Activity as a dominant of conceptual legal realism

Gruzdev Vladimir Sergeevich Doctor of Law Chairman of the Board, All-Russian Non-Governmental Organization “Association of Lawyers of Russia”; Senior Scientific Associate, tghe department of Philosophy, History, and Theory of State and Law, Institute of State and Law of the Russian Academy of Sciences 119019, Russia, g. Moscow, ul. Znamenka, 10 vsgruzdev@yandex.ru Other publications by this author

Способом преодоления противоречий в понимании и путях развития концептуального правового реализма в юридической науке может служить обращение к понятию деятельности, которое имеет существенное значение в истории философии права и юридической мысли. Это понятие, как минимум, предполагает преобразующее воздействие человека на внешний, окружающий мир, переход внутреннего к объективности. Уже само познание и, в частности, правопознание является деятельностью ума. А в социально-историческом процессе правопознание превращается в социокультурное явление, отражающие определенный способ социальной жизнедеятельности.

Гегель в «Лекциях по философии истории» писал: «Цели, правила и т.д. содержатся в наших мыслях лишь в наших сокровенных намерениях, но еще не в действительности. То, что есть в себе, есть возможность, способность, но оно еще не вышло из своего внутреннего состояния, еще не стало существующим. Для того чтобы оно стало действительным, должен присоединиться второй момент, а именно обнаружение в действии, осуществление, а его принципом является воля, деятельность человека вообще» ^{[2, с. 26]}. «Та цель, для осуществления которой я должен быть деятельным, должна каким-либо образом являться и моей целью; я должен в то же время осуществлять при этом и свою цель, хотя та цель, для осуществления которой я действую, имеет еще и многие другие стороны, до которых мне нет никакого дела. Бесконечное право субъекта заключается в том, что сам он находит удовлетворение в своей деятельности в своем труде. Если люди должны интересоваться чем-либо, они должны сами участвовать в этом и находить в этом удовлетворение для чувства собственного достоинства» ^{[2, с. 28]}.

«Деятельность, - писал Гегель, - есть средний термин заключения, одним из крайних терминов которого является общее, идея, пребывающая в глубине духа, а другим – внешность вообще, предметная материя. Деятельность есть средний термин, благодаря которому совершается перехода общего и внутреннего к объективности» ^{[2, с. 32]}.

«Человек познает мир, - пишет В.А. Лекторский, - в формах своей деятельности и своими действиями творит новый уровень реальности» ^{[8, с. 25]}.

Деятельность как доминанта концептуального правового реализма означает, что собственно реалистическое заключается не в противопоставлении его идеальному и рациональному в праве (как это происходит в юридическом прагматизме, психологическом реализме, юридической феноменологии), а в том, что человек и общество познают правовую реальность в формах своей деятельности, оказывая при этом преобразующее влияние на правовою жизнь, формируя тем самым новый уровень реальности. Этот момент преобразующего влияния не раз разъяснялся в юридической литературе: в философии права Гегеля осуществлении правовой идеи в истории происходит при непременном содействии человека, который именно своей деятельностью обнаруживает проявление идеи осуществленной свободы в социально-историческом процессе; на противопоставлении и различении права и хаоса первобытного общества построил свою правовую теорию Р. Иеринг, в которой тема борьбы за право, т. е. за обретение порядка в жизни и утверждения принципов права, стала центральной; А. Меркель рассматривал право подобно мирным договорам, которые устанавливают путем разграничения интересов и на основе принципа компромисса мирный порядок сосуществования людей в обществе; аналогичную точку зрения выражал Н.М. Коркунов; Л.И. Петражицкий уверял в том, что право, несмотря на боевой, конфликтный характер правовых эмоций все же ведет к установлению мирного порядка и достижению социального идеала всеобщей любви в социальном общении; Р. Штаммлер рассматривал право как всеобщую и необходимую форму социальной жизни, взаимодействия людей, противопоставляя его произволу.

Во всех этих примерах и многих других деятельность (осуществление, утверждение, реализованное стремление и т. п.) составляет особую смысловую характеристику правопонимания, которая не всегда прямо обособляется учеными и философами, но присутствует в наборе основных характеристик трактовки права, а также разъяснении его гносеологических, онтологических и аксиологических характеристик.

