On the problems of using evidence, collected during criminal intelligence and surveillance operations, in criminal proceedings

Iakovlev-Chernyshev Vasilii Aleksandrovich Student, the department of Constitutional and International Law, Sochi Branch of the All-Russian State University of Justice 354000, Russia, Krasnodarskii krai, g. Sochi, ul. Dagomysskaya, 42 basil.yakovlev@mail.ru Other publications by this author

Использование доказательств, полученных в ходе оперативно-розыскной деятельности (далее – ОРД), всегда вызывает немало вопросов. С одной стороны, использование доказательств, полученных в ходе оперативно-розыскных мероприятий (далее – ОРМ), во многих случаях жизненно необходимо для раскрытия и изобличения виновных лиц. С другой стороны, ст. 89 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации (далее – УПК РФ) не позволяет относить к доказательствам результаты ОРД, если они не отвечают требованиям УПК РФ. Однако надо отметить, что положения ст. 89 УПК РФ нельзя рассматривать без взаимосвязи со ст. 11 Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» (далее – № 144-ФЗ) и «Инструкции о порядке представления результатов ОРД органу дознания, следователю или в суд», утвержденной 27.09.2013 г. совместным Приказом МВД России, Министерства обороны РФ, ФСБ России, Федеральной службы охраны РФ, Федеральной таможенной службы, Службы внешней разведки РФ, Федеральной службы исполнения наказаний, Федеральной службы РФ по контролю за оборотом наркотиков, Следственного комитета РФ № 776/703/509/507/1820/42/535/398/68 (далее – Инструкция). Так, в ч. 2 ст. 11 № 144-ФЗ прямо говорится, что результаты ОРД могут «использоваться в доказывании по уголовным делам в соответствии с положениями уголовно-процессуального законодательства… и в иных случаях, установленных настоящим Федеральным законом».

В связи с обозначенными выше противоречиями, по данной тематике было написано множество работ, однако главная проблема стоит на сегодняшний день в несколько иной плоскости, а именно: в сфере обеспечения гарантий прав и свобод человека и гражданина и соблюдения принципа правовой определенности. Вопрос этот сейчас является наиболее острым, поскольку в правоприменительной практике результаты ОРД используются, несмотря на неоднозначность положений УПК РФ и отсутствия в нем реальных механизмов легализации доказательств, полученных в сфере ОРД. Однако процессуалисты не идут далее того, что либо приводят аргументы в пользу полной свободы использования доказательств из ОРД, либо констатируют наличие определенных проблем с использованием данных доказательств, предлагая какие-то другие решения, но опять же сводя все только к ст. 89 УПК РФ, либо отмечают какие-то несовершенства Инструкции, прокурорского надзора за ОРД, либо, наконец, обращаются к практике Европейского Суда по правам человека (далее – ЕСПЧ), однако все это сводится к отдельным ОРМ и вопросам, связанным с ними, или более полноценному анализу, но, на наш взгляд, без охвата всей картины, что опять же не позволяет перейти на качественно новый уровень рассуждений и предложить оригинальную концепцию для снятия существующих противоречий. В связи с вышеизложенным исследование данных проблем на сегодняшний день очень актуально.

Конституционный Суд Российской Федерации (далее – КС РФ) и Верховный Суд Российской Федерации (далее – ВС РФ) неоднократно отмечали важность и необходимость ОРД.

Если обратиться к позициям КС РФ, то в них не один раз и недвусмысленно подчеркивалось, что органы, осуществляющие оперативно-розыскную деятельность, должны обеспечивать соблюдение прав и свобод человека и гражданина и всегда действовать с оглядкой на ст. 5 № 144-ФЗ. В частности, данные вопросы затронуты в Определении КС РФ от 6 марта 2001 г. № 58-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Потапова Александра Владимировича на нарушение его конституционных прав отдельными положениями Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» и в Определении КС РФ от 21.10.2008 № 640-О-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Шкутяка Данилы Ярославовича на нарушение его конституционных прав пунктом 14 части первой статьи 6, частью четвертой статьи 13 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» и статьей 89 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации».

