Contractual networks and their Impact upon consumer well-being: legal regulation and prospects

Belikova Ksenia Michailovna ORCID: 0000-0001-8068-1616 Doctor of Law Professor of the Department of Entrepreneurial and Corporate Law, Kutafin Moscow State Law University, Professor 125993, Russia, Moscow, Sadovaya-Kudrinskaya str., 9 BelikovaKsenia@yandex.ru Other publications by this author

Ранее [1. С. 58-83; 2. С. 169-215; 3. С. 1947–1955; 4. С. 60-64] мы останавливались на вопросе механизмов правового оформления сотрудничества в торговле, производстве, создании инноваций и т.п. в виде консорциумов, временных союзов и групп предприятий и др. В связи с распространением в современной жизни разного рода сетей (networks, chains, etc.) – сетей поставок (supply chain), социальных (social networks), торговых (commercial networks) на смену традиционным взаимодействиям в рамках союзов (ассоциаций) и групп предприятий приходят новые - сетевые - формы взаимодействия, называемые contractual networks [5. P. 1503–1535; 6; 7. P. 581-614; 8. P. 325–361]иполучающие нормативное закрепление в зарубежных странах. Обратимся к рассмотрению их правового положения и деятельности, особенностей и последствий их правовой и фактической жизни для потребителей, поскольку ряд предприятий (главным образом малые и средние), сталкиваясь с ограничениями из-за своих размеров, преодолевает их с помощью стратегий сотрудничества и сетевых договоров, и этот опыт может быть полезен нашей стране для ответа на аналогичные вызовы. Поскольку в международной литературе (Das and Teng 2000 [9. P. 31–61]; Huggins 2001 [10. P. 19-34]; Ahmad and Kitchen 2008 [11. P. 15–23]; Cantele et al. 2016 [12. P. 270–284], etc.) подчеркивается, что эффективно управляемые деловые сети, представляющие собой системы юридически независимых (как юридические лица), но связанных соглашениями или фидуциарными отношениями фирм, позволяют фирмам-партнерам более успешно, нежели в одиночку, повышать свои экономические показатели и выживать в современных экономических условиях. Суть этих совместных стратегических сетей заключается в том, что несколько фирм участвуют в общем проекте на основе взаимодополняемости без утраты своей юридической личности и экономической самостоятельности в принятии решений, без обмена активами или участия в консорциумах, слияниях и т.п., получая преимущества крупных фирм. Сеть в целом также может получить ряд конкурентных преимуществ (напр., повышение производительности, инновационный потенциал, прибыльность и др.) ^[13].

На уровне Европейского Союза (далее – ЕС) в 2011 г. они стали предметом внимания в Сообщении Комиссии Европейскому парламенту, Совету, Экономическому и Социальному комитету и Комитету регионов «Обзор “Закона о малом бизнесе” для Европы» (“Small Business Act” for Europe, SBA) ^[14], например.

Впервые такой акт был оглашен Еврокомиссией в 2008 г. и содержал в себе предложение, адресованное самой Комиссии и государствам-членам принять:

· десять принципов, определяющих политику в отношении малых и средних предприятий (т.е. предприятий с численностью работников менее 250, каковых в ЕС по данным на 2016 г., например, было 99% [15. P. 229]);

· меры политики, которые реализуют эти десять принципов в обществе и на уровне государств-членов;

· законодательные предложения, основывающиеся на применении принципа “think small first” (сначала думай о малом), в частности, воплощаемый в принятии «Блока изъятий общего характера в отношении государственной помощи» (General Block Exemption Regulation on State Aids); Регламента, предусматривающего принятие Статута Европейской частной компании (Regulation providing for a Statute for a European Private Company); Директивы, предусматривающей уменьшение ставки НДС для таких предприятий (Directive on reduced VAT rates) [16. P. 95–96].

В рамках этой инициативы SBA продвигает также «тест на то, является ли данное предприятие малым» (“SME test”) для учета интересов таких предприятий на ранних стадиях выработки соответствующих политик с тем, чтобы новые административные или законодательные предложения проходили экспертизу на предмет учета интересов таких предприятий. Такие страны ЕС, как Дания, Германия и Финляндия, включили этот тест в свои национальные процедуры принятия соответствующих решений. SBA содержит также положения о назначении посланников таких предприятий (SME envoys), роль которых заключается в поддержании связей между ЕС и такими предприятиями. SBA также продвигает программу Erasmus для молодых предпринимателей, которые могут провести до шести месяцев, работая на малом или среднем предприятии другой страны, и создает команды по доступу к предприятиям на отдельных экспортных рынках, в частности в Китае и Индии [17. P. 2–3].

