Law and social theory: problem of dialectical connection in the works of philosophers of the XIX – XX centuries

Kovalev Andrei Andreevich PhD in Politics Associate Professor at the North-West Institute of Management, branch of RANEPA 199178, Russia, Sankt-Peterburg oblast', g. Saint Petersburg, ul. Srednii Prospekt, V.o., 57/43 senator23@yandex.ru Other publications by this author

ВВЕДЕНИЕ

Социальная теория – это систематически выраженные, обоснованные историческими фактами и ориентированные на практику представления, стремящиеся объяснить природу «социального». Социальное можно понимать как некий общий диапазон повторяющихся форм или типовых особенностей взаимодействий и отношений между людьми. Социальное – это ежедневная непрерывная жизнь людей, живущих рядом и общающихся друг с другом. Это – совокупность институтов, сетей, моделей и структур коллективной жизни, возникающих в результате человеческого сосуществования.

Таким образом, это коллективная жизнь человеческих групп и популяций, но также и жизнь индивидов, поскольку целое формируется из частей, хотя и не представляет собой простую сумму этих частей. Социальное – это новое качество, возникающее на определенной ступени развития общества. Социальное – это не только сфера солидарности, идентичности и сотрудничества, а также власти, конфликта, отчуждения и изоляции. Социальное отражается не только в стабильных ожиданиях, поступательном развитии систем, определенных обычаев, общественного доверия и уверенности в завтрашнем дне, но также и в непредсказуемых действиях, непредвиденных изменениях, в насилии, разрушении и разрыве привычных связей.

Проблема соотношения и диалектической связи социального бытия и права остается актуальной в эпоху глобальных трансформаций привычных социокультурных структур, когда под угрозу поставлены все привычные и проверенные временем основания бытия. Многие современные проблемы были предугаданы крупными мыслителями – философами, социологами и юристами. Эти ученые, работавшие на стыке нескольких отраслей обществознания, внесли значительный вклад в теорию права и государства. Поэтому обращение к их теоретическому наследию будет небесполезным в современных поисках нового правопонимания, необходимость которого назрела уже давно. В идеале, необходимо преодолеть то положение вещей, о котором писал еще Г.Ф. Шершеневич в начале ХХ века: «Философы не желают сходить с неба на землю, а юристы не хотят поднять своих глаз от земли повыше» ^{[1, с.20]}. К сожалению, данная констатация Шершеневича во многом верна и сегодня.

Данная работа исследует различные подходы к пониманию соотношения теоретических представлений о праве и разнообразных теорий социального, которое можно вычленить из трудов выдающихся мыслителей. Методы данного исследования включают компоненты социально-философского, историко-логического, политологического, а также сравнительно-правового анализа. Исследование осуществлено на материале изданных трудов и статей отечественных и зарубежных авторов второй половины XIX – ХХ веков.

Выраженное в многочисленных понятиях и описанное в разнообразных трудах, социальное кажется удивительно общим понятием как объект или область исследования. Споры о его природе и значении являются сегодня основополагающими в оценке значимости любой социальной теории. И сущность социального выражалась в социальных теориях совершенно по-разному. Например, в классических социологических работах Макса Вебера оно предстает как ограниченное число различных типов социального действия, объединенных бесчисленными способами, чтобы дать начало тому, что мы признаем как «капитализм», «бюрократию», «господство» и все другие, казалось бы, прочные структуры социального мира ^[2].

Иногда социальное рассматривалось с точки зрения эволюции человеческих отношений, например, в знаменитом анализе французского социолога и этнографа Марселя Мосса о значении дарственных отношений ^[3]. Сущность социального была также выявлена в различных типах сплоченности человеческих популяций или социальности или связанности между членами социальных групп. Иногда она понимается как категория или институциональная форма, в пределах которой индивиды взаимодействуют – например, в анализе немецкого философа и социолога Георга Зиммеля. Этот мыслитель анализировал через категориальные понятия такие явления, как «чужой», «метрополия», «мода», «конфликт», «обмен» ^[4].

Объектом, который служил – имплицитно или эксплицитно – в качестве основной точки притяжения для большинства социальных теорий, является общество, понимаемое как единая целостность. Бытие этой целостности изучается с помощью политики, права, экономики или других более конкретных видов социального действия или опыта. Общество в этом смысле есть «сумма связей и отношений между индивидами и событиями – экономическими, моральными, политическими на более или менее ограниченной территории, управляемой своими собственными законами» ^[5].

Даже там, где социальная теория не рассматривала общество непосредственно в качестве своего объекта, ее характеристики социального предполагают, что социальные явления связаны существенным образом. Так, социальная жизнь образует некоторую ткань, она имеет непрерывность и масштаб. Социальное включает в себя классовые, расовые и гендерные, а также определенные экономические отношения. Социальная теория предполагает, что она должна рассматривать все это как компоненты или аспекты более общих моделей или особенностей человеческого взаимодействия, и что ее неуклонное внимание должно быть сосредоточено на этой общности. Социальное всегда предполагается в некотором смысле умопостигаемым как единство, целостность или некая тотальность.

В классической социальной теории конца XIX – начала XX века понятие «общество» в основном отождествлялось с политически организованным и территориально ограниченным обществом современного западного национального государства. Учитывая эту позицию, неудивительно, что сильная теоретическая склонность к рассмотрению права обнаруживается в наиболее существенных и влиятельных вкладах в эту теорию: работах французского социолога Эмиля Дюркгейма ^[6], немецкого социолога Макса Вебера ^[7] и немецкого философа и экономиста Карла Маркса ^[8]. Взгляды зарубежных мыслителей во многом соотносились с воззрениями видных отечественных теоретиков права Н.М. Коркунова ^[9], П.И. Новгородцева ^[10], Л.И. Петражицкого ^[11], Б.Н. Чичерина ^[12] и многих других.

