Interpretation of certain aspects of criminal restriction of competition

Derevyagina Ol'ga Evgen'evna Senior Lecturer of the Department of Entrepreneurial, Competition and Financial Law at Siberian Federal University 660075, Russia, Krasnoyarskii krai, g. Krasnoyarsk, ul. Maerchaka, 6 d.o.e@mail.ru Other publications by this author

Ежегодно антимонопольные органы Российской Федерации рассматривают около 400 дел о картельных соглашениях ^[1]. При этом в период с 2015 г. (то есть с момента декриминализации всех иных антиконкурентных деяний, кроме картелей) по статье 178 УК РФ (далее – УК) ^[2] возбуждены 74 уголовных дела, но вынесены всего 9 обвинительных приговоров, один из которых был отменен ^[3].

Одной из причин такого положения является неоднозначное толкование либо отсутствие толкования ряда признаков преступного ограничения конкуренции, и обоснование буквального толкования этих признаков позволит облегчить практику применения названной статьи Уголовного кодекса.

В настоящей статье остановимся на толковании признаков: дохода, извлеченного картелем; субъекта преступления и вины участников картельного соглашения.

Объективная сторона ограничения конкуренции включает: заключение между хозяйствующими субъектами-конкурентами ограничивающего конкуренцию соглашения (картеля), запрещенного в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации (деяние); ограничение конкуренции (обязательное последствие); а также такие криминообразующие альтернативные признаки, как причинение крупного ущерба гражданам, организациям или государству (второе последствие) либо извлечение дохода в крупном размере (альтернативное второе последствие) ^{[4, с. 551]}.

Интерпретация последнего признака как в теории, так и на практике вызывает наибольшее количество споров. Поскольку в Уголовном кодексе понятие дохода применительно к ст. 178 не раскрывается, необходимо обратиться к специальному законодательству.

Налоговый кодекс РФ (далее – НК) определяет доход (ст. 41) как экономическую выгоду в денежной или натуральной форме, учитываемую в случае возможности ее оценки и в той мере, в которой такую выгоду можно оценить ^[5]. Уточняя данное понятие, Минфин России в п. 2 Положения по бухгалтерскому учету «Доходы организации» ПБУ 9/99 указал, что доходами организации признается увеличение экономических выгод в результате поступления активов ^[6].

Вместе с тем применительно к доходу, извлеченному картелем, С. В. Максимов и К. А. Утаров предлагают руководствоваться постановлением Пленума Верховного Суда РФ «О судебной практике по делам о незаконном предпринимательстве» от 18.11.2004 № 23 ^{[7, с. 38; 8, п. 12]}. В п. 12 этого постановления разъяснено, что доходом следует считать выручку от реализации товаров (работ, услуг) за период осуществления предпринимательской деятельности без вычета произведенных лицом расходов.

Этот же подход при расчете дохода предлагается и в Методических рекомендациях по выявлению, раскрытию и расследованию картелей, утвержденных ФАС России ^[9].

Сформировавшаяся позиция изложена и в п. 1 примечаний к ст. 178 УК в проекте Федерального закона № 848246-7 «О внесении изменений в статью 178 Уголовного кодекса Российской Федерации и статью 151 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации», который находится на рассмотрении Государственной Думы РФ ^[10]. В нем доходом признается выручка от реализации товаров (работ, услуг), извлеченная всеми участниками ограничивающего конкуренцию соглашения, без вычета произведенных расходов.

Однако в официальном отзыве на этот проект Верховный Суд РФ указал, что содержание п. 1 примечаний необходимо уточнить и привести в соответствие с п. 13 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере (далее – Обзор) ^[11]. В нем под доходом, подлежащим взысканию в федеральный бюджет с лица, чьи действия (бездействие) признаны монополистической деятельностью и являются недопустимыми в соответствии с антимонопольным законодательством, понимается доход, полученный от таких противоправных действий (бездействия) ^[12]. Очевидно, что в контексте указанного положения перечислению в федеральный бюджет подлежит доход организации, полученный ею от неправомерных действий (бездействия), а не вся выручка, полученная от реализации такой продукции.

На это обращают внимание и некоторые авторы.

Так, Э. Солодилова указывает, что «при заключении антиконкурентных соглашений их участники осуществляют свою коммерческую деятельность на законных основаниях и получают легальные доходы: участие в сговоре обеспечивает им получение сверхприбыли» ^{[13, с. 48]}.