На уровне национальных государств стратегическое и экономическое значение этих сетей было признано, например, итальянским законодателем, который первым в Европе закрепил на основе Закона № 33 от 9 апреля 2009 г. (первоначально Законодательного декрета № 5 от 10 февраля 2009 г.) в ред. Законодательного декрета № 78 от 31 мая 2010 г., преобразованного в Закон № 122 от 30 июля 2010 г. ^[18] (далее – Закон 2009 г.) понятие «договорной сети» (il contratto di rete, CDR), позволившей формализовать различные виды межфирменного сотрудничества, подчеркивая стратегический характер этой организационной модели и поощряя создание новых деловых сетей.

Так, этот механизм направлен на стимулирование итальянских фирм (особенно малых и средних) к совместному осуществлению одного или нескольких видов своей деятельности и тем самым к поддержанию и расширению их инновационного потенциала и конкурентоспособности на внутреннем и международном рынках.

CDR предоставляет фирмам-партнерам широкую автономию для ведения переговоров, начиная с определения предмета сетевого договора и заканчивая определением типа сотрудничества (горизонтальных или вертикальных сетей) и процедур сотрудничества.

Итальянская модель sui generis регулирует два различных типа деловых сетей: «легкие» договорные сети (light contractual networks, LCN или rete-contratto), и «тяжелые» договорные сети (heavy contractual networks, HCN или rete-soggetto). Партнеры могут выбирать между ними, определяя тип, наилучшим образом соответствующий их конкретным юридическим и экономическим обстоятельствам.

Rete-contratto характеризуются упрощенной организационной структурой и единым обязательным содержанием принимаемых на себя обязательств, в соответствии с которым фирмы-партнеры взаимно соглашаются реализовывать общую рамочную программу действий, однако сами действия, совершаемые в рамках реализации деловой программы сети, оказывают свое воздействие непосредственно в юридико-субъективных сферах действия участников сети, а права собственности на активы, иные права, обязанности и действия принадлежат пропорционально вкладу отдельным участвующим в сети компаниям. Таким образом, образуемая компаниями сеть не наделяется чертами юридической личности.

К числу обязательных условий такого договора относятся:

- данные об участниках (наименование компании, причину присоединения, подпись руководителя каждой из компаний);

- стратегические цели, которых хотят достичь участники сети, и инструменты, с помощью которых они смогут измерить прогресс в достижении этих целей;

- программу сети (Programma di rete), в которой должны быть указаны права и обязанности каждого участника, которые к ним применяются, общая цель, которой они хотят достичь, и способы ее достижения;

- срок действия контракта (Durata del contratto), CDR не может быть заключен на неопределенный срок;

- правила приема новых членов, так как сетевой договор не может быть «замкнутым» и бойкотировать прием новых членов, напротив он должен предусматривать возможность последующего присоединения других предпринимателей при условии, что такая возможность осознается первоначальными участниками, которые будут иметь право заранее определять требования к доступу к сети новых предпринимателей;

- форма: публичный акт или удостоверенный частный акт;

- правила принятия участниками решений по каждому вопросу или аспекту, представляющему общий интерес (ст. 3 Закона 2009 г.) ^[18].

Тогда как rete-soggetto имеют более сложную структуру в виде выделяемого участниками сети отдельного фонда (a separate fund – англ. / fondo patrimoniale comune – итал.) и наличия общего органа управления (a common management body – англ. / organo comune – итал.).

Такая сеть приобретает независимое юридическое значение, как только договор о ее создании регистрируется в ведущемся Торговыми палатами торговом реестре Италии (Italian Business Register – англ., Registro delle Imprese – итал.). В этом случае - и это отличительный аспект итальянской модели - деловая сеть имеет правосубъектность, отличную от правосубъектности ее отдельных членов, которая реализуется во взаимоотношениях между партнерами, а также в ходе отношений между сетью и третьими лицами. Таким образом, сеть становится независимым центром прав и обязанностей, в том числе по уплате налогов.

Эти характеристики сетей гибки и нацелены на содействие сотрудничеству и созданию сетей, особенно между небольшими фирмами, что позволяет им достичь критической массы, необходимой для поддержки процессов роста и инновационного развития бизнеса, в соответствии со стратегическими целями Европейского Союза. Наверно поэтому в главе “Инновации и компетентность” пересмотренного доклада о SBA за 2011 г. Европейская комиссия признала итальянский сетевой договор (CDR) одной из лучших моделей и практик сетевых соглашений, которые могут стимулировать других европейских законодателей в этом направлении [5. P. 1506].

