Actors in the sphere of issuing and turnover of digital financial assets: legal problems

Serebriakov Andrei Senior Educator, the department of Civil Law, Altai State University 656049, Russia, Altaiskii krai, g. Barnaul, pr-kt Sotsialisticheskii, 68, kab. 415 goodwrong@gmail.com Other publications by this author

Введение

Развитие современных технологий оказало существенное воздействие на глобальную экономику в целом и экономические уклады отдельных стран. Возникают новые экономические процессы, требующие соответствующего правового оформления в целях упорядочивания общественных отношений. Данная необходимость обусловлена тем, что цифровая экономика не только обладает значительным потенциалом для роста экономического благосостояния (прежде всего развивающихся стран), но и создает угрозы, в частности, в сфере обеспечения цифровой безопасности ^[1].

В Российской Федерации рынок цифровых финансовых активов еще находится в стадии формирования ^[2], однако прогрессивные участники экономического оборота все чаще прибегают к использованию криптовалют и токенов при ведении своей хозяйственной деятельности ^[3]. Реагируя на подобные вызовы, отечественный законодатель предпринял попытку нормативного регулирования отношений, связанных с оборотом цифровых финансовых активов: с 01 января 2021 года вступают в силу основные положения федерального закона от 31.07.2020 г. № 259-ФЗ «О цифровых финансовых активах, цифровой валюте и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации». Несмотря на то, что подготовку и принятие данного нормативного акта предваряла бурная дискуссия о правовой природе и видах цифровых финансовых активов ^{[4, 5]}, их соотношении с иными объектами гражданских прав ^[6], об источниках правового регулирования данных отношений ^[7], стоит отметить, что вопрос о субъектах отношений в сфере оборота цифровых финансовых активов подробно не обсуждался. Вместе с тем, полагаем, что анализ правового статуса непосредственных участников отношений, регулируемых федеральным законом «О цифровых финансовых активах, цифровой валюте и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации», и механизма их взаимодействия позволит определить насколько корректной является предложенная вышеуказанным нормативным актом модель правового регулирования и учитываются ли при этом сложившиеся подходы к регламентации гражданского оборота.

Эмитенты цифровых финансовых активов

В соответствии с ч. 3 ст. 2 федерального закона от 31.07.2020 г. № 259-ФЗ «О цифровых финансовых активах, цифровой валюте и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (далее – закон о цифровых финансовых активах) лицами, выпускающими цифровые финансовые активы, могут выступать физические лица, зарегистрированные в качестве индивидуальных предпринимателей, и юридические лица, как коммерческие организации, так и некоммерческие организации. Каких-либо специальных требований к данным субъектам закон о цифровых финансовых активах не предъявляет, однако, Банком России посредством установления дополнительных требований к содержанию решения о выпуске цифровых финансовых активов могут быть закреплены критерии, предъявляемые к отдельным категориям лиц, выпускающим цифровые финансовые активы (ч. 3 ст. 3 закона о цифровых финансовых активах).

Вместе с тем, предложенный вышеуказанным законом механизм выпуска цифровых финансовых активов позволяет провести отчетливые параллели с правовым регулированием эмиссии ценных бумаг (Федеральный закон от 22.04.1996 № 39-ФЗ (ред. от 31.07.2020) «О рынке ценных бумаг»). Лица, осуществляющие выпуск цифровых финансовых активов, по характеру своих действий и выполняемой функции являются эмитентами, т.е. от своего имени несут ответственность за выпуск советующего цифрового финансового актива ^{[8, с. 123]}. На данное обстоятельство также обращалось внимание в заключении Комитета СФ ФС РФ по бюджету и финансовым рынкам от 23.07.2020 № 3.5-03/1230 «По Федеральному закону «О цифровых финансовых активах, цифровой валюте и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» ^[9]. Такой подход полностью соответствует самому понятию цифровой финансовый актив, под которым понимаются определенные цифровые права (ч. 2 ст. 1 закона о цифровых финансовых активах). Всякому праву должна корреспондировать обязанность соответствующего лица (должника). Однако в отличие от определения эмитента ценной бумаги, закрепленного в федеральном законе от 22.04.1996 № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг», как лица обязанного перед владельцами ценных бумаг по осуществлению прав, закрепленных этими ценными бумагами, закон о цифровых финансовых активах прямо не называет лиц, выпускающих цифровые финансовые активы, в качестве субъектов, несущих определенные обязанности перед обладателями цифровых финансовых активов.

Кроме того, важно отметить вытекающие из содержания конкретного цифрового финансового актива ограничения, затрагивающие отдельные группы эмитентов таких цифровых прав. Закон о цифровых финансовых активах предусматривает четыре возможные модели:

- цифровые права, включающие денежные требования;

- цифровые права, включающие возможность осуществления прав по эмиссионным ценным бумагам;

- цифровые права, включающие права участия в капитале непубличного акционерного общества;

- цифровые права, включающие право требовать передачи эмиссионных ценных бумаг.

