имущества), в том числе в виде работы или услуги.

Как было показано выше (п.1 классификации), причинение имущественного ущерба собственнику или иному владельцу имущества путём обмана или злоупотребления доверием возможно вследствие неоплаты виновным выполненной в его интересах работы или услуги (такси, ресторан и т.д.).

Крайне важным здесь является правильное определение предмета преступления, которым, на наш взгляд, выступают денежные средства, подлежащие передачи собственнику или иному законному владельцу, как эквивалент стоимости выполненной в интересах виновного работы или услуги.

В этой связи, безвозмездно получая результат работы или услуги, виновный путём обмана или злоупотребления доверием фактически приобретает право на чужое имущество (в широком смысле), в данном случае – право пользования результатом работы или услуги, то есть, по сути, выполняет объективную сторону второго вида мошенничества. При этом в отношении предмета преступления (денежного эквивалента работы или услуги), виновный уже осуществляет право владения, пользования или распоряжения, поскольку незаконно удерживает его у себя, чем, собственно, и причиняет имущественный ущерб собственнику или иному законному владельцу этого имущества.

Как показало изучение уголовных дел, причинение имущественного ущерба путём обмана или злоупотребления доверием, возможно также вследствие непередачи собственнику или иному владельцу, имущества, должного поступить к нему от третьих лиц минуя виновного либо непосредственно через него (п. 2 классификации).

Предметом преступления здесь выступают денежные средства (имущество), находящиеся изначально у третьих лиц, и которые, вопреки закону или договору, не поступают в фонд собственника или иного законного владельца в результате умышленных действий виновного.

Этими своими действиями, виновный фактически приобретает право владения, пользования или распоряжения чужим имуществом при отсутствии признаков хищения, то есть, как и в предыдущем случае, - выполняет объективную сторону второго вида мошенничества. При этом в отличие от первого вида мошенничества, являющегося хищением, виновный не совершает или даже не может совершить действий, направленных на изъятие имущества, поскольку оно ещё не поступило, но в соответствии с законом, иным нормативным актом или договором должно поступить в наличные фонды собственника или иного законного владельца. По нашему мнению, причинение имущественного ущерба путём обмана или злоупотребления доверием, в отличие от некоторых форм хищения, не может быть совершено виновным посредством обращения чужого имущества в свою пользу, то есть путём замены правомерного владения неправомерным. Для признания факта обращения чужого имущества, необходимо, прежде всего, установить, находилось ли такое имущество у виновного на законных основаниях. Представляется, что такой критерий, хотя и не единственный, может быть положен в основу отграничения причинения имущественного ущерба путём обмана или злоупотребления вследствие непередачи собственнику или иному владельцу, должного имущества, изначально находящегося у третьих лиц, от мошенничества первого вида, присвоения или растраты чужого имущества в схожих ситуациях.

Наконец, согласно приведённой классификации (п. 3), причинение имущественного ущерба путём обмана или злоупотребления доверием возможно вследствие амортизации (изнашивания) имущества, принадлежащего собственнику или иному владельцу, без соразмерной компенсации за его использование.

Данная группа преступлений обладает опредёлённой спецификой. В отличие от двух первых групп, имущество, принадлежащее собственнику или иному владельцу, казалось бы, находится у виновного в правомерном владении и пользовании. Предметом преступления здесь, на наш взгляд, является эксплуатируемое виновным в личных целях имущество, вследствие чего уменьшается его первоначальная стоимость, либо, непосредственно, вырученные им в результате такой эксплуатации доходы, подлежащие передаче собственнику или иному владельцу.

Разумеется, возникает вопрос. Если чужое имущество (предмет преступления) находится у виновного правомерно, то, с учётом вышеизложенного, можно ли в этой связи говорить о возможности обращения такого имущества и вырученных доходов от его эксплуатации в пользу виновного. Представляется, что и в данном случае этого не происходит.

В тех случаях, когда виновный амортизирует (изнашивает) чужое имущество, само имущество при этом не выбывает из наличных фондов собственника или иного законного владельца. Имущественный ущерб здесь причиняется не за счёт невозврата или непоступления имущества (основных средств) к собственнику или иному владельцу, а в результате уменьшения его первоначальной стоимости.

Говоря об извлечении доходов в результате эксплуатации чужого имущества, следует помнить, что их получение виновным является незаконным, поскольку не входит в круг его служебных обязанностей, и, стало быть, такие доходы не могут выступать в качестве предмета обращения чужого имущества.

Так, например, слесарь, выполнив не указанную в наряде работу, удерживает (но не обращает) полученную от клиента плату путём её невнесения в кассу автосервиса, в результате чего причиняет ущерб собственнику или иному законному владельцу.