В значительной степени артикулирование этого понятия и смысловой характеристики в области права связано с тем коренным преобразованием философского и научного мышления, которое связано с осознанием личности как в принципе способной творить новое. Изначально этому способствует философия субъективного идеализма (и эмпирическая британская, и трансцедентально-идеалистическая немецкая), причем даже не всегда осознанно. Например, имматериалистические стремления и нацеленности (отрицание материи как субстанции вне духа) творчества ирландского философа Д. Беркли, обращенные в первую очередь к преодолению скептицизма, атеизма и безверия, в итоге как раз значительно способствовали скептицизму, агностицизму в философии ^[1]. Но, как показали философские исследования Д. Юма и связи его взглядов с общественно-политической атмосферой той эпохи, как раз в недрах агностицизма и субъективизма рождались предпосылки к обоснованию необходимости социальных перемен и решению возникающих при этом проблем ^[4]. В этой же логике одной из фундаментальных заслуг философии И. Канта также признается обоснование способности личности своей деятельность творить новое.

Однако в противоположность этому либеральному направлению интеллектуальной культуры человечества возникает и другая тенденция, отстаивающая консервативные взгляды, наиболее показательным примером которой является немецкая историческая школа права. Для нее совершенно неприемлемым было вмешательство человека в ход истории, который предопределен объективными закономерностями. Конечно, у такой точки зрения были не только научные, но совершенно практические основания. Программные сочинения Савиньи появились как реакция на насильственное установление французского гражданского права на германских землях в регионах, примыкающих к Рейну, т. е. как реакция отторжения чужого законодательства, реакция против вмешательства в ход национальной истории. Историзм в этом смысле является атрибутом консерватизма, и он оставался таким недолго, до тех по, пока не соединился с другим не менее влиятельным фактором – социологизмом. Редкий и конструктивный (умеренный реализм) сплав либеральной и консервативной традиции связан с творчеством Р. Иеринга.

Вместе с тем общество в философской и научной парадигме XIX в. трансформируется в самостоятельного субъекта целеполагания, самостоятельную деятельную силу (Иеринг об обществе и общественных союзах как целевых центрах ^[5]; О. Гирке об общественных союзах ^{[17, 18]}; С.А. Муромцев ^[10]; Э. Дюркгейм ^[16]). Оно уподобляется организму, по аналогии с науками о природе, и в этом едином и целом органическом качестве формирует мощную и влиятельную традицию социального реализма. Общество и его отдельные структуры признаются и осмысливаются не только как объект, но и как субъект. В социальной теории К. Маркса класс как основная единица общества признается не только мощной действующей силой, но и призывается к осуществлению социальных преобразований с целью устранения фундаментальных социально-экономических противоречий.

Другим вариантом такого призыва было учение о праве Р. Иеринга, который исходил из того, что все участники социального общения – народ, государство, профессиональные группы и иные общественные союзы, а равно каждый индивидуум в отдельности должны принимать участие и фактически это делают в осуществлении единой, общей культурной цели человечества. Но эта деятельность должна быть более осознанной и развиваться как сознательный мотив, а не только бессознательное участие. Подробно об этом Р. Иеринг писал в сочинении «Цель в праве» ^[5].

В.С. Горбань, глубоко исследовавший творчество немецкого правоведа и его влияние на современников и будущие направления в юридической науке, указывает на то, что деятельностный реалистический подход к праву был теоретически оформлен и разработан впервые в трудах Р. Иеринга ^[3]. К этому можно добавить, что, например, Л.И. Петражицкий спустя несколько десятилетий совершенно аналогично определял роль права с социально-историческом процессе: то, развитие общества, которое с помощью в права прежде происходило бессознательно, должно под влиянием социально-психологических разъяснений его природы дать ключ к более сознательному движению человечества к своему социокультурному идеалу. Отсюда будущее юридической науки виделось ему прежде всего в разработке и развитии практических направлений фундаментальной юриспруденции, несмотря на его очевидные феноменологические предпочтения в разъяснении природы самого права. «Миссия будущей науки политики права, - писал Л.И. Петражицкий, - состоит в сознательном ведении человечества в том же направлении, в каком оно двигалось пока путем бессознательно-эмпирического приспособления, и в соответственном ускорении и улучшении движения к свету и великому идеалу будущего» ^{[11, с. IX]}. Стоя на позициях социального детерминизма (в истории права и причинах его возникновения) и (эмпирической феноменологии) в разъяснении понятия права, он полагал, что право не может влиять на социально-исторический процесс, который развивается по объективным законам, но может оказать существенное влияние на сознание и поведение человека для приспособления к объективным законам социально-исторического развития. Отсюда появляется роль юридической педагогики и воспитательного назначения права как его основной функции ^{[11, с. XI]}.

