Practical and theoretical problems of legal regulation of surrogacy

Бесплодие является одной из самых актуальных проблем современной медицины. По данным ВОЗ 8-12% семейных пар во всем мире имеют вопросы, связанные с бесплодием. Так, распространенность бесплодных браков в Европейских странах составляет около 10%, в США - около 15%, в России - 17,5%^[1].

Для борьбы с бесплодием был создана программа суррогатного материнства. По оценке Европейского центра суррогатного материнства, «в России в год рождается как минимум 22 тыс. детей от суррогатных матерей», при этом «ежегодный рост составляет не менее 20%» ^[2].

Суррогатное материнство в последнее десятилетие все более набирает популярность. На сегодняшний день суррогатное материнство в РФ законодательно разрешено как на некоммерческой, так и на коммерческой основе, но недостаточное правовое регулирование порождает трудности, с которыми могут столкнуться потенциальные родители.

Специальный закон, регулирующий суррогатное материнство в РФ отсутствует. Нормы о суррогатном материнстве можно найти в различных нормативно-правовых актах. Согласно п. 9 ст. 51 Федерального закона от 21.11.2011 № 323-ФЗ «Об основах охраны здоровья граждан» (далее – ФЗ №323 «Об основах охраны здоровья граждан») Суррогатное материнство – вынашивание и рождение ребенка (в том числе преждевременные роды) по договору, заключаемому между суррогатной матерью и потенциальными родителями, чьи половые клетки использовались для оплодотворения, либо одинокой женщиной, для которых вынашивание и рождение ребенка невозможно по медицинским показаниям ^[3]. Суррогатная мать – женщина, вынашивающая плод после переноса донорского эмбриона, в возрасте от двадцати до тридцати пяти лет, имеющая не менее одного здорового собственного ребенка, получившая медицинское заключение об удовлетворительном состоянии здоровья и давшая согласие на медицинское вмешательство.

Какие трудности могут возникнуть при применении процедуры суррогатного материнства? Ряд исследователей относят договор суррогатного материнства к гражданским договорам, другие – к семейным, третьи – к особому виду договора, стоящему на стыке семейного и гражданского права. Есть мнение, согласно которому данный договор должен считаться ничтожным. Во-первых, данная сфера очень неоднозначно трактуется с морально-этической точки зрения. В 2018 году докладчик ООН по вопросам торговли детьми и сексуальной эксплуатации назвала коммерческое суррогатство продажей детей, из-за отношения к ребенку как к объекту купли-продажи, а не как к личности^[4].

Также в законе Великобритании «О суррогатном материнстве» 1986 г., говорилось, о недопустимости того, чтобы ребенок и женщина, его вынашивающая, становились сommodities — товаром, объектом рыночных отношений, поэтому закон обязал, чтобы все соглашения о суррогатном материнстве считались незаконными сделками и не подлежали исполнению в судах^[5].

Программы суррогатного материнства реализуются специализированными медицинскими организациями, в которых проходит в том числе обследование суррогатной матери, фиксируется факт подсадки эмбриона биологических родителей, оформляется добровольное информированное согласие и другие документы. То есть существует принципиальная возможность подтвердить факт возникновения отношений суррогатного материнства и при отсутствии надлежаще оформленного договора^[6].

Но вопрос состоит в том, как определить предмет данного договора, ведь в условиях отсутствия единого представления о предмете договора суррогатного материнства, будет неправильным требовать от участников данных отношений четкого письменного оформления. На практике это может выразиться в несогласованности предмета договора в тексте документа, а это, в свою очередь, влечет ничтожность всего договора.

Некоторые ученые, такие как Е. С. Митрякова^[7], Т. Е. Борисова^[8], предлагают обратить внимание на сходство договора суррогатного материнства с договором возмездного оказания услуг. С данным утверждением можно согласиться, поскольку предметом договора является все-таки услуга по вынашиванию и рождению ребенка, а нем сам ребенок. Сторонники данной процедуры говорят о возможности с ее помощью завести ребенка людям, которые по каким-либо причинам не могут сделать этого самостоятельно.