А. Е. Шаститко и К. В. Дозмаров считают: «Категория сверхприбыли – не эфемерная величина, которая сама собой подразумевается, а конкретная счетная величина, которая ровно так же подлежит доказыванию, как и иные элементы правонарушения» ^{[14, с. 147]}. В связи с этим авторы предлагают для исчисления дохода от картельного соглашения ориентироваться на примечание 1 к ст. 185.3 УК («Манипулирование рынком»), в котором излишним признается доход, определяемый как разница между доходом, полученным в результате незаконных действий, и доходом, который сформировался бы без учета незаконных действий ^{[14, с. 147]}.

Очевидно, что предложенный способ отражает суть дохода, полученного в результате картельного соглашения: доход от незаконного предпринимательства – это доход от незаконной деятельности, а доход картеля частично сформирован законным путем.

Рассмотрим пример из практики. Хозяйствующие субъекты занимались производством запорно-пломбировочных устройств, применяемых для пломбирования вагонов и контейнеров при перевозках грузов железнодорожным транспортом ^[15]. От этой предпринимательской деятельности они извлекали законный доход. После заключения картельного соглашения, которое привело или могло привести к установлению и поддержанию цен на запорно-пломбировочные устройства, а также разделу товарного рынка по объему продажи и составу покупателей, производители (благодаря этому соглашению) стали получать «сверхдоход».

В данном случае доход картеля частично сформирован законным путем, а результатом картельного соглашения является не весь доход участников соглашения, а только сверхдоход.

В связи с изложенным доход от картельного соглашения следует рассчитывать как разность между доходом, полученным в связи с заключенным картельным соглашением, и доходом, полученным в конкурентных условиях.

Однако названный способ определения дохода не может быть применим в отношении заключения картельных соглашений на торгах. В практике антимонопольных органов в таких случаях доходом признают весь доход, полученный по договору, заключенному на торгах ^{[16, 17, 18 и др.]}.

Так, в результате анализа торговых процедур на поставку лекарственных препаратов в действиях ЗАО «Фирма Евросервис» и ООО «Фармлогистика» Московское УФАС России обнаружило признаки нарушения антимонопольного законодательства ^[19]. В отношении юридических лиц было возбуждено дело о нарушении антимонопольного законодательства по п. 2 ч. 1 ст. 11 ФЗ «О защите конкуренции» (далее – ЗоЗК) ^[20]. Комиссия установила заключение устного картельного соглашения между ответчиками, что позволило ЗАО «Фирма Евросервис» выиграть 10 конкурентных процедур и в дальнейшем заключить контракты на общую сумму 53 086 297,12 руб.; ООО «Фармлогистика» выиграть 2 конкурентные процедуры и в дальнейшем заключить контракты на общую сумму 948 829,39 руб.

Согласно актам оплаты, общий доход ЗАО «Фирма Евросервис» и ООО «Фармлогистика», полученный по результатам аукционов, составил 48 601 055,08 руб. ^[19]

Как видим, антимонопольный орган рассчитал совокупный доход картеля, полученный в результате заключенных договоров на торгах.

Полагаем, что способ определения дохода необходимо дифференцировать в зависимости от того, кто участвовал в торгах – только участники картеля либо участники картеля и другие хозяйствующие субъекты.

Если в торгах принимали участие исключительно хозяйствующие субъекты – члены одного картельного соглашения, то способ исчисления незаконно полученного дохода в виде разницы между ценой, которая бы сложилась в конкурентных условиях, и ценой, установленной картелем, применим. В этом случае виновные преследовали единственную цель – как можно меньше снизить начальную максимальную цену контракта, то есть получить наибольшую выгоду.

Если в торгах наряду с членами картельного соглашения участвовали иные хозяйствующие субъекты, то первые смогли заключить договор на торгах, только исключив конкурентов противозаконным способом, и поэтому незаконен весь доход, полученный на таких торгах.

В связи с изложенным считаем необходимым понятие дохода, приведенного в п. 1 примечаний к ст. 178 УК в проекте федерального закона № 848246-7, изложить так:

«Под доходом в настоящей статье признается разница между доходом от реализации товаров (работ, услуг), извлеченным всеми участниками ограничивающего конкуренцию соглашения в результате заключения и (или) участия в таком соглашении, и доходом, который сформировался бы в конкурентных условиях.

Доходом, полученным в результате соглашения на торгах, если в них наряду с членами картельного соглашения принимали участие иные хозяйствующие субъекты, признается все полученное от заключения договора на торгах».

Далее рассмотрим вопрос о признании субъектом преступного ограничения конкуренции физических лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность на основании специального налогового режима «Налог на профессиональный доход» (так называемых самозанятых граждан).