Под влиянием естественных наук – в парадигме философского позитивизма - эмпиризм (британский философский реализм) трансформируется в психологизм (юмизм – его самое наглядное проявление), а объективный идеализм значительно способствовал укреплению культурологической интерпретации социологического подхода к праву (особенно идея о культурной цели человечества или социальном идеале).

Говоря о смысле деятельности в контексте трансформации теоретических и методологических основ правопознания, уместной была бы аналогия с тем, как проблему отношения человека к социальной действительности описывала литература романтизма. В ее художественной идейно-эстетической характеристике этой проблемы человек, как самодостаточный и активный герой, противопоставлен реальной действительности, он сам формирует обстоятельства своей жизни. Он не стремится преобразовать действительности и изменить себя для приспособления к действительности. В эпоху реализма в литературе, отражавшую, безусловно, и состояние общественной мысли эпохи, появляется другая озабоченность – разъяснить и проанализировать природу человека как существа социального, вписанного в контексте общественной жизни и в своих проявлениях обусловленного действием разнообразных социальных обстоятельств. Совершенно аналогичные тенденции обнаруживаются в юридической литературе: сначала об этом напоминает Ш. Монтескье, основательно разрабатывает этот вопрос историческая школа, далее французская социальная философия в лице А. Сен-Симона, его ученика О. Конта. Даже у Р. Иеринга, несмотря на его пафос о роли личности в утверждении права, о субъективном праве как защищенном интересе индивида, в сочинениях «Борьба за право» и «Цель в праве» основным действующим лицом признается человек как принадлежащий к определенной социальной группе. Например, в «Борьбе за право» он объясняет природу интересов условиями профессии, родом занятий, факторами среды – крестьянин и его интерес в обладании землей, офицер – и его воинская честь, купец, предприниматель – и его интерес к кредиту и свободному обращению финансовых услуг ^[6].

К концу XIX в. и в последующем проблематика деятельности как смысловой единицы в области социального познания приобретает предметное значение. В первой половине ХХ в. появляется несколько разнообразных концепций деятельности, которые обобщённо можно назвать деятельностным подходом. Вопросы понятия деятельности и деятельностный подход в области социально-гуманитарных наук разрабатывался в основном эмпирически ориентированными науками, а также в русле философских концепций, оперирующих социологическими и психологическими аргументами. Прежде всего в рамках социологии и психологии формируется научно-методологическая основа понимания роли деятельности в процессе социального развития, в сфере взаимоотношений личности и общества.

В западной социологической, психологической и социально-философской литературе проблема деятельностного подхода была популярной, особенно в философско-психологической концепции прагматизма, различных социологических теориях.

В советской философии и психологии фундаментальный вклад в развитие и разработку деятельностного подхода внесли С.Л. Рубинштейн, А.Н. Леонтьев и другие.

Принципиальная значимость и одновременно научная проблема, связанная с вопросом о роли понятия деятельности в области познания и понимания права, заключается в том, что деятельностный подход означает единство сознания и действия, имманентную связь сознания, психики человека с окружающей действительностью, средой. Иными словами, правосознание не может возникнуть вне жизни, вне деятельности субъекта. Это подход называется историческим или генетическим, для которого характерно корректное соотношение понятий значение и смысл, мотивов и целей деятельности. Он фокусируется на анализе правовых явлений, принадлежащих не сознанию, а самой жизни. Иными словами, речь идет о тех явлениях, которые характеризуют реальное взаимодействие реального субъекта права с окружающей его социальной правовой действительностью, охватывающей всю совокупность объективных и независимых его свойств, характеристик, связей и отношений.

С.Л. Рубинштейн писал: «Стоит только попытаться обособить переживание от действия и всего того, что составляет его внутреннее содержание, - мотивов и целей, ради которых человек действует, задач, которые его действия определяют, отношения человека к обстоятельствам, из которых рождаются его действия, - чтобы переживание неизбежно исчезло вовсе» ^{[13, с. 20]}.

Другой, противоположный подход предлагает редуцировать познаваемые в области права явления только теми, которые принадлежат самому сознанию, психике, замыкаясь принципиально на сфере сознания.