Представители еще одной группы С. Ю. Чашкова^[9] и С. П. Журавлева^[10] не относят договор суррогатного материнства ни к гражданско-правовым, ни к семейно-правовым договорам, признавая за ним особый статус, обозначая его как непоименованный, смешанный договор.

Во-вторых, правовое регулирование общественных отношений по поводу суррогатного материнства очень пробельно и неоднозначно.

Вопрос о законодательстве суррогатного материнства в зарубежных странах также не урегулирован. Например, можно определить государства, где такая процедура вообще запрещена законом: Голландия, Германия, Скандинавские страны, но есть страны где данная процедура возможна на возмездной основе: Россия, Украина, Грузия, ЮАР, большинство штатов США, и разрешена только на безвозмездной основе: Австралия, Испания, Израиль, Канада^[11].

Так или иначе, в большинстве зарубежных государств правовое регулирование суррогатного материнства регулируется законодательством о здравоохранении или специальными законами. Например, в Великобритании, Испании, Франции, приняты такого рода законы.

В России данная процедура регулируется Федеральным законом №323 «Об основах охраны здоровья граждан РФ». Но одна из проблем связана с коллизией норм в законодательстве РФ. Так в п. 3 ст. 55 ФЗ №323 «Об основах охраны здоровья граждан РФ» закрепляет, что мужчина и женщина, как состоящие, так и не состоящие в браке, а также одинокая женщина имеют право на применение вспомогательных репродуктивных технологий, но в то же время п. 4 ст. 51 СК РФ говорит о том, что родителями могут быть записаны только лица, состоящие в браке. Так, в деле № 2-1114/2020, заявителям ФИО1 и ФИО2 при обращении в органы ЗАГС было отказано в государственной регистрации рождения ребенка со ссылкой на п. 4 ст. 51 СК РФ, так как они не состояли в зарегистрированном браке. После обращения с иском в суд, суд обязал органы ЗАГС произвести государственную регистрацию рождения ребенка, полагая, что отказ в регистрации противоречит не только интересам заявителей, но и их ребенка, ссылаясь на СК РФ, где закреплено право ребенка жить и воспитываться в семье, знать своих родителей, а также право на заботу родителей и совместное с ними проживание^[12]. Заявители реализовали предоставленное им законом право быть родителями, которое не ставится в зависимость от того, находятся ли они в браке. Суррогатная мать подписала согласие на регистрацию их, в качестве родителей ребенка, биологическими родителями которого они являются.

В связи с этим можно сделать вывод об отсутствии единообразия в решении указанного вопроса: не определен круг субъектов, которые могут быть родителями ребенка, что вызывает проблемы при применении вспомогательных репродуктивных технологий в правоприменительной практике.

Следующая проблема касается дачи согласия суррогатной матери на запись родителями ребенка его генетических родителей. Согласно ст. 51 СК РФ лица, состоящие в браке между собой и давшие свое согласие в письменной форме на имплантацию эмбриона другой женщине в целях его вынашивания, могут быть записаны родителями ребенка только с согласия женщины, родившей ребенка (суррогатной матери) ^[13]. Встает вопрос о том, зачем нужно отдельное согласие суррогатной матери на запись генетических родителей в акте и свидетельстве о рождении, если заключен договор о суррогатном материнстве?

В договоре о предоставлении услуг по суррогатному материнству закрепляются права и обязанности сторон, а также финансовая ответственность при наступлении тех или иных обстоятельств. Но основной пробел данной нормы заключается в том, что данный договор не обязует суррогатную мать передать выношенного ей ребёнка суррогатным родителям, а также не обязует генетических родителей принять ребенка, рожденного суррогатной матерью, т.е. возможен отказ генетический родителей от ребенка рожденного суррогатной матерью ^[14].

Из-за большой эмоциональной связи, между суррогатной матерью и рожденного ей ребенка, она может отказать биологическим родителям в передаче ребенка. Поэтому закон закрепляет право биологических родителей на государственную регистрацию рождения ребенка при условии, что суррогатная мать предоставит согласие на такую запись. Таким образом, за суррогатной матерью закрепляется право решать судьбу генетически чужого ей ребенка^[15].