Если же рассмотреть позиции ВС РФ, то можно отметить, что в п. 14 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 31.10.1995 № 8 (ред. от 03.03.2015) «О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия» указано: «Результаты оперативно-розыскных мероприятий… могут быть использованы в качестве доказательств по делам, лишь когда они получены по разрешению суда на проведение таких мероприятий и проверены следственными органами в соответствии с уголовно-процессуальным законодательством».

Также в Определении Судебной коллегии по уголовным делам ВС РФ от 13 декабря 2012 г. № 48-О12-110 было отмечено, что «результаты оперативно-розыскных мероприятий, связанных с ограничением конституционных прав граждан, могут быть использованы в качестве доказательств по уголовным делам, когда они проведены в установленном законом порядке по решению суда». Кроме того, в Определении Судебной коллегии по уголовным делам ВС РФ от 29.10.2013 № 11-Д13-33 было разъяснено, что «результаты оперативно-розыскного мероприятия могут быть положены в основу приговора лишь в том случае, если они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у виновного умысла на совершение преступления, сформировавшегося независимо от действий сотрудников оперативных подразделений, а также в случае проведения лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния».

Если обратиться к доктринальным воззрениям процессуалистов, то надо сказать о том, что большая часть придерживается мнения о необходимости легализации на законодательном уровне доказательств, полученных в ходе ОРД.

Например, С.Б. Россинский считает, что:

1) УПК РФ не предусмотрено никаких механизмов, направленных на возможность приобщения представленных материалов ОРД в качестве доказательств;

2) если бы УПК РФ и устанавливал подобные механизмы, это все равно не повлияло бы на разрешение существующих проблем. Такие механизмы позволили бы лишь технически приобщать материалы ОРД к уголовному делу, не изменяя их правовой природы, не придавая им никакой мнимой уголовно-процессуальной формы ^[1].

Сходна во многом позиция Б.Я. Гаврилова, В.В. Урбана, которые критикуют попытки создания какого-либо правового механизма легализации доказательств в ходе ОРД, считая, что все это в значительной степени надумано. Также авторы полагают, что надо закрепить возможность использования результатов ОРД, как и многие другие исследователи ^{[2, с. 153]}.

В свою очередь, Мазунин Я.М., Мазунин П.Я. видят решение данной проблемы «в нормативном регулировании негласных способов собирания доказательств в УПК РФ, придании им статуса процессуальных действий и возможности производства их следователем» ^{[3, с. 139]}.

Однако сложно согласиться с позицией авторов данной статьи, так как возможность использования результатов ОРД без достаточных гарантий защиты прав личности и добавление к этому негласных следственных действий не может привести к положительному результату. Возникает слишком широкий выбор усмотрения, который не приведет к ожидаемому результату и лишь будет подрывать принцип законности.

В этой связи хотелось бы обратить внимание на мнение А.Б. Костенко, который отмечает, что суды и правоприменительная практика идут по пути наименьшего сопротивления, то есть вводят результаты ОРД в процессуальное поле доказывания посредством проведения следственных действий, направленных на «узаконивание» готовых результатов, а не получения непосредственно доказательств в рамках УПК РФ… Проведение самих ОРД следователем, дознавателем или судом не проверяется, а принимается, что называется, «на веру» ^{[4, с. 113]}.

При этом автор тоже склоняется к закреплению в уголовно-процессуальном законодательстве негласных следственных действий. Однако не очень ясно, как будут защищаться права и свободы человека и гражданина, соблюдаться принцип законности.

А.В. Победкин указывает на двусмысленность ряда положений УПК РФ, в частности, им отмечается, что в ч. 2 ст. 41 УПК РФ у правоприменителя «велик соблазн истолковать ее неправильно, ограничительно, как не запрещающую совмещать в одном лице уголовно-процессуальную и оперативно-розыскную деятельность при осуществлении дознавателем иных процессуальных полномочий» ^{[5, с. 106]}. Также, по мнению автора, в доказывании результаты ОРД использовать можно, а вот в качестве доказательств нельзя. Также на примере ряда статей (ч. 3 ст. 144, ч.7 ст. 164, ч. 2 ст. 163, ч. 2 ст. 223.2 УПК РФ) показано, как ОРД «проникает» в уголовное судопроизводство [там же, с. 107-108], что никак не должно быть, поскольку правовая природа уголовного процесса и ОРД совершенно разная.

