Legal aspects of exercising discretionary authority of the prosecutor

Kovalev Artem Aleksandrovich PhD in Law Associate Professor, Department of Prosecutorial Activity, Ural State Law University 620137, Russia, Sverdlovskaya oblast', g. Ekaterinburg, ul. Komsomol'skaya, 21 artem.kovalev.1978.kovalev@mail.ru Other publications by this author

Проблеме реализации дискреционных полномочий в деятельности государственных органов в последнее время стало уделяться большое внимание. В частности, изучению подвергались такие аспекты, как границы дискреционных полномочий ^[1], принципы их осуществления ^[2], а также влияние наличия таких полномочий у соответствующих должностных лиц органов государственной власти на возникновение коррупции ^[3]. Значительное число публикаций, посвященных данному вопросу, касалось дискреционных полномочий прокурора, что вполне логично, поскольку оптимальное соотношение дискреции и законности в правоприменении и  правотворчестве во многом влияет на успешность решения задачи обеспечения и защиты прав и свобод человека как высшей ценности, установленной Конституцией Российской Федерации, а прокуратура Российской Федерации на данный момент является единой федеральной централизованной системой органов, осуществляющих надзор за соблюдением Конституции РФ и исполнением законов, действующих на территории нашей страны.

Стоит отметить, что в отношении деятельности прокуратуры вопрос реализации дискреционных полномочий исследовался преимущественно в отношении участия прокурора в уголовном процессе ^[4,5]. Между тем, данный вопрос весьма актуален и для иных направлений ее деятельности, в частности, для надзора за исполнением законов органами власти, контроля и иными субъектами, указанными в ч.1 ст.21 Закона о прокуратуре, для участия прокурора в рассмотрении дел судами и других.

Традиционно в науке под дискреционными полномочиями понимаются полномочия компетентного органа или должностного лица, обусловленные возможностью "самостоятельно принимать решение, определяющее порядок, способ и форму использования правовых средств, для достижения указанной в законе цели" ^{[6, c.16]}, а также полномочия, предоставляющие выбор варианта решения "конкретного управленческого вопроса в ситуации, когда правовые нормы не определяют исчерпывающим образом основания, условия, содержание, форму, порядок (процедуру), сроки и (или) субъектов принятия такого решения" ^{[7, c.153]}.

Легальное определение термина содержалось в одном из утративших силу приказов ФМС России, в котором дискреционные полномочия определяются как «совокупность прав и обязанностей органа государственной власти, должностных лиц, предоставляющие возможность органу государственной власти или должностному лицу по своему усмотрению определить вид и содержание (полностью или частично) принимаемого управленческого решения, либо предоставляющие возможность выбора по своему усмотрению одного из нескольких предусмотренных ведомственным актом вариантов управленческих решений» ^[8]. С содержательной точки зрения легальное и доктринальное определение указанного понятия совпадают.

На основании вышеизложенного, можно сделать вывод, что если у прокурора имеется несколько законных альтернативных вариантов поведения при решении одной задачи, то он является носителем дискреционных полномочий. Соответственно, дискрецию прокурора в этом случае можно определить как свободу выбора оптимального способа поведения в рамках, установленных действующим законодательством.

При рассмотрении данного вопроса важно обратить внимание на предотвращение ошибочного толкования наличия свободы усмотрения в каждом конкретном случае. Примером может служить право прокурора на отказ от обвинения при рассмотрении судом уголовного дела. В данном случае, нельзя говорить о свободе усмотрения прокурора ввиду того, что, хотя реализация права на отказ от обвинения обусловлена подтвержденностью или неподтвержденностью предъявленного подсудимому обвинения представленными доказательствами, прокурор не обладает вариантами выбора поведения, так как он обязан отказаться от обвинения в случае его недоказанности.

Вопросы реализации прокурорского усмотрения применительно к международно-правовым нормам и общеевропейским стандартам неоднократно становились предметом обсуждения исследователей. Так, Е. В.  Быкова, В. С. Выскуб посредством анализа международных правовых актов приходят к выводу о том, что в них «повышенное внимание уделяется наличию дискреционных полномочий прокурора, возможности рассмотреть альтернативы уголовному преследованию в соответствии с национальным законодательством. Такой подход отвечает концепции современного правосудия» ^{[9, c.100]}. Е. А. Мельников, в свою очередь, связывает устойчивую мировую тенденцию к усилению роли прокурора в уголовном процессе с расширением дискреции прокуроров ^{[10, c.60]}.