Получается, что законодатель юридически признает суррогатную мать матерью рожденного ребенка, ведь от ее решения будет зависеть кто будет растить ребенка, она или потенциальные родители. Наличие данной нормы в Семейном кодексе РФ ставит под угрозу исполнение договора суррогатного материнства и его правовое значение в целом.

Однако, Пленум Верховного Суда РФ разъяснил, что отказ суррогатной матери в согласии на запись родителями потенциальных родителей не может служить безусловным основанием для отказа в удовлетворении иска этих лиц о признании их родителями ребенка и передаче им ребенка на воспитание. В целях правильного рассмотрения дела суду следует проверить, заключался ли договор о суррогатном материнстве и каковы условия этого договора, являются ли истцы генетическими родителями ребенка, по каким причинам суррогатная мать не дала согласия на запись истцов в качестве родителей ребенка, и с учетом установленных по делу обстоятельств, а также положений статьи 3 Конвенции о правах ребенка разрешить спор в интересах ребенка^[16].

Также трудности в сфере суррогатного материнства связаны с тем, что порядок государственной регистрации рождения ребенка, рожденного суррогатной матерью, с записью одинокого мужчины единственным родителем ребенка, законодательством не определен. Одинокий мужчина по закону не может воспользоваться вспомогательными репродуктивными технологиями – в отличие от усыновления, у которого нет таких ограничений^[17]. Причина в том, что суррогатное материнство рассматривается как мера лечения именно женских патологий и назначается при наличии определенных медицинских показаний, предусмотренных разделом 3 Приказа Министерства здравоохранения РФ от 30 августа 2012 г. № 107н «о порядке использования вспомогательных репродуктивных технологий, противопоказаниях и ограничениях к их применению».

Думается, что нарушается, закрепленный в ст. 19 Конституции РФ, принцип всеобщего равенства прав и свобод между мужчиной и женщиной, возможность их реализации^[18]. Согласно ст. 61 СК РФ родители несут равные права и обязанности в отношении своих детей. Одинокие мужчины нашли путь обхода закона: они находят женщину, способную сыграть роль гражданской супруги, которая в последствие отказывается от будущего ребенка, когда эмбрион уже внесен в матку суррогатной матери. Так почему бы не вывести регулирование данного вопроса в правовую сферу, если фактически механизм становления одинокого отца родителем работает?

С 1 января 2021 года вступил в силу Приказ Министерства здравоохранения РФ от 31 июля 2020 г. № 803н «О порядке использования вспомогательных репродуктивных технологий, противопоказаниях и ограничениях к их применению^[19]», который заменил старый приказ Минюста №107н. Ранее для вынашивания ребенка требовался генетический материал либо обоих родителей, либо потенциальной матери, а теперь будет достаточно лишь половой клетки будущего отца семейства. В соответствии с действующим законодательством, каждая совершеннолетняя женщина детородного возраста имеет право на искусственное оплодотворение и имплантацию эмбриона. Указанное право не ограничено для женщин, не состоящих в браке. Мы считаем, что положение об одинокой женщине и одиноком мужчине должно быть отражено и в Семейном кодексе РФ, в целях признания и защиты одиноких лиц, желающих иметь детей.

Таким образом, представляется возможным сделать вывод о том, что имеющийся массив нормативных актов в сфере правового регулирования института суррогатного материнства нуждается в дальнейшем совершенствовании.

Необходимо внести изменения и дополнения в ряд нормативно-правовых актов для понимания природы договора суррогатного материнства для решения вопроса: будет ли данный вид договора рассматриваться как гражданско-правовой, или же государство возьмет регулирование данной сферы под свою ответственность и выведет данное правоотношение в сферу административного регулирования.

Также думается необходимым закрепить возможность регистрации рождения ребенка по заявлению лиц, не состоящих в браке между собой, одинокой женщиной, и одиноким мужчиной, что позволит устранить существующие противоречия в судебной практике и уровнять в правах мужчин и женщин в области воспитания суррогатных детей.