В литературе рассматриваются также проблемы, связанные с Инструкцией о порядке представления результатов ОРД органу дознания, следователю или в суд. В ней имеется ряд спорных моментов. Так, А.Р. Бостанов критически рассматривает Инструкцию, выявляет ее коллизии с федеральными законами, ее внутренние противоречия ^[6], что позволяет сформулировать следующие значимые проблемы:

1) прокурор убран из числа субъектов, представленных в данной инструкции, что противоречит ст. ст. 6, 29, 30 Федерального закона «О прокуратуре Российской Федерации», ст. 37 УПК РФ и иным статьям УПК РФ;

2) личность агента прокурору также не раскрывается, что может расцениваться, по мнению автора, двояко, так как усиливаются гарантии конфиденциальности, но гарантии законности, наоборот, снижаются;

3) не предусмотрено гарантий того, что скопированная цифровая информация не была искажена или каким-либо образом повреждена.

Проведенный обзор позиций высших судов РФ и мнений процессуалистов показывает, что уже длительное время продолжается дискуссия, но до сих пор так и не были в должной мере рассмотрены проблемы правовых гарантий участников уголовного судопроизводства, правовой определенности.

Необходимо подчеркнуть, что некоторые положения № 144-ФЗ требуют конкретизации, для того чтобы была возможность реальной защиты в случае, если лицо считает, что ОРД в отношении него была необоснованна. Это возможно только с помощью предоставления гарантий соблюдения прав и свобод человека и гражданина на каждое из перечисленных в законе возможных ОРМ. Представляется, что прежде всего надо рассматривать пределы ОРД и только потом уже вносить правки в УПК РФ. В этой связи надо отметить сформулированные позиции Европейского Суда по правам человека (далее – ЕСПЧ).

Например, в деле «Быков против России» ^[7] ЕСПЧ указал, что «закон должен с достаточной ясностью указывать пределы любого такого усмотрения, которым наделяются компетентные органы, и способ её реализации, чтобы обеспечить гражданину адекватную защиту от произвольного вмешательства». При этом ЕСПЧ отметил, что, когда проводился оперативный эксперимент, по сути, у лица не было никаких гарантий, так как пределы усмотрения ничем не были ограничены.

В деле «Ахлюстин против России» ^[8] ЕСПЧ указал, что № 144-ФЗ предусматривает обстоятельства, позволяющие вести наблюдение, но при этом не предусматривает никаких гарантий.

В обоих случаях была нарушена ст. 8 Европейской Конвенции о защите прав человека и основных свобод (Заключена в г. Риме 04.11.1950) (с изм. от 24.06.2013) (вместе с «Протоколом [№ 1]» (Подписан в г. Париже 20.03.1952), «Протоколом № 4 об обеспечении некоторых прав и свобод помимо тех, которые уже включены в Конвенцию и первый Протокол к ней» (Подписан в г. Страсбурге 16.09.1963), «Протоколом № 7» (Подписан в г. Страсбурге 22.11.1984)) (далее – ЕК).

Можно выделить следующие ОРМ, подвергаемые критике ЕСПЧ:

1) Проверочная закупка: решение о проведении и непосредственно исполнение закупки осуществляет один и тот же орган; отсутствие обоснования проведения закупки до ее начала; неоднократное участие в проведении закупок информатора; отсутствие достоверности сведений, предоставляемых информатором; отсутствие нормативно-правового регулирования данного мероприятия. Доказательства, полученные данным путем недопустимы, у лица нет никаких уголовно-процессуальных гарантий, так как мероприятие проводится до возбуждения уголовного дела ^{[9, с. 181]}.

