The effect of the principle of good faith in the EU law upon English contract law during Britain’s membership of the European Union

Vinokurov Sergey Nikolaevich ORCID: 0000-0002-0988-8822 PhD in Law Senior tutor of the department of Civil and Commercial Law in All-Russian State University of Justice (RAJ of the Ministry of Justice). 121351, Russia, Moscow, St. Molodogvardeiskay, h. 46/1, off. 203 vinokurovs@mail.ru Other publications by this author

Современный взгляд английских юристов на проблему наличия либо отсутствия доктрины добросовестности в английском контрактном праве носит ярко поляризованный характер ^[1]. Дискуссии о том, воспринят ли принцип добросовестности общим правом Англии и Уэльса не прекращается уже много десятилетий.

Ряд английских юристов, таких как Лорд Дж. Легатт ^[2] или Лорд Т.Бингхэм ^[3] утверждают, что добросовестность уже давно нашла свое место в английском контрактном праве в результате восприятия некоторых международно-правовых конструкций, в частности посредством участия в Европейском союзе. В то время как, например Лорд Стейн ^[4] и многие другие заявляют, что добросовестность как явление исключительно континентального права противоречит природе общего права.

Однако следует признать, что согласно решению по делу ING Bank NV v Ros Roca SA ^[2011] EWCA Civ 353, Апелляционный суд Англии и Уэльса согласился с тем, что хотя общей обязанности действовать добросовестно в английском контрактном праве нет, как это принято в странах с континентальной системой права. Одновременно, суд утверждает, что такие концепции как различные типы эстопель (estoppel), общепринятый в английском праве тест «разумного наблюдателя» (officious bystander test), заявление на отказ от прав (waiver) и многие другие сходные конструкции, фактически являются реализацией требований о добросовестности.

Английская правовая доктрина, так же утверждает о том, что наличие общей обязанности действовать добросовестно в контрактном праве, в целом противоречит методам, используемым в системе общего права ^[5]. Однако подобный подход в некоторой степени не соответствует действительности, так как общеобязательное предполагаемое условие о добросовестности в контракте на протяжении длительного периода времени существуют в системах права США и Канады, а также получили широкое распространение в правовых системах Австралии и Новой Зеландии ^[6].

Следует отметить, что системе общего права свойственно ориентироваться в первую очередь на судебный позитивизм, так как концепция обязательственного прецедента является одной их центральных для системы общего права ^[7].

Появление доктрины добросовестности в английском праве, вероятно обусловлено не только переоценкой национального законодательства, но и благодаря интеграционным процессам между английским правом и правом Европейского союза. Так как они были нацелены на закрепление механизмов по соблюдению международно-правовых требований регламентов, директив, решений, рекомендаций и заключений перечисленных в качестве источников права ЕС в ст. 249 Международного договора о Европейском экономическом сообществе.

Исследовательский интерес к концепции добросовестности в праве ЕС и установлении степени влияния этой доктрины на английиское контрактное право вызван тем, что в основе современных глобальных интеграционных процессов лежит стремление к поиску путей способствующих взаимной гармонизации различных правовых систем, в частности можно предположить, что исследование в этой сфере в некоторой степени будет востребовано для развития правовой компаративистики.

Кроме того, отечественная доктрина продолжает обращаться к опыту зарубежных правовых систем с целью исследования и заимствования правовых доктрин и концепций, свойственных как международному праву, праву европейских континентальных стран, в том числе и англо-американскому праву ^[8]. Такое заимствование значительно обогащает российскую юридическую практику и правовую доктрину.

Обращение к сравнительно-правовому методу для осуществления анализа данных помогает сравнить содержание концепции добросовестности в английском контрактном праве с представлениями, существующими в интернациональном праве Европейского союза. Этот метод позволяет выявить совпадения и взаимопроникновение этой концепции на международном и национальном уровнях права. Также он поможет установить возможные различия в трактовке добросовестности как универсального правового явления.

Британский юрист и специалист в области международного права Дж. Фецморис утверждал, что правовой принцип не может быть соотнесен с правовой нормой, так как этот принцип выступает в качестве базиса для множества юридических норм, тем самым принцип выступает для них центральным звеном и отвечает на вопрос «почему», в то время как норма строится на вопросе «что» ^[9].