Фактически только первая модель (цифровые права, включающие денежные требования) доступна для всех категорий эмитентов цифровых финансовых активов: индивидуальных предпринимателей, коммерческих организаций и некоммерческих организаций. Остальные модели могут быть реализованы лишь некоторыми категориями эмитентов. Так, эмитентом цифрового финансового актива, включающего возможность осуществления прав по эмиссионным ценным бумагам или право требовать передачи эмиссионных ценных бумаг, может выступать только непубличное акционерное общество (ч. 3 ст. 12 закона о цифровых финансовых активах). Также только непубличные акционерные общества могут выступать эмитентами цифровых финансовых активов, предусматривающих права участия в капитале хозяйственного общества (ч. 3 ст. 13 закона о цифровых финансовых активах).

Таким образом, российское законодательство о цифровых финансовых активах существенно сужает круг лиц, которые могут выступать их эмитентами (за исключением цифровых прав, включающих денежные требования). Такой подход может быть обоснован тем, что цифровые финансовые активы отнесены к финансовым инструментам, регулирование которых осуществляется более строго, в том числе и в зарубежных странах ^[10].

Обладатели цифровых финансовых активов

Закон о цифровых финансовых активах не содержит определения обладателя цифровых финансовых активов, однако предъявляет к нему ряд требований:

- он должен быть включен в реестр пользователей информационной системы, в которой учитываются цифровые финансовые активы, и

- он должен иметь доступ к информационной системе, в которой учитываются цифровые финансовые активы, посредством обладания уникальным кодом, необходимым для такого доступа, который позволяет ему получать информацию о цифровых финансовых активах, которыми он обладает, а также распоряжаться этими цифровыми финансовыми активами посредством использования информационной системы (ч. 7 ст. 4 закона о цифровых финансовых активах).

Так как вышеуказанные требования носят технический характер, обладателями цифровых финансовых активов потенциально могут выступать любые субъекты гражданских правоотношений.

Согласно логике, предложенной законом о цифровых финансовых активах, лицо становится обладателем цифрового финансового актива в случае совершения сделки купли-продажи цифровых финансовых активов, иной сделки, связанной с цифровыми финансовыми активами, включая обмен цифровых финансовых активов одного вида на цифровые финансовые активы другого вида либо на цифровые права (ч. 1 ст. 10 закона о цифровых финансовых активах).

В силу того, что содержание цифрового финансового актива определяется через категорию «цифровые права», уместно обратиться к п. 2 ст. 141.1 Гражданского кодекса РФ, согласно которому обладателем цифрового права признается лицо, которое в соответствии с правилами информационной системы имеет возможность распоряжаться этим правом. Однако закон о цифровых финансовых активах не регламентирует юридические аспекты распоряжения цифровыми финансовыми активами. С одной стороны, такой подход может быть признан оправданным, поскольку для указанной цели следует руководствоваться Гражданским кодексом РФ (как законом, определяющим порядок совершения сделок, возникновения и исполнения обязательств и т.д.). Однако в Гражданский кодекс РФ не включены нормы, регулирующие особенности совершения сделок с цифровыми правами в целом и цифровыми финансовыми активами в частности. Наоборот, руководствуясь принципом lex specialis derogat generali, в законе о цифровых финансовых активах следовало конкретизировать способы и порядок распоряжения цифровыми финансовыми активами в целях более точного определения правового статуса обладателя цифрового финансового актива.

Представляется, что взаимоотношения между эмитентом цифрового финансового актива и его обладателем выстраиваются одновременно в нескольких плоскостях. Рассмотрим это на примере цифрового финансового актива представляющего собой цифровое право, включающее денежное требование. Такой актив может использоваться в целях привлечения инвестиций, при этом в основе данного механизма будут находиться заемные отношения между заемщиком (эмитентом цифрового финансового актива) и кредитором (обладателем цифрового финансового актива). Данные отношения можно в некоторой степени рассматривать, например, в качестве эволюционного развития вексельных обязательств в эпоху цифровизации ^[11]. В этой связи отношения между заемщиком и кредитором можно представить следующим образом.

(Рис. 1)

Наряду с обладателем цифрового финансового актива закон о цифровых финансовых активах вводит понятие номинального держателя – лицо, которое учитывает права на цифровые финансовые активы, принадлежащие иным лицам (ч. 4 ст. 2 закона о цифровых финансовых активах). Предполагается, что цифровые финансовые активы могут быть зачислены их номинальному держателю в случае, если депозитарным договором между таким номинальным держателем и депонентом предусмотрена обязанность номинального держателя цифровых финансовых активов осуществлять учет цифровых прав и если реестр пользователей информационной системы содержит определенную информацию о номинальном держателе цифровых финансовых активов ^[12]. Круг субъектов, которые могут выступать в качестве номинальных держателей, ограничен лицами, имеющими лицензию на осуществление депозитарной деятельности.