Из этого следует, что виновный фактически приобретает право владения, пользования или распоряжения чужим имуществом при отсутствии признаков хищения, то есть, как и во всех предыдущих случаях, выполняет объективную сторону второго вида мошенничества.

Примечательно, что, равно как и причинение имущественного ущерба, приобретение права на чужое имущество путём обмана или злоупотребление доверием лишено таких конструктивных признаков хищения как изъятие и обращение чужого имущества. В противном случае, подобные действия виновного следовало бы квалифицировать как хищение.

В чём же тогда отличие этих преступлений? Может быть в том, что в случае причинения имущественного ущерба путём обмана или злоупотребления доверием, в отличие от приобретения права, чужое имущество только должно поступить в наличные фонды собственника. Вряд ли. Законодательная конструкция диспозиции второго вида мошенничества (приобретение права), нисколько не препятствует применению данной нормы в тех случаях, когда право на чужое имущество «перехватывается» виновным по пути к собственнику или иному законному владельцу, главное, чтобы оно было для него чужим (юридический признак).

В свою очередь, отсутствие каких-либо законодательных отличий, на наш взгляд, оправдывает идею о декриминализации ст. 165 УК. При этом декриминализация ст. 165 УК, естественно, порождает следующий вопрос: Как в этом случае следует оптимизировать следственно-судебную практику?

Согласно п. 4 постановления Пленума ВС РФ № 51 от 27 декабря 2007 г. «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате» ^[1], если мошенничество совершено в форме приобретения права на чужое имущество, преступление считается оконченным с момента возникновения у виновного юридически закрепленной возможности вступить во владение или распорядиться чужим имуществом как своим собственным и т.д.

Представляется, что подобный подход существенно сужает сферу применения данной нормы, поскольку связывает момент окончания мошенничества второго вида с моментом оформления права на чужое имущество. Действительно, возможна ситуация при которой виновный приобретает путём обмана или злоупотребления доверием только лишь право владения, либо пользования (без распоряжения) чужим имуществом, например, в случае пролонгации договора аренды недвижимого имущества без намерения со стороны «арендатора» в будущем исполнять по нему свои обязательства (вносить арендную плату и т.д.). В вышеуказанном постановлении Пленума на такую возможность указывает союз «или», когда речь идёт о форме приобретённого путём обмана или злоупотребления доверием права на чужое имущество (владение или распоряжение). Очевидно, что в данном случае, разумеется, при наличии других достаточных для этого данных, мы имеем дело с оконченным мошенничеством второго вида, поскольку у виновного состоялась юридически закреплённая возможность (возникло право) пользоваться и владеть чужим имуществом как своим собственным. При этом, как ранее отмечалось, общественно опасные последствия в виде материального ущерба находятся за пределами диспозиции данного вида мошенничества, однако в случае их наступления, дополнительной квалификации не требуется.

Вместе с тем, квалификация изменится в случае невозврата собственнику арендованного у него недвижимого имущества по окончании срока действия договора аренды. В данном случае у виновного не возникает юридически закреплённой возможности владеть или пользоваться данным имуществом, оно также не выбывает из фондов собственника, поскольку переход права собственности на него не состоялся, однако последний не имеет возможности распоряжаться им по своему усмотрению. По нашему мнению, этими своими незаконными действиями виновный путём обмана или злоупотребления доверием приобретает фактическое право пользования или владения чужим имуществом без его юридического оформления. В подобных случаях, разумеется, при наличии других достаточных для этого данных, действия виновного сегодня квалифицируются следственно-судебной практикой по ст. 165 УК как причинение имущественного ущерба путём обмана или злоупотребления доверием при отсутствии признаков хищения (убытки в форме упущенной выгоды, непередача должного и т.д.). Вместе с тем, в отличие от мошенничества второго вида, причинение имущественного ущерба путём обмана или злоупотребления доверием (ст. 165), не будет являться оконченным, поскольку это всё же материальный состав, притом, что общественная опасность этих деяний, как видно из приведённых выше примеров, абсолютно одинакова. Правильно ли это?

В этой связи, на наш взгляд, в пункте 4 упомянутого постановления следует исключить указание на то, что моментом окончания мошенничества в форме приобретения права на чужое имущество, будет являться момент возникновения у виновного юридически закрепленной возможности вступить во владение или распорядиться чужим имуществом как своим собственным. Данное нововведение, во-первых, позволит квалифицировать как оконченное мошенничество второго вида все случаи приобретения права пользования, владения или распоряжения чужим имуществом вне зависимости от того, состоялось ли юридическое оформление какого-либо права на чужое имущество, а, во-вторых - квалифицировать как мошенничество второго вида все случаи причинения имущественного ущерба путём обмана или злоупотребления доверием^{[3, 346-357; 4, 439-454; 5, 42-46]}.