При этом современная доктрина международного права исходит из представлений, что международные частные и публичные правоотношения возникают из единых начал на основе общих принципов и одинаковых требований ^[10].

В праве ЕС требование о добросовестности нашло свое закрепление в ряде нормативных актов, таких как Директивы о недобросовестных условиях в договорах с потребителями и о недобросовестной конкуренции, а также в Директиве о коммерческих представителях ^[6].

Основным международно-правовым нормативным актом, регулирующим сферу контрактного права Европейского союза, выступает свод Принципов европейского контрактного права (PECL). Данный документ был разработан Комиссией по европейскому договорному праву и принят на основании резолюции Европейского парламента в 1995 году. В целом этот акт регулирует важные аспекты контрактного права в целом, затрагивая также частично вопросы финансового и деликтного права.

Принцип добросовестности нашел свое закрепление в статье 1.201 PECL, согласно которой стороны обязаны действовать добросовестно и честно, а также стороны не имеют права ограничить или исключить указанное требование о добросовестности. Очевидно, что требование действовать добросовестно носит императивный характер для сторон.

При этом PECL во многих своих положениях подразумевает наличие указанного требования о честности и добросовестности. В целом формулировки PECL носят сходный характер с другим международно-правовым актом, а именно с Принципами международных коммерческих договоров, разрабатываемые УНИДРУА (Принципы УНИДРУА), который также является источником права для стран ЕС.

Однако, PECL идет дальше в своих требованиях к соблюдению требований о добросовестности. Положения о добросовестности распространяются на ситуации, когда необходимо раскрытие конфиденциальной информации между сторонами и доведение сведений о риске причинения вреда третьим лицам в ходе исполнения договора. Также PECL предоставляет право суду по требованиям сторон изменять условие договора с целью приведения их в соответствии с требованием о добросовестности.

Впрочем, если возникает конфликт между требованием о добросовестности и предсказуемостью договорных отношений, то суду позволено ограничивать обязательство о честности и добросовестности ^[11].

Дополнительным источником требований о добросовестности для стран Европейского союза выступают ранее упомянутые Принципы УНИДРУА.

Согласно положению 1.7 стороны обязаны действовать в соответствии с требованиями о добросовестности и руководствоваться критериями честной деловой практики ^[12].

Хотя Принципы УНИДРУА не являются нормативным источником права ЕС, они выступают в качестве модельных норм довольно часто применяемых в международных контрактах сторон из стран участниц ЕС.

Комментарий к статье 1.7 Принципов УНИДРУА гласит, что требование о добросовестности и честности в ходе деловой практики основано на его общеобязательности для частноправовых отношений. При этом добросовестность в первую очередь подразумевает под собой отсутствие злоупотребления правом.

Впрочем, стоит упомянуть, что в международных договорах, на основании которых был создан Европейский союз, требование о добросовестности не упоминается. Во многом, указанный пробел был частично устранен благодаря практике Европейского суда. Благодаря судебной практике были установлены также принципы пропорциональности и принцип верховенства права ЕС над национальным правом для стран-участников ЕС.

Например, в деле Van Gend en Loos (ECLI:EU:C:1963:1) ^[13] в 1963 Европейский суд заявил следующее, что «...[Европейское] Сообщество представляет собой новый правовой порядок международного права, в интересах которого государства ограничили свои суверенные права, хотя и в узких сферах…».

Этот принцип – верховенство или примат права ЕС/ЕС – был подтвержден в Costa v ENEL (CELEX:61964CJ0006) ^[14] в следующем году.

Европейский суд ясно дал понять, что в силу присоединения к Сообществу этот "новый правовой порядок" стал неотъемлемой частью правовых систем государств-членов и теперь государства-члены ограничили свой суверенитет, а их национальные суды теперь обязаны применять законодательство ЕС игнорируя внутреннее законодательство в тех случаях, когда существует конфликт между ними ^[15].

Европейский суд, в деле Segoura v Bonakdarian (ECLI:EU:C:1976:178) ^[16] в 1976 году установил, что требование о добросовестности является частью права Европейского союза в качестве основания для оценки заключенной сделки между сторонами.