Операторы информационных систем и операторы обмена цифровых финансовых активов

Появление таких субъектов как операторы информационных систем и операторы обмена цифровых финансовых активов обусловлено выбранной законодателем моделью регулирования выпуска, учета и обращения цифровых финансовых активов. Принято выделять два основных подхода к организации информационных систем на основе распределенного реестра (блокчейн). Первый подход получил название «публичный блокчейн». Функционирование публичного блокчейна не предполагает наличие оператора системы, обладающего особыми правами. Второй подход – «частный (приватный) блокчейн». В этом варианте информационная система становится закрытой и появляется оператор регламентирующий доступ к ней. Как справедливо отметил Савельев А.И.: «только частный блокчейн имеет перспективы быть органично имплементированным в систему правового регулирования, правда, при условии как минимум частичной утраты тех преимуществ, которые есть у публичного блокчейна» ^{[13, с. 97]}. Именно второй вариант – частный блокчейн – выбрал законодатель при регламентации цифровых финансовых активов.

Закон о цифровых финансовых активах выделяет две категории операторов: оператор информационной системы, в которой осуществляется выпуск цифровых финансовых активов (далее – оператор информационной системы), и оператор обмена цифровых финансовых активов. Выделение двух категорий операторов обусловлено необходимостью распределения между ними ключевых функций. Основная функция оператора информационной системы состоит в эксплуатации информационной системы, в том числе обработка информации, содержащейся в ее базах данных (п. 12 ст. 2 федерального закона от 27 июля 2006 г. № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации»). Другими словами его деятельность носит преимущественно технический и организационный характер (в частности, выпуск и учет цифровых финансовых активов). В то время как оператор обмена цифровых финансовых активов обеспечивает заключение сделок с цифровыми финансовыми активами путем сбора и сопоставления разнонаправленных заявок на совершение таких сделок либо путем участия за свой счет в сделке с цифровыми финансовыми активами в качестве стороны такой сделки в интересах третьих лиц (ч. 1 ст. 10 закона о цифровых финансовых активах). Т.е. данный субъект осуществляет посредническую деятельность. Вместе с тем, допускается совмещение деятельности оператора обмена цифровых финансовых активов с деятельностью оператора информационной системы, в которой осуществляется выпуск цифровых финансовых активов (п. 13 ст. 10 закона о цифровых финансовых активах).

К обеим категория операторов предъявляются весьма строгие требования, которые могут быть разделены на группы. Первая группа требований касается организационно-правовой формы, в которой операторы осуществляют свою деятельность (ч. 1 ст. 5 и ч. 2 ст. 10 закона о цифровых финансовых активах). В качестве оператора информационной системы и оператора обмена цифровых финансовых активов могут выступать только юридические лица, личным законом которых является российское право. Ими могут быть как коммерческие, так и некоммерческие организации, в том числе кредитные организации, организации, имеющее право осуществлять депозитарную деятельность, организации, имеющее право осуществлять деятельность организатора торговли. Вторая группа требований включает необходимость внесения операторов информационных систем и операторов обмена цифровых финансовых активов в специальные реестра Банка России (ст. 7 и ч. 2 ст. 10 закона о цифровых финансовых активах). Третья группа включает требования к структуре органов управления оператора (ч. 13 ст. 5, пп. д п. 1 и пп. г п. 2 ч. 3 ст. 10 закона о цифровых финансовых активах). В обязательном порядке должны быть созданы служба внутреннего контроля и служба управления рисками либо назначены контролер и должностное лицо, ответственное за организацию системы управления рисками. Четвертая группа закрепляет ряд квалификационных требований к лицам, осуществляющих функции единоличного исполнительного органа, членам коллегиального органа управления, главного бухгалтера руководителя службы внутреннего контроля (контролера), руководителя службы управления рисками (лицо, ответственное за организацию системы управления рисками) оператора информационной системы (ч. 7 ст. 5 и ч. 4 ст. 10 закона о цифровых финансовых активах). Пятая группа содержит требования к деловой репутации к вышеназванным лицам (ч. 8 ст. 5 и ч. 5 ст. 10 закона о цифровых финансовых активах).

Вместе с тем, к операторам информационных систем и к операторам обмена цифровых финансовых активов предъявляются некоторые дополнительные требования, обусловленные выполняемыми ими функциями. Так, на оператора информационной системы возлагается обязанность предоставлять содержащуюся в записях информационной системы информацию о цифровых финансовых активах, принадлежащих их обладателю, органам власти (ч. 3 ст. 6 закона о цифровых финансовых активах). В отношении операторов обмена цифровых финансовых активов предъявляются дополнительные требования к их финансовой устойчивости (минимальный размер уставного капитала и чистых активов, минимальный совокупный ежегодный размер имущественных взносов учредителей – пп. б, в п. 1, пп. б п. 2 ч. 3 ст. 10 закона о цифровых финансовых активах).