Психологический (реалистический) подход к разъяснению отношения сознания к бытию внес значительные корректировки в традиционную философско-идеалистическую интерпретацию этой проблемы. Для идеалистов весь объективный материальный мир дается опосредованно в познаваемых с помощью психики явлениях сознания. В результате сознание представляет собой относительно замкнутый внутренний мир переживаний и опыта.

В юриспруденции этот субъективно-идеалистический подход остается популярным на протяжении уже почти более полутора веков. С этой установкой о праве как внутреннем психическом опыте, данном в ощущениях, переживания, эмоциях, выступил впервые П.В. Деларов в конце 1870 гг., затем Л.И. Петражицкий и его ученики, в начале советского периода психологические аспекты правопонимания попытался развивать М.А. Рейснер. В постсоветский период с переутверждением тезиса о том, что право не более чем субъективное представление о нем и что оно не обладает никакой объективной реальностью юристы и философы выступили вновь.

Идеалистическая тенденция в новейшей философии права и юридической теории в значительной степени способствовала анти-реалистической трактовке деятельности и практики. Поскольку чистый рационализм в основном признается атрибутом прошедших эпох, а именно эпохи рационального естественного права, сегодня элементы рационализма активно используются в феноменологических конструкциях правопознания и правопонимания. Даже сама категория деятельности, как атрибута реалистических подходов к праву, получила новое прочтение в логике феноменализма. Яркий пример тому – это логический позитивизм датчанина А. Росса или объективизм А. Хэгерштрёма, которые практику стремились оторвать, обособить от любой реальной, эмпирической действительности. Деятельность и практика имеют значение в контексте их взглядов как некая объективно-идеалистическая конструкция, практика и деятельность как логический, а не реально-эмпирический феномен. При этом, поскольку метафизика ими принципиально отрицалась, деятельность редуцировалась до уровня процесса рационализации субъектом хаотичного и бессвязного, и даже бессмысленного, эмпирического опыта. Иными словами, слова «деятельность» и «практика», которые многократно повторяли эти ученые, называя себя при этом реалистами, не имеют в данном случае никакого реального значения. В результате деятельность, оторванная от социальной и даже собственно психологической реальности, вернулась к идеалам гносеологии по Канту или «правильной» гносеологии, теоретически «правильному» мышлению (системному методу), наиболее полно разработанному в русле неокантианства и, в частности, юридического крыла ^[21]. Но были и явные отличия. В отличие от неокантианцев, которые признавали позитивное право как объективную реальность, для скандинавских авторов значимым стало ограничение реальности лишь категорией рационализированного психического иррационального опыта.

Деятельность и практика воспринимаются ими как некий идеальный снимок целерационального поведения, теоретический шаблон. Сначала редукционизм указанных скандинавских авторов привел их к отрицанию права как объективного явления. Ими признавалась только одна основная реальность права как иррациональных психических переживаний. Далее методологически допустимым для них явилось лишь признание того, что форма, в данном случае – логическая форма практики как целерационального действия, для надлежащего научного познания должна быть полностью обособлена от любых реалистических аргументов.

Здесь уместно обратить внимание на то, что целерациональное действие как проблема социального поведения была зафиксирована в учении Р. Иеринга. Его сочинение «Цель в праве» представляет собой фундаментальный труд, в котором обосновывается значение цели как основной смысловой единицы поступков как отдельного человека, так и деятельности общественных и государственных учреждений. Трансформация телеологической характеристики социального поведения, как имманентно включающего определенную цель и мотивы, связана в дальнейшем с неокантианской философией. Р. Штаммлер полностью соглашался с тезисом Р. Иеринга о том, что социальное поведение всегда починяется закону цели, т. е. не бывает поступка человека без цели. Однако он расходился с ним принципиально в том, что цель является причиной поступка, что цель детерминирует действие. По его мнению, цель представляет собой логический (системный) атрибут социального поведения. Он включен в образ «правильного» поведения человека как рационального существа, как необходимый идеальный элемент его «правильно» организованного мышления, к достижению которого каждый человек должен стремиться. Цель, по мнению Р. Штаммлера, не есть действующая причина, а лишь важнейший атрибут правильного мышления.

Но надо сказать, что Р. Штаммлер соотносил теоретически «правильное» мышление о праве с социальной эмпирической действительностью – позитивным правом. У названных выше реалистов же категория «правильного» телеологического мышления полностью оторвана от всякой исторической и социальной действительности. Она существует и мыслиться сама по себе, как объективный феномен. Смысл практики и, по сути, реалистического подхода к праву и социальному познанию вообще они видели в простом утверждении, что практика или действие не могут быть бесцельными. Практика всегда означает использование определенных средств для определенной цели. В по настоящему реалистической социологической теории М. Вебера подобная конструкция называется «идеальный тип», и она выполняет вполне конкретную практическую функцию.