Сторонами картельного соглашения могут быть только хозяйствующие субъекты, к которым наряду с коммерческими организациями и некоммерческими организациями, осуществляющими деятельность, приносящую им доход, относятся индивидуальные предприниматели и иные физические лица, не зарегистрированные в качестве индивидуального предпринимателя, но осуществляющие профессиональную деятельность, приносящую доход, в соответствии с федеральными законами на основании государственной регистрации и (или) лицензии, а также в силу членства в саморегулируемой организации ^{[20, п. 5 ст. 4]}.

Самозанятых граждан, на первый взгляд, нужно отнести к четвертой из перечисленных категорий: для них не требуется регистрация в качестве индивидуального предпринимателя, они осуществляют профессиональную деятельность, которая приносит им доход.

В российском законодательстве определение понятия «самозанятый» отсутствует. В Федеральном законе «О проведении эксперимента по установлению специального налогового режима “Налог на профессиональный доход”» от 27.11.2018 № 422-ФЗ (далее – ФЗ № 422-ФЗ) ^[21] этой дефиниции тоже нет. Данный Закон определяет условия применения специального налогового режима и понятие профессионального дохода. Последним признается «доход физических лиц от деятельности, при ведении которой они не имеют работодателя и не привлекают наемных работников по трудовым договорам, а также доход от использования имущества» ^{[21, п. 7 ст. 2]}.

Для отнесения самозанятых к хозяйствующим субъектам их деятельность в соответствии с федеральными законами должна осуществляться на основании государственной регистрации и (или) лицензии, а также в силу членства в саморегулируемой организации.

Согласно ст. 1 Федерального закона «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» (далее – ФЗ № 129-ФЗ) государственная регистрация юридических лиц и индивидуальных предпринимателей – это «акты уполномоченного федерального органа исполнительной власти, осуществляемые посредством внесения в государственные реестры сведений о создании, реорганизации и ликвидации юридических лиц, приобретении физическими лицами статуса индивидуального предпринимателя, прекращении физическими лицами деятельности в качестве индивидуальных предпринимателей, иных сведений о юридических лицах и об индивидуальных предпринимателях в соответствии с настоящим Федеральным законом» ^[22].

Что касается ФЗ № 422-ФЗ, то он связывает постановку на специальный налоговой режим «Налог на профессиональный доход» с регистрацией в мобильном приложении «Мой налог». При этом заполнять заявление и посещать инспекцию самозанятым не нужно: достаточно скачать приложение на едином портале государственных и муниципальных услуг или сайте Федеральной налоговой службы и заполнить данные физического лица.

Из этого следует, что понятие регистрации (постановки на специальный налоговый режим), указанное в ФЗ № 422-ФЗ, и понятие государственной регистрации, закрепленное в ФЗ № 129-ФЗ, не идентичны.

Поэтому, исходя из буквального толкования действующего законодательства, самозанятые граждане к хозяйствующим субъектам относиться не могут: они не подлежат государственной регистрации.

В этом контексте возникает следующий вопрос: могут ли быть применены нормы ЗоЗК к самозанятому лицу, как физическому лицу, осуществляющему предпринимательскую деятельность без регистрации? Практика распространения антимонопольного законодательства на таких физических лиц есть ^{[23, 24 и др.]}.

Так, комиссия ФАС России пришла к выводу о заключении и реализации физическими лицами – участниками торгов запрещенного картельного соглашения, которое привело к снижению цены на торгах по продаже 100 % акций ОАО.

В рассматриваемых торгах на продажу были выставлены 1 007 210 обыкновенных именных акций в бездокументарной форме номинальной стоимостью 100 721 000 руб., что составляло 100% уставного капитала ОАО «Хлебозавод № 9».

В процессе рассмотрения дела было установлено, что физические лица – участники торгов знакомы и имеют давние устойчивые деловые связи. Помимо этого, они систематически, совместно и взаимовыгодно действовали в одной сфере предпринимательской деятельности (купля-продажа недвижимого имущества) и, соответственно, отвечали признакам и фактически обладали статусом хозяйствующего субъекта при проведении торгов, несмотря на то, что не имели статуса индивидуального предпринимателя ^[24].

Обосновывая свое решение, комиссия указала: «физические лица, осуществляющие деятельность, приносящую доход, должны рассматриваться в качестве хозяйствующих субъектов, поскольку Закон о защите конкуренции регулирует правоотношения, возникающие между субъектами предпринимательской деятельности и иными лицами, чья деятельность в той или иной степени имеет определённые признаки предпринимательства. Важным в данном случае является не формальный (например, наличие или отсутствие государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя), а содержательный критерий предпринимательской деятельности (экономическая природа деятельности лица).