В деле Acierieddu Temple (S.N.U.P.A.T.) v High Authority of the European Coal and Steel Community (ECLI:EU:C:1961:5) ^[17] суд ЕС исследовал соотношение принципа пропорциональности в контексте представлений о добросовестности в отношении договора с участием публичного лица в виде государственного органа. Суд пришел к выводу, что в случае добросовестного заблуждения частного лица относительно обязательств по сделке, приоритет публичных интересов не возникает.

Кроме того, Европейский суд в отношении потребительских договоров заявил, что нарушением общеевропейского требования о добросовестности следует считать отсутствие у покупателя возможности получить полную информацию о покупаемом товаре, если указанное обстоятельство повлекло за собой причинение вреда покупателю ^[18].

Говоря о содержании представлений о добросовестности в европейском праве в целом, следует отметить, что некоторые исследователи заявляют о том, что они в основном сводятся к предотвращению возможности получить необоснованную выгоду в ходе осуществления сделки, защите правомерных ожиданий сторон договора, а также препятствованию злоупотреблению правом ^[19].

Впрочем, высказывается мнение о том, что четкие критерии этой доктрины установить не представляется возможным и они подлежать последовательному расширению по мере развития правоприменительной практики, кроме того принцип добросовестности базируется на на необходимости соблюдения взятых на себя обязательств ^[20].

Основная функция доктрины добросовестности направлена на установление баланса договорных отношений посредством поддержки доверительных отношений между участниками сделки, с целью выполнения взятых на себя обязательств ^[21].

Как становиться очевидным, внедрение представлений о добросовестности в систему права Европейского союза, вызвано в первую очередь необходимостью углубления интеграционных процессов между национальными правовыми системами стран участниц ЕС и укрепления международного режима верховенства права ЕС среди этих стран. Необходимость соблюдения добросовестности позволяет расширить полномочия наднациональных органов ЕС. Например, предоставляя возможность Европейскому суду трактовать международные договоры, регуляции и директивы ЕС с позиции представлений о том, что соглашения должны соблюдаться (pacta sunt servanda).

Прежде чем обратиться к теме, о содержании доктрины добросовестности в английском контрактном праве, стоит отметить, что Великобритания стала членом Европейского союза с момента принятия Закона о Европейском сообществе 1972 года (The European Communities Act 1972) который вступил в законную силу в 1973 году ^[7] и с этого момента право ЕС получило приоритет над национальным правом Великобритании.

Однако стоит отметить, что краеугольным принципом английского права является доктрина верховенства Парламента ^[22]. Согласно этой концепции только Вестминстерский парламент имеет право осуществлять законодательную функцию в Великобритании ^[23]. В связи с чем английские суды не могут применять напрямую международное законодательство, а только посредством его принятия Британским парламентом в виде статута ^[24]. Таким образом, английские суды руководствуются исключительно английским правом.

Впрочем, известное дело R v Secretary of State for Transport, exp Factortame (No 2) ^[1991] 1 All ER 70, HL/ECJ, кардинально изменило эту практику, так как высшая судебная инстанция Великобритании вынуждена была признать верховенство права ЕС над английским правом. Как следствие доктрина добросовестности в формате принятом в системе континентального права стала частью английского права.

Впрочем, подобный способ рецепции этой концепции был воспринят несколько «враждебно» некоторой частью английского юридического сообщества.

Например, профессор Э.МакКендрик предположил, что эта «враждебность» обусловлена тем, что английское право основано на постепенном развитии правовых конструкций характеризующихся максимально прагматичным содержанием и наименьшей степенью абстракции, в то время как концепция добросовестности в ее «континентально правовой форме» слишком размыта для восприятия английскими юристами, что может подорвать главное свойство общего права, его предсказуемость и определенность ^[5]. Кроме того, в английском праве все еще сильна концепция свободы договора, которая не подразумевает излишнего вмешательства суда в договорные отношения сторон ^[5].

Указанное мнение, нашло свое подтверждение, когда в английское контрактное право была попытка внедрить положения Европейской директивы о недобросовестных условиях в потребительских контрактах (93/13 EEC) (the European Directive on Unfair Terms in Consumer Contracts), содержащей требования о добросовестности, путем простого копирования теста директивы в виде Правил о недобросовестных условиях в потребительских договорах 1994 г. (SI 1994/3159) (the Unfair Terms in Consumer Contracts Regulations 1994) ^[25].