С.Л. Рубинштейн обоснованно продемонстрировал, что «отношение сознания, психики к бытию никак не может быть сведено к одному лишь отношению теоретического субъекта к объекту» ^{[13, с. 20]}. Теоретическое сознание представляет собой абстракцию. Не менее важной составляющей отношения сознания к бытию является то, что С.Л. Рубинштейн называл практическим сознанием. «Значимое для человека, для личности как общественного индивида не сводится к одному лишь личностному, только партикулярно-личностно значимому, оно включает и общественно значимое, всеобщее, которое, становясь значимым для личности и в этом смысле личностно значимым, не перестает оставаться общественно значимым» ^{[13, с. 21]}.

«Практическое сознание человека как общественного существа, писал С.Л. Рубинштейн, - это в высших своих проявлениях нравственное сознание. Общественно значимое, переходя в личностно значимое для человека, порождает в нем динамические тенденции долженствования, далеко выходящие за пределы динамических тенденций только личностных влечений. Противоречивое единство одних и других определяет мотивацию человеческого поведения» ^{[13, с. 21]}.

В итоге С.Л. Рубинштейн приходил к закономерному выводу о том, что «формируясь в деятельности, психика, сознание в деятельности, в поведении и проявляется. Деятельность и сознание – не два в разные стороны обращенных аспекта. Они образуют органическое целое – не тожество, но единство» ^{[13, с. 21]}.

А.Н. Леонтьев показ закономерности развития психики и ее связи с деятельностью. Среди прочих важных аргументов и выводов его теории развитии психики для юридического анализа проблема реализма в юриспруденции, учитывая большое значение психологической аргументации в современных юридических концепциях, важным является разъяснение соотношения понятий «смысл» и «значение».

«Значение, - писал А.Н. Леонтьев, - и есть то, что открывается в предмете или явлении объективно – в системе объективных связей, отношений, взаимодействий. Значение отражается, фиксируется в языке и приобретает благодаря этому устойчивость. В этой форме, в форме языкового значения, оно составляет содержание общественного сознания; входя в содержание общественного сознания, оно становится также и «реальным сознанием» индивидов, объективируя в себе субъективный смысл для них отражаемого» ^{[9, с. 186]}.

Таким образом, одной из серьезных проблем психологии является соотношение субъективного смысла и значения. Понятие «значение» разъясняется как обобщение действительности. Оно характеризует идеальную или духовную форму кристаллизации общественного опыта и общественной практики человечества. В этой связи наука, язык, мораль, право, круг представлений данного общества рассматриваются как системы соответствующих значений. Значение принадлежит миру объективно-исторических явлений ^{[9, с. 187]}.

А.Н. Леонтьев писал: «Смысловые связи – это те связи, которые не осуществляют деятельность, а осуществляются ею» ^{[9, с. 257]}.

Применительно к анализу направлений правового реализма, оперирующих бихевиористическими и психологическими аргументами, например, американский и скандинавский правовой реализм, отчасти умеренный правовой реализм Ф. Жени, главный вопрос о значении права выводится за скобки, подменяясь понятием личного смысла. Иными словами, например, согласно основной установке американского юридико-реалистического движения поведение судьи рассматривается как право, но не в объективном значении, а в субъективно-личностном смысле. Для американских реалистов смысловой характеристикой для разъяснения права является личный выбор, личное предпочтение судьи, исходя из возможных, предлагаемых ему аргументов, его социальных и психологических особенностей, и даже партийной принадлежности, политических симпатий. В этой конструкции судья ограничивает свои действия и решения тем личным смыслом, который он придает изучаемым обстоятельствам дела. Вместе с тем значение права, как объективно-исторического явления, выводится за скобки.

О. Холмс попытался (в конце 1880 гг.) разъяснить, что право определяется не только субъективным смыслом, который придает конкретным обстоятельствам судья, рассматривающий юридический спор, но и имеет значение как объективно-историческое явление, а именно «история моральной судьбы человечества» ^[19]. Р. Паунд также пытался расширить методологию юридической науки за счет социологических аргументов. И в этой связи право, в его объективно-историческом значение, рассматривалось в виде обобщающей смысловой характеристики как средство социального контроля. Но эти аргументы, в которых читается попытка соединения объективного значения права и субъективного смысла, вкладываемого в отношение к нему со стороны судей и чиновничьего аппарата, стали рассматриваться последующими поколениями юристов, именовавших себя реалистами, как своего рода до-реалистический период, поскольку подлинный реализм виделся им в редуцировании правопознания до категории субъективного смысла.