Ведение предпринимательской деятельности связано с хозяйственными рисками. В связи с этим для отнесения деятельности к предпринимательской существенное значение имеет не факт получения прибыли, а направленность действий лица на её получение. При наличии достаточных оснований считать, что вышеуказанные признаки имеются в наличии, осуществляемую гражданином деятельность следует признать предпринимательской.

Если физическое лицо не зарегистрировано в качестве индивидуального предпринимателя и участвует в торгах на приобретение (получение в аренду) нежилого объекта недвижимости, от которого планируется систематически получать доход, то такое лицо будет являться субъектом правоотношений, регулируемых антимонопольным законодательством» ^[24].

Практика антимонопольных органов не противоречит методическим рекомендациям ФАС, в которых отмечено, что физические лица – участники торгов должны рассматриваться в качестве хозяйствующих субъектов ^{[9, п. 1.3]}.

Однако хозяйствующим субъектом признается то лицо, к предпринимательской деятельности которого федеральные законы предъявляют требования государственной регистрации, а к деятельности самозанятых граждан такое требование не предъявляется.

Перейдем к толкованию еще одного признака преступного ограничения конкуренции – субъективной стороны.Она характеризуется виной в форме умысла. Распространено мнение, что преступление может совершаться как с прямым, так и с косвенным умыслом: виновный желает наступления одного из общественно опасных последствий (дохода в крупном размере или крупного ущерба) либо сознательно допускает или безразлично относится к причинению одного из них ^{[25, с. 430; 26, с. 417; 27, с. 29; 28, с. 16 и др.]}.

Но возможно ли безразлично относиться к доходу?

По нашему мнению, нет. Стороны картеля стремятся именно к получению дохода в крупном размере, и значит, умысел к его получению может быть только прямым.

Так, из обвинительного заключения по делу о сговоре на торгах можно установить, что лица желали наступления последствий ^[29]. Представители компаний ОАО «Р..» и ЗАО «Т..» заключили антиконкурентное соглашение о реализации плана поведения участников соглашения на торгах. В соответствии с ним участники должны были «…. совместными действиями установить выгодную для ОАО «Р..» и ЗАО «Т..» цену договора на создание аппаратно-программного комплекса автоматической фиксации нарушений правил дорожного движения с использованием средств фото-, видеофиксации (далее – АПК ФВФ ПДД) в Новгородской области путем предоставления согласованных цен, указываемых в коммерческих предложениях, включить в конкурсную документацию положения, ограничивающие конкуренцию путем создания иным хозяйствующим субъектам-конкурентам дискриминационных условий доступа к участию в торгах на право заключения договора с ГОАУ «А..». В результате этого плана ОАО «Р..» получило бы преимущество при заключении договора на создание АПК ФВФ ПДД в Новгородской области и в последующем извлекло бы доход в особо крупном размере, а ООО «Т..» либо входившее с ним в одну группу ЗАО «Т..» получило бы возможность в последующем с ОАО «Р..» заключить договор субподряда при реализации работ по созданию АПК ФВФ ПДД в Новгородской области и тем самым также получить доход в особо крупном размере» ^[29].

Из приведенного примера видно, что действия участников соглашений были направлены на победу одного из них и подтверждают их желание заключить договор по наиболее выгодной цене (то есть извлечь доход).

Сознательное допущение или безразличное отношение к такому общественно опасному последствию, как доход, невозможно: картельное соглашение заключается в целях извлечения дохода в крупном размере. Сознательное допущение или безразличное отношение возможны только к такому общественно опасному последствию, как причинение ущерба в крупном размере.

Нацеленность на причинение ущерба конкретному конкуренту монополистическим действиям не свойственна. Однако при сопротивлении хозяйствующего субъекта действиям картеля у его участников может возникнуть умысел на устранение данного субъекта с рынка (например, причиняя ему ущерб путем снижения цены на аналогичные товары). В этом случае умысел на причинение ущерба прямой: виновные осознают общественную опасность снижения цены на эти товары, предвидят неизбежность причинения крупного ущерба конкретному конкуренту и желают причинения ему такого ущерба. Однако период существования прямого умысла на причинение ущерба непродолжителен. Он исчезнет, как только конкурент уйдет с рынка, и деятельность участников картеля вновь будет нацелена на получение дохода.