Впоследствии для более гармоничной адаптации требований Европейской директивы, в том числе относительно положений о добросовестности, Юридическая комиссия Уэльса и Шотландии предложила реинтегрировать правила в ранее существовавший Закон о недобросовестных условиях контрактов 1977 (UCTA 1977) ^[25]. Положения UCTA применяются к договорам между компаниями и предпринимателями (B2B contracts) и содержит так сказать «английскую форму интерпретации представлений о добросовестности» в более конкретизированных формах ^[25]. В свою очередь представления о добросовестности, изложенные в Европейской директиве, были закреплены в Законе о правах потребителей 2015 (the Consumer Rights Act 2015), и регулирует сделки с потребителями (B2C contracts) ^[25].

При этом стоит отметить, что несмотря на то, что указанные нормативные акты регулируют разные типы сделок, что во многом положения этих законов трактуются одинаково ^[26].

Говоря о сравнении положений о добросовестности, воспринятых UCTA и концепции добросовестности в праве ЕС, следует сказать, что этот нормативный акт в первую очередь лимитировал возможности сторон по ограничению и исключению общей ответственности за нарушение условий договора существующие в прецедентном праве посредством использования различных оговорок ^[27]. Однако закон согласно положению 11 учитывает специфику английского контрактного права так как в вопросе признания положений контракта недействительным опирается на требования о несоответствии их разумности и справедливости ^[27]. Примером несправедливости в контексте закона подразумевается например использование ограничения ответственности при неравенстве переговорной силы (inequality of bargaining power) ^[27].

Тем самым положения о добросовестности, воспринятые UCTA соответствуют в некоторой степени представлениям об избегании злоупотребления правом и необходимости честного выполнения взятых на себя обязательств существующие в праве ЕС

Впрочем, излишнее стремление английских юристов к максимальной предсказуемости правовых норм и одновременное следование доктрине свободы договора в совокупности с неприятием излишне «абстрактной» природы континентальной концепции добросовестности порой ставило перед ними неразрешимые проблемы, такие например, как невозможность признания сделки недействительной, если стороны заключали фиктивную сделку или, например, если в намерениях сторон заключить договор вкрадывалась ошибка ^[28].

До рецепции представлений о добросовестности, существующих в континентальной системе права, в UCTA и Законе о правах потребителей, английская судебная практика, в отношении оговорок об ограничении или исключении договорной ответственности, шла по пути применения правила contra proferentem, то есть суд трактовал неясно сформулированную оговорку, против стороны применившей ее ^{[25; 27]}. Однако этот метод обеспечения справедливости в значительной степени уступал возможностям доктрины добросовестности.

Именно поэтому, Лорд Т.Бингхэм, заявил, что «во многих системах гражданского (континентального) права и, возможно, в большинстве правовых систем за пределами общего права обязательства признают и обеспечивают соблюдение основополагающего принципа, согласно которому при заключении и осуществлении договоров стороны должны действовать добросовестно. Это не просто означает, что они не должны обманывать друг друга, но это принцип, который должна признать любая правовая система; его действие, возможно, наиболее точно выражается такими метафорическими разговорными фразами, как «играть честно», «быть открытым» или «раскрыть свои карты»» ^[3].

Можно предположить, что основная проблема в рецепции доктрины добросовестности связана скорее с использованием термина – добросовестность ^[6], содержание которого обычно европейские судьи трактуют в рамках своей дискреции, в то время как подобную роль в английском праве исполняли понятия о справедливости (equity) и разумности (reasonableness) ^[4].

Говоря о критерии справедливости, следует обратиться к положению 62 Закона о правах потребителей 2015 года, которое гласит, что несправедливым является наличие дисбаланса в договорных правах и обязанностях, который возник в ущерб потребителя, а значит, такое положение не соответствует представлениям о добросовестности.

Представления о разумности больше связаны с призмой восприятия сложившегося положения с точки зрения стороннего наблюдателя, однако этот подход является традиционным именно для английского права ^[29], и в праве ЕС аналогов не имеет.

Однако, под влиянием права ЕС, в английском контрактном праве происходит сдвиг на расширение обязанности действовать добросовестно. Так в частности, английская судебная практика стала признавать необходимость действовать добросовестно не только в отношении потребительских контрактов. Например, появилось предполагаемое условие о добросовестности, для реляционных контрактов (relational contracts) ^[30].