Именно артикулирование субъективного смысла не наряду, а вместо значения права стало в последующем атрибутом американского юридического прагматизма и его, как отмечали В.Н. Кудрявцев и В.П. Казимирчук, наиболее экстремистского варианта – правового реализма ^[14].

Причем в контексте анализа основных смысловых характеристик двух региональных типов правового реализма – американского и скандинавского – важно отметить то, что значение может пониматься не только как принадлежащее к сфере объективно-исторических явлений, но и как факт индивидуального сознания. Отсюда значение – это та «форма, в которой отдельный человек овладевает обобщенным и отраженным человеческим опытом» ^{[9, с. 187]}. При этом значение, рассматриваемое как факт индивидуального сознания, не утрачивает объективного содержания в процессе интериоризации, т. е. не превращается в исключительно психологический феномен. Объективное значение, его логическое понимание ошибочно может противопоставляться ему как психологическому особенному значению. Соотношение этих категорий носит характер связи общего и единичного.

С.Л. Рубинштейн писал: «… психологическое значение – это ставшее достоянием моего сознания (в большей или меньшей своей полноте и многосторонности) обобщенное отражение действительности, выработанное человечеством и зафиксированное в форме понятия, знания или даже в форме умения как обобщенного «образа действия», нормы поведения и т. п.» ^{[9, с. 188]}.

Таким образом, значение как категория отношения сознания к окружающей действительности характеризует в парадигме реалистического понимания отражение этой действительности независимо от индивидуального или иначе личностного отношения к ней человеческого сознания. На этом построено принципиальное отличие категории значения в реалистическом понимании, опирающимся на социально-исторический опыт человечества как объективно-историческое явление, от популярных в западной психологии и философии психологии редукций значения лишь до уровня явлений, принадлежащих сфере самого сознания, что обуславливает соответствующие ограничения. В этом случае сознание понимается из самого себя. Оно связывается с языком, контекстным значением, категорией «целостности» ситуации, с конкретизацией значения или как продукт означивания.

Психологический редукционизм в духе субъективно-идеалистической философии, ограничивающий значение лишь явлениями, данными в сознании, принадлежащими ему, является по сути основной характеристикой так называемого реализма скандинавских юристов. Они принципиально исходят из того, что значением в области правопознания и правопонимания называется лишь рациональное означивание сознанием бессмысленных и бессвязных импульсивных психических переживаний. Следует отметить, что популярными стали, в том числе в отечественной юридической литературе, трактовки понятия смысла лишь в связи с языком. Соответственно смысл в праве рассматривается как явление, вызываемое словом, как сложное контекстное значение и т.п. В целом такой анти-реалистический подход не стремится к преодолению ограничений редукционизма, но в основном воспроизводит набор традиционных онтологических и методологических монистических препятствий для разъяснения связи права с окружающей действительностью. Познание реальных правовых процессов и явлений не может ограничиваться только явлениями, принадлежащими сфере самого сознания. И речь вовсе не о наивном правовом реализме, который имплицитно включается в субъективистский редукционизм. Напротив, совершенствование институциональных и духовно-ментальных характеристик права по необходимости предполагает его трактовку как объективной реальности.

Мы опять вынуждены обратиться к творчеству одного из величайших юристов XIX в. Р. Иеринга, который на примере одной из основных его научных тем «правовое чувство» показал реалистический подход к соотношению и связи правосознания и правопорядка. Будучи долгое время убежденным в том, что именно сознание является перманентно действующей причиной возникновения правопорядка, придавая приоритет субъективному над объективным, в работах позднего периода он пересмотрел свое представление. Он, в частности, сделал следующее уточнение: соотношение (индивидуального) правосознания и правопорядка в исторической перспективе должно мыслиться в эволюции трех последовательно сменяющих друг друга состояний – первоначально приоритет сознания над правопорядком, затем выравнивание обоих и, наконец, приоритет правопорядка над сознанием. Причем речь не идет о главенстве и ценности, а лишь о действующей причине ^[20].