На международном уровне вопросы дискреционных полномочий прокурора раскрываются  в Минимальных стандартных правилах Организации Объединенных Наций, касающихся отправления правосудия в отношении несовершеннолетних, принятых резолюцией 40/33 Генеральной Ассамблеи от 29 ноября 1985 года, в заключении Консультативного совета европейских прокуроров (КСЕП) №4 (2009) от 08.12.2009 года «Об отношениях между судьями и прокурорами», рекомендациях, принятых Комитетом Министров Совета Европы: № R(2000) 19 от 06.10.2000 государствам-членам «О роли прокуратуры в системе уголовного правосудия».

Как правило, категория дискреционных полномочий рассматривается во всех этих актах в связи с дискреционностью уголовного преследования. Вместе с тем, принципы, содержащиеся в последнем упомянутом акте, применимы также и к дискреционным полномочиям прокурора в целом. В нем содержится рекомендация, в соответствии с которой, компетентный орган, реализуя данные полномочия, должен руководствоваться, главным образом, принципом равенства всех граждан перед законом.

Во всех вышеперечисленных международных актах вектором развития правовых систем признается обширное закрепление дискреционных полномочий. Таким образом, международные организации отводят дискреционным полномочиям прокурора большое значение и мотивируют государства к широкому применению их в будущем.

Вместе с тем, возможность обладания должностным лицом или органом дискреционными полномочиями подвергается критике по тем основаниям, что наделение их такими полномочиями может провоцировать коррупционное поведение. Действительно, согласно Федерального закона от 25.12.2008 № 273–ФЗ «О противодействии коррупции» и Постановления Правительства РФ от 26 февраля 2010 г. №96 «Об антикоррупционной экспертизе нормативных правовых актов и проектов нормативных правовых актов», предоставление права выбора одного из нескольких возможных вариантов поведения без определения условий для их осуществления является основанием для коррупционных проявлений.   

К примеру, п. 3 Методики проведения антикоррупционной экспертизы нормативных правовых актов и проектов нормативных правовых актов устанавливает коррупциогенные факторы, предоставляющие правоприменителю возможность усмотрения и необоснованного применения исключений из правил. Все они так или иначе относятся к дискреции, так как она подразумевает определенную свободу выбора уполномоченных субъектов.

По мнению ряда исследователей, исключению коррупциогенного поведения будет способствовать установление таких конструкций правовых норм, которые устанавливают жесткую последовательность совершаемых действий соответствующего субъекта ^{[11, c.20]}.

Между тем, полномочия прокурора ввиду широты его компетенции не всегда могут быть четко установлены, в связи с чем, можно сделать вывод, что урегулировать деятельность прокурора без использования конструкций свободного усмотрения практически невозможно. Большинство исследователей, занимающихся данной проблемой, отмечают, что осуществление публично-властной деятельности в большинстве случаев невозможно без реализации определенной свободы усмотрения ^{[12, 3]}. Однако, можно согласиться с позицией, что во избежание коррупционных проявлений данные конструкции должны быть сформулированы таким образом, чтобы свобода усмотрения имела четкие границы ^{[1, c.84]} и реализовывалась на основе определенных принципов, в связи с чем, необходимо определить ряд принципов реализации дискреционных полномочий прокурора. 

Основополагающий принцип дискреции прокурора – его законность. Наличие норм материального и процессуального права, которые должны быть применены при рассмотрении конкретного дела, является необходимой юридической основой к применению дискреции прокурора. На основании этого принципа можно сделать вывод, что дискреции не будет там, где выбор заключается между законной и незаконной возможностью.

Следующим принципом является применение усмотрения только после всестороннего анализа обстоятельств, послуживших основанием возникновения данных правоотношений и их содержания.