Соблюдение требований о добросовестности для сделок, носящих длительный характер и включающих в себя фидуциарный элемент, является предполагаемым условием (implied terms) изначально заложенным в структуру сделки ^[31].

Проявление недобросовестности разрушающей фидуциарный элемент в реляционных контрактах влечет причинение вреда для благонадёжности (loyalty), взаимного доверия (mutual trust) и влечет утрату уверенности (confidence) между участниками сделки ^[2].

Однако это не означает, что предполагаемое условие о добросовестности применяется повсеместно, английские суды, следуя в русле концепции свободы договора, допустили, что стороны могут оговорить явный отказ от обязанности действовать добросовестно, что очевидно контрастирует с императивной природой этой международно-правовой доктрины ^[32].

Более того, соблюдение требований о добросовестности одной из сторон не лишает другую сторону права на расторжение договора, если она придет к выводу, что принятые стороной на себя обязательства выполнялись добросовестно, но не соответствовали в полной мере принятой ранее оферте ^[33]. Очевидно, что это отличие от доктрины добросовестности принятой в праве ЕС не позволяет английским судам вмешиваться в содержание контракта.

Еще одной интересной особенностью предполагаемых условий о добросовестности в реляционных контрактах является то, что английский суд рассматривает их в качестве вопроса факта, а не вопроса права ^[34].

Соответственно Лорд Джексон заявил, что стоит принять тот факт, что требование о добросовестности уже существует в английском праве для ряда категорий сделок и если стороны намерены включить эти требования в другие типы сделок, то нужно лишь оговорить это в контракте ^[35].

В свете, указанной тенденции Лорд Дж. Легатт заявил, что значение принципа добросовестности возрастает в системе общего права в качестве необходимого условия договорных отношений ^[36].

Впрочем, не стоит думать, что требование о добросовестности получило всеобщее признание у английских судей. Многие, из них, следуя консервативному взгляду, продолжают придерживаться мнения о «чужеродности» этой доктрины для системы общего права ^[37].

Так, судья Блекбурн утверждал, что представление о наличии или отсутствии подразумеваемого требования о добросовестном поведении должно базироваться на оценке того, какие намерения были у сторон, а не на установлении общеобязательного условия о добросовестности ^[38].

Для того чтобы избежать стремительного увеличения влияния доктрины добросовестности на английское контрактное право, некоторые судьи, как например Лорд Стейн, предлагают заменить ее более известным для системы общего права концепцией разумных ожиданий сторон, которая, по его мнению, выступает в качестве аналога общеевропейской доктрины добросовестности ^[1].

Предполагается, что разумные ожидания сторон обязывают участников сделки следовать стандартам честности и опираться на разумные деловые стандарты открытого ведения дел, так как из-за их достаточной ясности, судьям становится очевидным нарушение указанных требований ^[39].

В защиту подобной замены, суды ссылаются на то, что концепция добросовестности продолжает оставаться предметов дебатов, что может породить неопределенность в судебной практике, в то время как концепция разумных ожиданий сторон является устоявшейся и не вызывает сомнений ^[40].

Например, в деле First Energy (UK) Ltd v Hungarian International Bank Ltd, суд постановил, что «основа, проходящая сквозь наше контрактное право, заключается в том, что разумные ожидания честных людей должны быть защищены. Это не норма или принцип права. Это цель, которая была и остается главной формирующей силой нашего договорного права. Она не дает судье права отступать от обязательного прецедента. С другой стороны, если на первый взгляд решение проблемы идет вразрез с разумными ожиданиями честных людей, то этот критерий, требующий иногда тщательного пересмотра проблемы, чтобы убедиться, действительно ли закон принуждает к очевидной несправедливости» ^{[41, at 196]}.

Впрочем, английские судьи далеко не всегда опираются на концепцию разумных ожиданий сторон в толковании представлений о добросовестности, если стороны не оговорили ясно в контракте, что они понимают под этим условием ^[42].

По мнению Лорда Дж. Легатта ^[42], судьи в этом случае обращаются к опыту австралийских коллег, которые под добросовестностью понимают честность и верность интересам сделки, избегание причинения ущерба и разумное и справедливое поведение в ходе исполнения взятых на себя обязательств ^[43].