Деятельностный подход развивал французский юрист Ф. Жени. В отличие от Р. Иеринга, на представления которого он также опирался, Ф. Жени существенное большее значение придавал естественно-научной парадигме правосознания, а вопросы нравственного характера рассматривал с позиции так называемой социологической морали, для разъяснения которой важным вспомогательным средством признавалась интуиция. В этом смысле он оказывался значительно ближе тем вариантам понимания права, которые в ХХ в. стали известными под именем юридического прагматизма, американского и скандинавского правового реализма и др.

А.Н. Леонтьев писал: «Смысл – это всегда смысл чего-то. Не существует «чистых» смыслов. Поэтому субъективно смысл как бы принадлежит самому сознаваемому содержанию и кажется входящим в его объективное значение» ^{[9, с. 189]}. Не только в психологии и психологизирующей лингвистике, как отмечал А.Н. Леонтьев, но и в области философии права и теории права ложное отождествление или даже полное неразличение понятий объективного значения и субъективного смысла породило немало крупных недоразумений. Например, экстремальный редукционизм права до одной основной психологической реальности, состоящей исключительно из явлений, принадлежащих самому сознанию, а затем и вовсе отрицание какого бы то ни было значения актов этой психологической реальности, привело многих юристов к торжеству иррационализма и признанию реальным и исчерпывающим только процесса личностного означивания. Еще возможна в этой же парадигме ссылка на то, что смысл устанавливается в зависимости от контекста или ситуации.

К. Ллевеллин, как и многие сторонники, правового реализма в США гипертрофировали программную идею О. Холмса о том, что понятие права ничего другого не включает в себя, как только то, что судья делает в конкретном случае. Как раз в этом случае происходит отождествление объективного значения права и субъективного смысла, который придается ему конкретным судьей. Представляется, что объективное значение права (и как объективно-исторического явления, и как акта индивидуального сознания) связано с субъективным смыслом, который конкретный судья придает рассматриваемым обстоятельствам дела. Этот смысл выражается в значениях, подобному тому, как соотносятся мотив и цель, но не значение права в субъективных смыслах. Эту важную закономерность подчеркивал в области психологии А.Н Леонтьев.

Например, современные исследователи и сторонники правового реализма в США предлагают среди прочих факторов, которые могут оказать существенное влияние на решение и поведение судьи, изучать политические симпатии судьи. Соответственно решение по делу, которое выносится судьей, в рамках соответствующей практики аргументации правового решения, может опираться не на объективное значение, например, уголовной ответственности за умышленное причинение смерти другому человеку или за хищение чужого имущества, а на то, каким политическим взглядам симпатизирует судья. Судебная практика в США, в том числе современная, демонстрирует множество примеров, в которых при совершенно сопоставимым обстоятельствах выносятся абсолютно разные решения. Тот потенциал, который связывался прагматистами изначально с инструментальным, социально ориентированным пониманием функций правосудия с целью адекватного обеспечения социальных преобразований в этой стране, приводит часто, при отсутствии должного внимания к проблеме различения объективного значения права и субъективного смысла, к искажению правовой реальности и серьёзным социальным противоречиям.

Т. Арнольд, один из реалистов, в конце 1950 гг. писал о том, что «реалистическая юриспруденция представляет собой хорошее лекарство для тех обществ, которые находятся в болезненном и помутненном состоянии. Америка начала 1930 гг. была таким обществом. Однако реализм, несмотря на его либеральные преимущества, не является надежным подспорьем для крепкой цивилизации» ^[15]. Правовой реализм, несмотря на оценку Т. Арнольда, остается популярным направлением в американской юридической мысли и при этом чрезвычайно влиятельным. Но, правда, сегодня он представлен в довольно пестрой картине различных вариаций относительно его основных методологических установок. В основном речь идет о способах уточнения основной смысловой единицы этого направления юридической мысли, а именно – что представляет собой поведение судьи и иных профессиональных участников, включенных в процесс принятия юридических решений, и какие конкретно приемы могут способствовать более эффективному прогнозированию этого поведения. В соответствующий набор методологических средств включаются методы антропологии, психологии, социологии, политологии, статистики, психоанализа и др.