При оценке ситуации возникает ряд вопросов. Один из них практический: если сети малых и средних предприятий такая хорошая вещь, а с этим мы согласны, они действительно дают организованному в сеть конгломерату встать в один ряд с изначально более крупным предприятием и быть ему полноценным конкурентом; обеспечить потребителям продукции или услуг сети: более низкие цены за счет масштабной закупки у поставщиков и пр.; эффективную логистику, снижающую транспортные расходы (издержки); производство собственной продукции под собственными торговыми марками по умеренным ценам (напр., как в случае с продукцией торговой сети магазинов «Дикси» ^[19] и др.), то зачем в принципе поддерживать идею самостоятельной деятельности этих предприятий как таковых?

Практически государства поддерживают такие предприятия по необходимости. Так, например, в некоторых странах на некоторых территориях, напр., в южных регионах Италии (Калабрия, Сицилия, Сардиния и др.) и т.п. малые предприятий традиционно являются зачастую семейными (family-owned), им нет альтернативы в силу такой особенности экономики Италии, как значительная, возникшая еще до создания единого итальянского государства дифференциация развития регионов страны (аграрный Юг и промышленные Север и Центр). В настоящее время, несмотря на развитие европейской интеграции, она продолжает увеличиваться ^[20].

Нужно отметить, что эта проблема дихотомии «Север-Юг» актуальна не только для частей государств, но и для мировой экономики в целом [21. С. 67-71].

Традиционно семейным и иным малым предприятиям в аграрных местностях присущи хронические затруднения такого рода, как [5. P. 1507]:

– ограниченные управленческие компетенции и отсутствие специальных профессиональных навыков (в том числе из-за значительной миграции выпускников и квалифицированных работников в другие районы страны или даже за рубеж);

– трудности, связанные со сменой поколений;

– ограниченность финансовых ресурсов, большая подверженность риску кредитного кризиса и наихудшие кредитные рейтинги, присвоенные им банками;

– низкая производительность и трудности в использовании технологий;

– снижение способности проникать на международные рынки.

Вместе с тем, эмпирические исследования, проведенные во многих промышленных секторах, предоставили исчерпывающие доказательства экспоненциального расширения деловых сетей за последние 20 лет и среди иных (не малых и средних) предприятий [21. P. 18]: «Сетевые отношения [существуют] между дилерами, изготовителями, производителями систем и компонентов не только в автомобильной и электронной промышленности, но и в McDonalds, в сетях финансовых услуг, которые охватывают, например, страховщиков, агентов и клиентов, в транспортных, таких как сеть Трансъевропейского альянса (Trans European Alliance Network, TEAM), и логистических сетях (напр., Thyssen-Haniel или NDX International), а также в производственных сетях, таких как Adidas, или в сетях дилеров, таких как Marks & Spencers, Benetton или Ikea, а также в рамках “региональных сетей” в промышленных регионах, таких как «третья Италия» (‘the third Italy’ – регион к югу от Швейцарии, Австрии и Словении, на территории которого сконцентрированы десятки тысяч предприятий малого и среднего бизнеса, большинство из которых было создано в течение последних 20 лет [23. С. 29-45] (рис. 1) – авт.) или в рамках виртуального бизнеса».

Рис. 1. Регионы Третьей Италии

Источник: ^[23]

Если посмотреть на фактически созданные в Италии сети картина будет такая (Табл. 1).

Табл. 1. Договорные сети по областям Италии

Источник: ^[18]

В этой связи, правда, отмечается [5. P. 1503], что только 13% всех зарегистрированных бизнес-сетей фактически функционирует, среди правосубъектных сетей активными является примерно 28%, среди сетевых договоров, лишенных правосубъектности активны только 11%.

На первый взгляд CDR имеет много общих черт с другими юридическими решениями в различных правовых системах, поэтому ряд ученых [22. P. 18] ставит вопрос о том, что из себя представляют такие сети – договор (contract) или партнерство (partnership), траст, основанный на доверии (trust), или что-то еще.

Итальянские юристы ^[18] оценивают такое сетевое сотрудничество в виде договора, считая его своей инновацией в правовом поле, как имеющее следующие преимущества на стороне предприятий:

o способность установить стабильное и долгосрочное сотрудничество между участниками для достижения стратегических целей (инновации и конкурентоспособность), не ограничиваясь в то же время отдельными экономическими операциями или элементами, присущими консорциумам и т.п. формам сотрудничества;

o наличие широкой переговорной автономии для определения предмета сетевого договора и формирования его содержания в соответствии с целями проекта и интересами каждого из участников;

o наличие обязательных правил сотрудничества между участниками без необходимости создания новой компании или нового юридического лица, в результате чего участники могут сохранять свою индивидуальность, автономию и предпринимательскую идентичность (для rete-contratto).