Однако можно предположить, что за исключением отсылки к разумности, остальные критерии в некоторой степени совпадают с концепцией добросовестности принятой в праве ЕС. Хотя, и критерии права ЕС и критерии английского контрактного права в значительной степени абстрактны и предполагают использование судейской дискреции.

Стоит отметить, что в настоящее время Великобритания, на основании Закона о Европейском Союзе (выходе) 2018 (the European Union (Withdrawal) Act 2018) осуществила выход из Европейского союза в 2020 году в связи, с чем была прекращена юрисдикция Европейского суда.

Одновременно с этим право ЕС утратило верховенство над национальным законодательством, хотя и осталось в качестве действующего законодательства Великобритании ^[7].

При этом в соответствии с Законом о Европейском союзе (Соглашение о выходе) 2020 года (the European Union (Withdrawal Agreement) Act 2020) право ЕС с 2021 года перешло из разряда законодательства в разряд подзаконных актов.

Однако нормативные акты, такие как Закон о несправедливых условиях договора 1977 года и Закон о правах потребителей 2015 года продолжают действовать в полном объеме, так как относятся к категории национального законодательства ^[7].

В связи с этим стоит отметить, что из-за указанных обстоятельств утратили свое правовое значение для английского контрактного права лишь свод Принципов европейского контрактного права (PECL) и прецедентные решения Европейского суда.

Выводы

Становится очевидным, что доктрина добросовестности востребована в праве Европейского союза и нашла в некоторой степени свое закрепление в английском праве. Сравнение содержания добросовестности в английском праве и праве ЕС обнаруживает между ними как общие черты, так и различия. Хотя можно с уверенностью, сказать, что доктрина добросовестности нашла свое закрепление в статутном праве Англии и Уэльса именно благодаря влиянию права Европейского союза ^[25].

В свою очередь, представления о добросовестности были изложены в своде Принципов европейского контрактного права (PECL), принципах УНИДРУА и прецедентных решениях Европейского суда.

В указанных источниках, регулирующих частноправовые отношения на наднациональном уровне Европейского союза, добросовестность определяется как требования о соблюдении честности в ходе осуществления деловой практики. По своему содержанию, добросовестность в праве ЕС во многом отражает известный международно-правовой принцип о необходимости исполнять заключенные договоры «pacta sunt servanda» и необходимости избегать злоупотребления правом.

Во многом толкование концепции добросовестности осуществляется как в национальных судах стран членов ЕС, так и на основании прецедентных решений Европейского суда. Согласно, этой практики концепция добросовестности является обязательным условием сделок заключенных на основании права ЕС и суд имеет право вмешиваться в договорные условия сторон, если принцип добросовестности нарушается, так как он носит императивный характер ^{[12, 13, 14, 15, 16, 17, 18]}.

В свою очередь, в результате членства Великобритании в ЕС, право ЕС получило приоритет над национальным законодательством ^{[7, 13, 14, 15]}. При этом европейский принцип добросовестности для английского права носил в тот период спорный характер, однако он оказал свое влияние на английское контрактное право, благодаря его интеграции и развития в системе национального законодательства.

Впрочем, в ходе указанной интеграции стало очевидным, что условная «враждебность» к доктрине добросовестности английских юристов, строится скорее на разности в подходах к ней в континентальной правовой системе и системе общего права.

В свою очередь английские судьи признают, что сходные результаты могут быть достигнуты при применении традиционных для общего права методов, которые по сути своей представляются частными случаями доктрины добросовестности ^{[2, 3, 4]}.

Как итог, можно предположить, что английские судьи, критически воспринимающие рецепцию принципа добросовестности из права ЕС, лишь стремятся снизить использование понятия добросовестности, как термина свойственного системе континентального права, а не как механизма в достижении честности и открытости в следовании деловым стандартам ведения дел.

В связи с этим, существует высокая вероятность, что выход Великобритании из Европейского союза не приведет к прекращению развития концепции добросовестности в контрактном праве Англии и Уэльса, так как этот принцип оказался востребован этой отраслью права. Его присутствие в системе английского общего права положительно скажется на развитии общемировой правовой доктрины в целом.