Представители так называемого юридического бихевиоризма 1960 гг. в США утверждали, что их предшественники – правовые реалисты – адекватно обозначили лишь цель правовых исследований – поведение, но по-настоящему не разработали методологические приемы таких исследований. Определенные приоритеты во взглядах обоих групп можно отметить, но в действительности и по существу подходы обоих сводились к одному общему знаменателю: право в предлагаемой бихевиористической перспективе ограничено категорией личного смысла, который обнаруживается при рассмотрении конкретных обстоятельств. Судья, включая и всех иных юристов-практиков, принципиально не руководствуется в контексте бихевиористической парадигмы никаким общим понятием права, никаким значением права с точки зрения его объективно-исторических и индивидуально-психологических характеристик (как акт индивидуального сознания). Интерес для этой концепции представляет лишь набор мотивов (не цели), которые доминируют не в знании о праве (оно выведено за скобки как проявление метафизики), а в определении содержания личного смысла, отношения судьи к праву. Так, бихевиористы указывают на значение корпоративных и профессиональных ценностей, среднестатистических показателей, математических подсчетов, группового поведения других судей, социальных и гендерных факторов, партийной принадлежности и политических симпатий и т. п. Онаучивание с помощью конкретизации методов определения моделей профессионального поведения и обоснование этой возможности и было тем развитием, которое отличало интуитивно-прагматический подход предшествующих реалистов. Но ни один из предлагаемых ими критериев и приемов оценки не предполагал получение таких результатов, которые хотя бы указывали на объективное значение (или его воспроизведение) права.

Реалисты и бихевиористы не смогли выработать внятной теоретической характеристики права, что породило ряд последующих неореалистических направлений (школа критических исследований, движение против расизма, школа социально-экономических исследований и др., которые в той или иной мере пытались «ухватить» социальный контекст понятия права). Поэтому сегодня в системе юридического образования и науки в США нет никаких устойчивых теоретических подходов, а функции правосудия и отдельные социальные функции права исследуется и объясняются в основном в рамках указанного выше редукционизма, связанного с поиском и угадыванием (как правило, не поддающихся логическому анализу в силу принципиальной установки на признание иррационального характера поведения) факторов, определяющих не правовое знание, а лишь субъективно-личностный смысл отношения судьи к рассматриваемой ситуации.

Н.А. Галкина и Е.А. Мишина, исследуя особенности эволюции политических и правовых учений в США, справедливо выделяют в качестве одной из основных общих черт «реалистических» концепций права американских юристов «безоговорочное признание тезиса о «иррационализации» судебного или административного решения, согласно которому искусство юриста состоит в умении подыскать внушающие доверие аргументы в пользу решения, достигнутого как иррациональным путем в результате интуиции судьи (другого официального лица), так и под влиянием прочих (неподдающихся логическому анализу) факторов» ^{[7, с. 262]}.

Надо сказать, что наряду с категориями значения и смысла, которые формируют внутреннее строение сознания, для понимания психологии деятельностного подхода существенную роль играет и понятие чувственного содержания (ощущения, образы восприятия, представления и др.). Эта категория выражает основу и условие любого человеческого сознания, и сама по себе она не может выражать специфического в нем, так как является базовым фактором для возникновения фактов сознания.

Значение деятельностного подхода подчеркивается и в коммуникативной концепции правопонимания. Но понимается он феноменологически, а не эмпирически. А.В. Поляков пишет о деятельности как основной смысловой единице права в русле коммуникативной концепции: «Право трактуется диссертантом как специфическая разновидность интерсубъективной, коммуникативной деятельности членов общества, результаты которой объективируются в правовой культуре, в социальных институтах, в правовых текстах и воплощаются в правосознании, правовых нормах и правовых отношениях, образующих единую правовую структуру» ^{[12, с. 8]}.

«Правовой реализм» в истории юридической мысли ХХ в. – начала XXI в. пытаются часто представить в качестве вполне самостоятельного направления «практического» правоведения, имеющего свою собственную проблематику, свой особый подход и свой собственный набор понятий, которые якобы независимы от традиционных «теоретических» понятий. Отношение между «правовым реализмом» и «не-реалистическими» теоретическими юридическими концепциями понимается крайне односторонне, как отношение двух принципиально равноправных разделов знаний, которые соприкасаются лишь в меру допускаемой близости, существующей между понятыми чисто эмпирически предметами их изучения. Вместе с тем «реалистическое» изучение функций правосудия приемами бихевиористического анализа и редукция правовой реальности до субъективно-личностного смысла в судебной и иной юридической деятельности (онтологический монизм) оказываются нередко неадекватными своему наименованию, игнорируют ключевые характеристики психологии деятельности и единство системы юридической науки.