2) Оперативный эксперимент: в деле «Быков против России» ЕСПЧ установил, что неполучение судебной санкции при проведении оперативного эксперимента (даже если в ст. 8 № 144-ФЗ не указано, как было в данном деле, радиопередающее устройство) является нарушением ст. 8 ЕК и нарушением прав и свобод. Ссылка на то, что радиопередающее устройство не указано в № 144-ФЗ и не относится к сфере регулирования данного Федерального закона, является следствием неправильного толкования № 144-ФЗ. Не установлены пределы усмотрения органов государственной власти; никаких гарантий не предусмотрено, гражданину невозможно обеспечить адекватную защиту от произвольного вмешательства.

3) Прослушивание телефонных переговоров: получение судебного разрешения на проведение негласного наблюдения не защищает личность от необоснованных действий со стороны органов, поскольку УПК РФ не предусмотрено, что судья при выдаче разрешения должен проверять наличие «обоснованных подозрений» в отношении соответствующего лица или оценивать «необходимость» и «соразмерность» такого наблюдения; не предусмотрено никаких особых гарантий на случай прослушивания разговора адвоката, не предусмотрено никаких процедур, если случайно будет услышано, как адвокат ведет переговоры с подозреваемым (Дело «Дудченко против России») ^[10].

При этом надо учитывать, что судебная практика ЕСПЧ также зачастую бывает очень противоречива. Это обстоятельство очень хорошо раскрыла В.Н. Русинова, как будет показано далее.

Так, в Постановлении по делу «Роман Захаров против России» ЕСПЧ начал применять стандарт «обоснованных подозрений» и сильно критиковал практику российских судов, когда те «выносили постановления о перехвате телефонных переговоров без упоминания конкретных лиц или номеров телефонов, которые должны прослушиваться, или уполномочивали на применение этой меры в отношении всех телефонных переговоров в районе, где было совершено преступление» ^{[11, с. 6]}. При этом, рассматривая иные дела («Сабо и Висси против Венгрии»), ЕСПЧ разрешил слежку только при исключительных обстоятельствах получения исполнительными органами судебного решения для такой деятельности (при наличии достаточных оснований), еще и было подчеркнуто, что лицо должно быть уведомлено о тайной слежке, что свело на нет возможность массового перехвата данных [там же, с. 6-7]. Однако несмотря на то, что, казалось бы, эти позиции были устойчивы для ЕСПЧ, он неожиданно повернул в совершенно другую сторону в деле «Биг Бразер Вотч и другие против Соединенного Королевства», так как ЕСПЧ отказался от критерия «обоснованного подозрения»; исключил требование об ex post facto уведомлении; разрешения суда – это лучшая практика, но не более того; предварительный судебный контроль и оценка его «качества» также ЕСПЧ не применяется. В.Н. Русинова приходит к выводу, что из этого всего «имплицитно стоит общий вывод о признании соответствия «массовой слежки» per se соответствующей Конвенции» [там же, с. 12-13].

Несмотря на то, что практика ЕСПЧ не всегда последовательна, в связи с чем, принимаются порой очень неоднозначные решения, их необходимо учитывать. Данное обстоятельство исходит из практики, как КС РФ, так и ВС РФ. Например, ВС РФ в 2013 г. издал разъяснения по поводу ЕК (Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 27.06.2013 № 21 «О применении судами общей юрисдикции Конвенции о защите прав человека и основных свобод от 4 ноября 1950 года и Протоколов к ней»). При этом, безусловно, необходимо помнить о том, что любое решение ЕСПЧ не может противоречить Конституции РФ, поскольку ч. 1 ст. 15 и ст. 79 Конституции устанавливают ее приоритет. Также нельзя забывать о Постановлении КС РФ от 14.07.2015 № 21-П «По делу о проверке конституционности положений статьи 1 Федерального закона «О ратификации Конвенции о защите прав человека и основных свобод и Протоколов к ней», пунктов 1 и 2 статьи 32 Федерального закона «О международных договорах Российской Федерации», частей первой и четвертой статьи 11, пункта 4 части четвертой статьи 392 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, частей 1 и 4 статьи 13, пункта 4 части 3 статьи 311 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, частей 1 и 4 статьи 15, пункта 4 части 1 статьи 350 Кодекса административного судопроизводства Российской Федерации и пункта 2 части четвертой статьи 413 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации в связи с запросом группы депутатов Государственной Думы», где четко сказано, что ЕСПЧ должен уважать «национальную конституционную идентичность государств – участников Конвенции».