В отношении такой формы сотрудничества отмечается [8. P. 325-326], что она создает особую форму вторичного воздействия, в рамках которого типичные договоры такого рода являются такими, в которых с одной стороны выступает «сеть», в которой как минимум более двух участников (“contract members”), с другой те, кто не является сторонами договора, но может испытывать на себе выгоды или издержки от взаимодействий участников сетей (“beneficiary members”), как в случаях, отмечавшихся нами ранее последствий косвенных сетевых эффектов на двусторонних рынках ^[24]. Здесь приведем еще несколько примеров для понимания влияния на благосостояние или потери потребителей и др. Возьмем случай взаимодействия банков, продавцов и потребителей. Как правило, банк B1 заключает соглашение с продавцом M о том, что B1 и другие банки в группе B1 будут обрабатывать платежи по кредитным картам, которые потребители совершают, взаимодействуя с продавцом М, тогда как М, в свою очередь, соглашается принять определенные меры предосторожности для снижения вероятности мошенничества в отношении транзакций или несанкционированного использования денег потребителей. Принимая эти меры предосторожности, M будет способствовать увеличению выплат банкам-членам группы B2 и B3, но их выплаты уменьшатся, если М меры предосторожности приняты не будут, хотя ни банк В2, ни банк В3 не заключают прямых договоров с М. В этом случае розничный торговец и описанные три банка явно находятся друг с другом в отношениях beneficiary members. С другой стороны, банк, который пишет ненадлежащие ипотечные договоры, накладывает расходы на людей, которые имеют дело с таким ипотечным кредитором (банком), и на общество в целом. В этом случае залогодатели испытывают на себе влияние ненадлежащим образом составленного договора об ипотеке, но формально не входят в ту же сеть, что и ипотечный банк, находясь за ее пределами, хотя стоимость дома, находящегося в ипотеке, упала бы, если бы такой банк объявил дефолт. В конечном счете, полагаем, признание тех или иных лиц за пределами договорной сети beneficiary members зависит, определяетсяи вытекает из того, что мы считаем соответствующей целью государства - содействовать созданию и функционированию эффективных сетей на основе предположительной корреляции между сетевым (network) и социальным (social) благосостоянием (welfare).

Здесь возникает важный правовой вопрос: когда может и должна ли третья сторона иметь возможность привлечь участника контракта к ответственности либо за выгоды, которые третья сторона не получила, либо за понесенные ею расходы

С экономической точки зрения получение выгод относится к потенциально возможным последствиям действий (бездействий), которые могут и не наступить, поэтому привлекать к ответственности за неполученные выгоды все равно что делить шкуру неубитого медведя.

С другой стороны, если, как в случае с продавцом М из первого примера выше, он без уважительной причины не совершает действий, которые обязывался совершить, он должен, по нашему мнению, понести за это ответственность.

Так, во многих сетевых контекстах выплаты участников увеличиваются по целому ряду показателей среди населения, потребляющего сетевые услуги. Например, страховые компании иногда заключают контракты с больницами, чтобы больницы обслуживали застрахованных компанией лиц. Выплаты этих участников контракта увеличиваются по мере увеличения числа страхователей. Следовательно, застрахованный, которого больница отказывается обслуживать, является хорошим кандидатом для признания его участником сети – бенефициара.

Практический смысл этой посылки заключается в том, что, когда критерий благосостояния сети приведет к отказу в статусе участниками сети - бенефициара, такой потенциальный участник сети понесет бремя доказывания того, что отказ в признании за ним такого статуса неэффективен в контексте благосостояния общества ^[8].

Таким образом, проведенное исследование позволяет сделать следующие основные выводы:

1. Выявлена современная тенденция к созданию сетей предприятий (деловых сетей) на договорной основе в виде системы юридически независимых предприятий (от малых до крупных), участвующих в общем проекте на основе взаимодополняемости и экономической самостоятельности с целью получения конкурентных преимуществ за счет повышения производительности, инновационного потенциала, прибыльности и др.

2. Представлены примеры современных инициатив по организации правового регулирования такими сетями на уровне ЕС и признание стратегического и экономического значения этих сетей на уровне национальных государств ЕС.

3. Показаны способы правовой дифференциации деловых сетей в Италии на «легкие» и «тяжелые» договорные сети, различающиеся принципами заключенных договоров, в которых для первых обязательно наличие единого содержания принимаемых на себя обязательств для реализации общей рамочной программы действий без наделения образуемой сети чертами юридической личности, а для вторых – характерна сложная структура в виде выделяемого участниками сети отдельного фонда и наличия общего органа управления вследствие чего такие деловые сети имеют правосубъектность, отличную от правосубъектности ее отдельных членов, и становятся независимым центром прав и обязанностей (включая уплату налогов).

4. Сформулировано направление правовой квалификации ответственности от обязательственных результатов сотрудничества в деловых сетях в виде создания особой формы их вторичного воздействия на тех, кто не является сторонами договорных сетей, но может испытывать на себе выгоды или издержки от их взаимодействий.