Еще одним принципом является соотнесение дискреции прокурора с целями деятельности, определенными в действующем законодательстве. Указанный принцип логически следует из принципа законности, но требует дополнительной регламентации и ограничения с целью недопущения произвола со стороны субъектов, применяющих данные полномочия. В указанном случае цели деятельности соответствующего органа, определенные в действующем законодательстве, как раз являются такими ограничителями. Для органов и должностных лиц прокуратуры основными целями деятельности, установленными законом, являются обеспечение верховенства закона, защита прав и интересов граждан, общества и государства; исходя из чего реализация прокурором дискреционных полномочий должна осуществляться через призму этих целей. Дополнительные цели деятельности прокурора, учитываемые им при реализации дискреционных полномочий, устанавливаются законодательством тех направлений, в которых прокуратура осуществляет свою деятельность.

Важным принципом является наличие пределов, ограничений указанной свободы (правомочия) выбора ^[13], о чем подробно будет сказано ниже.

Для определения данных границ необходимо рассмотреть самые распространенные существующие варианты реализации дискреционных норм и их недостатки.

 Первый способ – простое указание на усмотрение. Оно используется в случае отсутствия в норме юридических фактов, на основании которых принимает решение о дальнейших действиях уполномоченное лицо. Как правило, простое указание на усмотрение выражается в тексте в таких формулировках как «вправе», «может». К примеру, в ч.1 ст. 389.1 УПК РФ закреплено, что государственный обвинитель и (или) вышестоящий прокурор обладают правом апелляционного обжалования. 

Второй способ – использование оценочных категорий. Т. А.  Соловьевой они определяются как «относительно определенные понятия, содержание которых выявляется только с учетом конкретных ситуаций» ^{[14, c.68]}. По своей сути указанные понятия применяются с целью обеспечения гибкости и полноты правового регулирования и поэтому являются абстрактными, включают в себя большое количество категорий, явлений. Примером такого понятия может служить словосочетание «несправедливость приговора», закрепленное в ст. 389.15 УПК РФ. Оно является оценочным даже с учетом наличия его разъяснения в ст. 389.18 УПК РФ. 

Еще одним способом является установление неопределенных правовых условий, например, неопределенных сроков, не ограниченных определенным временным отрезком, таких, например, как «немедленно», «безотлагательно», «сокращенный». Пример такой конструкции можно видеть в ч.1 ст.24 ФЗ «О прокуратуре», которая закрепляет требование о «безотлагательном» рассмотрении представления прокурора.

 Неудачной и порождающей много проблем правоприменения является формулировка п.3 ст.21 Закона о прокуратуре, обязывающая прокурора уведомить проверяемое лицо о предстоящей проверке «не позднее дня начала проверки», ввиду чего на практике прокуроры либо уведомляют о проверке за день до ее проведения, либо делают это непосредственно в день проведения проверки ^[15].

Законодателем также может использоваться и комбинированный способ. Его суть заключается в наличии как простого указания, так и оценочного понятия. К примеру, в ст. 389.25 УПК РФ простым указанием будет являться суждение: «оправдательный приговор, постановленный на основании оправдательного вердикта коллегии присяжных заседателей, может быть отменен по представлению прокурора», а оценочным понятием формулировка: «лишь при наличии таких существенных нарушений уголовно-процессуального закона, которые ограничили право прокурора, … на представление доказательств либо повлияли на содержание поставленных перед присяжными заседателями вопросов или на содержание данных присяжными заседателями ответов (оценочные категории)».

Рассмотренные выше способы имеют свои недостатки, снижающие эффективность реализации дискреционных полномочий. Так, простое указание подразумевает отсутствие в норме юридических фактов, на которых основывается субъект правоприменения при принятии решения, что создает осложнения для использования приведенного выше принципа применения усмотрения только после всестороннего анализа обстоятельств, послуживших основанием возникновения данных правоотношений и их содержания, поскольку в данном случае, применяющий норму субъект лишается возможности сопоставления фактических обстоятельств с юридическими фактами ввиду их отсутствия и данный анализ становится бессмысленным. Использование оценочных категорий, в свою очередь, не позволяет очертить круг юридически значимых обстоятельств в связи с отсутствием объективных критериев в самой норме, а отсутствие четких правовых условий и временных рамок оставляет место для чересчур широкого усмотрения субъекта, применяющего норму.  Очевидно, что комбинированный способ содержит в себе недостатки обоих способов.