Важным отличием правового статуса оператора информационной системы от правового статуса оператора обмена цифровых финансовых активов является определение формы и оснований ответственности первого субъекта перед пользователями соответствующей информационной системы. Ст. 9 закона о цифровых финансовых активах исчерпывающим образом перечисляет случаи, в которых оператор информационной системы может быть привлечен к гражданской ответственности в форме возмещения убытков. Эти случаи можно разделить на убытки, причиненные в результате ненадлежащего поведения оператора информационной системы (например, предоставление пользователям информационной системы недостоверной, неполной и (или) вводящей в заблуждение информации или нарушение оператором информационной системы правил работы информационной системы) и убытки, причиненные в результате технических причин, при этом можно предположить, что в некоторых случаях это может быть обусловлено причинами, независящими от оператора информационной системы (в частности, утрата информации, хранящейся в информационной системе или сбой в работе информационных технологий и технических средств информационной системы). Однако из содержания данной нормы не вполне понятно, можно ли оператора информационной системы привлечь к ответственности за сбой в работе информационной системы в случае, если он произошел в результате непреодолимой силы (п. 3 ст. 401 Гражданского кодекса РФ). Однако непреодолимую силу необходимо рассматривать в качестве обстоятельства, исключающего ответственность участника гражданского оборота, в том числе и оператора информационной системы, во всех случаях, когда она будет установлена ^{[14, с. 12]}. Вместе с тем, от данной ситуации необходимо отличать сбои и утрату информации, которые произошли в результате действий третьих лиц, например, хакерская атака. В таком случае основания для освобождения оператора информационной системы от ответственности отсутствуют, поскольку в силу закрытого характера подобных систем, оператор обязан обеспечить их безопасное функционирование. К сожалению, обязанность оператора информационной системы обеспечить её безопасность прямо не названа в законе о цифровых финансовых активах.

Выводы

Проведенный анализ складывающегося в Российской Федерации правового регулирования отношений в сфере оборота цифровых финансовых активов показал, что правовой статус участников отношений в сфере выпуска и оборота цифровых финансовых активов не всегда определен достаточно подробно. К числу основных субъектов рассматриваемых отношений следует отнести эмитентов цифровых финансовых активов, обладателей цифровых финансовых активов, операторов информационных систем и операторов обмена цифровых финансовых активов. Взаимодействие указанных субъектов осуществляется по модели частного блокчейна, что с одной стороны повышает доверие к системе (она контролируется государством), с другой стороны создает дополнительные препятствия для доступа к ней (ограничение круга лиц, которые могут выступать эмитентами цифровых финансовых активов).

Правовое положение эмитентов цифровых финансовых активов приближено к положению эмитентов ценных бумаг. Однако в законе о цифровых финансовых активах не получил развернутого регулирования вопрос, касающийся эмиссии цифровых финансовых активов, содержанием которых выступают цифровые права, включающие денежные требования.

Закон о цифровых финансовых активах весьма скупо определяет статус обладателя цифровых финансовых активов и порядок его приобретения. В результате этого возникает вероятность того, что сложный характер взаимоотношений между эмитентами цифровых финансовых активов и их обладателями на практике может не учитываться и привести к ошибкам в квалификации возникающих общественных отношений при обороте цифровых финансовых активов.

Правовой статус операторов информационных систем и операторов обмена цифровых финансовых активов, напротив, определен более подробно, но лишь в части взаимодействия данных субъектов с контролирующим органом. Исследование законодательства позволило выделить пять групп требований, предъявляемых к этим участникам. Однако закон о цифровых финансовых активах не позволяет составить четкого понимания того, какие отношения будут возникать между указанными операторами и другими участниками отношений в сфере выпуска и оборота цифровых финансовых активов и как они должны оформляться. Кроме того, закрепленная в законе о цифровых финансовых активах возможность совмещения статуса оператора информационной системы и оператора обмена цифровых финансовых активов, позволяет усомниться в том насколько вообще это разделение необходимо. Помимо этого, следует констатировать, что в обязанности оператора информационной системы прямо не включено требование обеспечить безопасность её функционирования. Полагаем, что данная обязанность вытекает из реализуемой в Российской Федерации модели функционирования информационных систем на основе принципов частного блокчейна и должна быть четко закреплена на законодательном уровне.

Представляется, что указанные недостатки, прежде всего, обусловлены отсутствием наработанной практики реализации проектов с использованием цифровых финансовых активов и иных цифровых прав. По этой причине российское законодательство в указанной сфере, безусловно, ожидает дальнейшее развитие