С учетом всего вышеизложенного считаем, что, прежде всего, необходимо предусмотреть общие гарантии для личности на каждое из ОРМ. Лицо должно иметь механизмы судебной защиты для отстаивания своих прав, иначе это приведет к нарушению ст. 46 Конституции РФ. Сделать это возможно с учетом вбирания в нашу правовую систему некоторых позиций ЕСПЧ, которые вполне можно считать разумными, но при этом учесть особенности и судебную практику российских судов. Это позволит обоснованно внести необходимые изменения в ст. 89 УПК РФ и признать доказательства, полученные в ходе ОРД, законными без каких-либо попыток искусственно признавать их легальными и соответствующими уголовно-процессуальному закону. Это же, в свою очередь, повлечет ненадобность нынешней Инструкции, по крайней мере, в том виде, в котором она на сегодняшний день есть.

Именно это является первостепенной задачей, решение которой впоследствии должно перерасти в понимание того, как правильно внести необходимые поправки в данной области. Вне рассмотрения во взаимосвязи с УПК РФ и № 144-ФЗ это невозможно. Поэтому предлагается внести следующие изменения:

1. Необходимо предусмотреть гарантии, которые бы защищали права и свободы человека и гражданина в рамках ОРД, то есть предусмотреть широту усмотрения органов, осуществляющих ОРД, и механизмы защиты лица, если оно, узнав о проводившихся в отношении него ОРМ, считает, что проведенные в отношении него действия нарушили его права. Это не должно пониматься превратно и необходимо, ввиду негласности, для защиты невиновного лица, избежания фальсификации результатов ОРД, соответствия международным стандартам и позициям ЕСПЧ, которые не противоречат Конституции РФ.

2. Необходимо введение института следственных судей и отход от практики полного отделения органов ОРД от уголовного процесса, так как, если результаты их деятельности используются, то они в любом случае в нем задействованы пусть и несколько опосредованно. Институт следственных судей необходим для контроля всего процесса досудебного производства во время расследования уголовного дела и контроля за ОРД. Следственные судьи должны быть полностью обособленны и независимы от всех. Обусловлено это и тем, что у прокурора на сегодняшний день значительно сокращены полномочия на досудебных стадиях уголовного судопроизводства, а Инструкция не включает прокурора в круг субъектов. Также это позволило бы сохранять неизменные функции прокурора по поводу проверки обоснованности возбуждения уголовного дела и придало бы прокурору большую уверенность в том, что на досудебных стадиях было все выполнено в соответствии с законом, так как там ситуацию контролировал следственный судья. При этом, безусловно, прокурор может отправить дело обратно на более полное расследование обстоятельств дела, если у него будет убежденность, что дело не рассмотрено с достаточной тщательностью и скрупулезностью.

3. Ст. 89 УПК РФ требует изменений. Однако сразу надо оговориться, что разрешение на использование доказательств, полученных в ходе ОРД, может быть в случае несогласия подозреваемого, потерпевшего, защитника обжаловано. Также необходимо внести ч. 2 ст. 89 УПК РФ, где были бы четко предусмотрены гарантии защиты прав и свобод человека и гражданина и не возникали коллизии с № 144-ФЗ.

Таким образом, доказательства, полученные путем ОРД, обладают высоким потенциалом и жизненно необходимы для раскрытия ряда непростых преступлений. Вместе с тем необходимо внести правовую определенность в ОРД, чтобы она соответствовала всем необходимым критериям, исходя из конституционных принципов и международных стандартов, которые не вступают в противоречие с Конституцией РФ. После закрепления и внесения гарантий соблюдения защиты прав и свобод человека и гражданина можно будет вносить изменения в ст. 89 УПК РФ, решив, таким образом, вопрос о легализации доказательств, полученных в ходе ОРД.