Помимо того, что такие конструкции могут способствовать коррупционным проявлениям, формулировка правовых норм подобным образом также приводит к нарушениям прав граждан или поднадзорных субъектов. Примером может служить ранее действовавшая регламентация порядка проведения проверки ст. 21 Закона о прокуратуре до принятия изменений, внесенных Федеральным законом от 07.03.2017 N 27–ФЗ, устанавливавшая просто право прокурора на проведение проверки при получении информации о нарушении закона. Данное положение оставляло неограниченную свободу для усмотрения прокурора в сроках ее проведения, необходимости предупреждения проверяемого субъекта о предстоящей проверке и других аспектах, что, в свою очередь, создавало вполне очевидные проблемы в деятельности поднадзорных субъектов ^[16] и возможности оказывать на них давление. 

И хотя в направлении более четкой регламентации дискреционных полномочий прокурора предпринимаются определенные шаги, все же, законодательство, регулирующее деятельность прокуратуры, изобилует нормами, содержащими оценочные понятия и неопределенные сроки.

Помимо уже рассмотренных выше норм Закона о прокуратуре, такие нормы содержатся в п. 1 ст. 6 ФЗ «О прокуратуре Российской Федерации», где закреплено, что «требования прокурора, вытекающие из его полномочий, перечисленных в статьях 9.1, 22, 27, 30 и 33 настоящего Федерального закона, подлежат безусловному исполнению в установленный срок». Соответственно, прокурор по собственному усмотрению определяет срок, в течение которого должно быть исполнено его требование. Так, к примеру, он может определять срок выделения специалиста и вызова должностных лиц и граждан, может установить сокращенный срок рассмотрения протеста и т. д. Вопрос о возможности самостоятельного определения прокурором срока исполнения требований становился предметом обсуждения Конституционного Суда РФ, который, хотя и признал п. 1 ст. 6 ФЗ «О прокуратуре Российской Федерации» соответствующим Конституции РФ,  вместе с тем, обратил внимание на необходимость установления разумного срока, в течение которого требования могут быть исполнены ^[17].

Позитивным в этом смысле является вариант правового регулирования сроков исполнения требований прокурора в отношении предоставления документов и иной информации, установленный в результате изменений, внесенных Федеральным законом от 07.03.2017 N 27–ФЗ в ч. 2 ст. 6 Закона о прокуратуре. В соответствии с данными изменениями, документы и иная информация предоставляются по требованию прокурора в течение пяти рабочих дней с момента поступления требования соответствующему уполномоченному субъекту. Хотя в данной норме предусмотрена дополнительно возможность установления прокурором более длительного срока для предоставления документов, что оставляет возможность для реализации дискреции прокурора, вместе с тем, она четко детерминирует порядок ее реализации, оговаривая минимальный срок, начало данного временного отрезка, и внося уточнения относительно составляющих данного срока – рабочие дни.

Неудачным примером использования оценочных понятий может служить ч.2 ст.23 Закона «О прокуратуре», допускающая установление прокурором сокращенного срока рассмотрения протеста при «исключительных обстоятельствах», требующих немедленного устранения нарушения закона. Использование этой оценочной формулировки приводит к проблемам правоприменения ^[18]. Подобные нормы содержатся и в других статьях Закона о прокуратуре, а также практически во всех процессуальных кодексах.

Представляется, что во избежание коррупционных проявлений и нарушений прав поднадзорных субъектов и граждан нормы, регулирующие дискреционные полномочия прокурора должны быть сформулированы таким образом, чтобы свобода усмотрения прокурора имела максимально четкие границы, в связи с чем, исходя из рассмотренного определения дискреционных полномочий прокурора, принципов их реализации, и с учетом анализа недостатков правовых конструкций, рассмотренных выше, необходимо провести определение пределов реализации дискреционных полномочий прокурора, в том числе, путем исключения из законодательства, регулирующего деятельность прокурора, оценочных понятий, уточнения сроков и условий реализации дискреционных полномочий; оставляя, вместе с тем, варианты выбора поведения для прокурора в зависимости от конкретной ситуации на определенных условиях.