Теоретическое рассмотрение общества в философских и социологических концепциях можно рассматривать как параллельное изучению правовых систем национальных государств теоретико-правовыми науками. Поскольку социальная теория рассматривала общие общественные отношения и структуры, составляющие общество, она столкнулась с современным правом как общесоциальной системой определения и регулирования этих отношений и структур. В некотором смысле право и социальная теория конкурировали в характеристике современного общества. Право может рассматриваться в социальной теории как пример определенных структур и моделей, фундаментальных для этого общества.

Так, для Эмиля Дюркгейма сущность современного права и происходящие в нем процессы отражали частные характеристики современной социальной солидарности, под которой он понимал способ интеграции в современное общество и придание ему чувства единства, несмотря на его все возрастающую сложность, изменчивость и разнообразие ^[6]. Изучение развития права на протяжении столетий могло бы показать, как постепенно формировались структуры солидарности, позволяющие современному обществу сосуществовать. Его вывод состоял в том, что единственной системой ценностей, которая может интегрировать современные общества будет та, которая потребует всеобщего уважения автономии и человеческого достоинства каждого отдельного гражданина. Здесь право понималось не столько как совокупность кодифицированных законов, сколько как идея справедливости и гуманизма.

Используя иные методы, Макс Вебер прочно связал изучение права с изучением социального в его современных формах ^[7]. Современное Веберу право являло собой своего рода зеркальное отражение рациональности и развивалось параллельно с рационализацией других сторон жизни на Западе. Хотя формально-правовая рациональность является особым способом мышления и практики, она может рассматриваться как часть гораздо более широкой рационализации современного мира. Изучение развития правовой рациональности и ее взаимосвязей с другими разновидностями рациональности (особенно в экономической деятельности, управлении и политике) могло бы, по мнению Вебера, дать масштабное представление о природе социального в тех уникальных формах, которые оно приняло на Западе.

Карл Маркс, стремясь проанализировать природу и судьбу капитализма, рассматривал право как в некотором смысле надстройку, продукт экономических отношений, а не как некий двигатель, задающий траекторию для развития капитализма ^[13]. Право зависит от способа производства и от общей структуры социального на современном Западе. Он подчеркивал роль права в определении общественных отношений, подавлении классовых волнений и помощи в создании способов мышления – прежде всего в терминах собственности и договора, которые служат фундаментальными идеологическими опорами капиталистических общественных отношений. Подобно Дюркгейму и Веберу, Карл Маркс видел необходимость учитывать развитие права для определения того, каким образом оно порождало определенные идеи, способы теоретической рефлексии или формы практической деятельности на определенных этапах истории.

Марксистское понимание права как надстроечного явления, детерминированного экономикой, получило широкое распространение в странах, осуществлявших на протяжении ХХ столетия построение социализма. В Советском Союзе на основе марксистской концепции сложилось этатистское понимание права, характерные черты которого выделил в 1938 году А. Вышинский: «Советское социалистическое право есть совокупность правил поведения (норм), установленных или санкционированных социалистическим государством и выражающих волю рабочего класса и всех трудящихся, правил поведения, применение которых обеспечивается принудительной силой социалистического государства» ^[14].

Как отмечает профессор П.А. Горохов, в основе этой формулы лежит «определение Энгельса (“право есть возведенная в закон воля рабочего класса”). Центральным пунктом этого определения является государство, именно оно устанавливает и санкционирует нормы права, обеспечивая их принудительное выполнение. В случае необходимости государству вполне дозволено переступить через право, личности же – никогда. Эта этатическая концепция права долгое время безраздельно господствовала в советской юриспруденции. Все другие теоретические схемы были надолго преданы анафеме, в том числе и социологические подходы к праву» ^{[15, с. 108-109]}.

Таким образом, каждый из рассмотренных мыслителей понимал право в качестве существенного элемента для преобразования базовых устоев современного общества, как бы по-разному они ни характеризовали эту современность в своих исследованиях.

Этих кратких комментариев может быть достаточно, чтобы проиллюстрировать два момента: во-первых, понимание современности часто на практике было неотделимо от концепции общества в любой социальной теории, во-вторых, право часто трактовалось в классической социальной теории как, в некотором роде, решающий маркер, компонент или движущий фактор для возникновения современного мира. Более поздние социальные теоретики часто рассматривали появление определенного вида правовой системы как решающее обстоятельство в этом отношении. Американский социолог Талькотт Парсонс, например, рассматривал возникновение «общей правовой системы» – пронизывающей все традиционные особые статусы и обеспечивающей универсальную систему прав и обязанностей, как «наиболее важную единственную отличительную черту современного общества» ^[16].

Социальная теория в целом утверждает, что философский анализ, размышления об историческом опыте и систематические эмпирические наблюдения над социальными условиями могут быть объединены воедино для целостного объяснения природы общества. Взгляды социальных теоретиков на право окрашены этой смесью философских, исторических и чисто эмпирических воззрений. В качестве побочного продукта своих общих интересов социальная теория часто оценивала возможности, пределы, условия существования права и источники его авторитета и власти.

Привлекательность многих социальных теорий для некоторых ученых-юристов заключалась в том, что такие теоретические воззрения в области права были гораздо шире, чем те, которыми обычно мог бы обладать только юрист. Социальная теория была призвана выйти в социально-правовых исследованиях за пределы метода детализации права, а также противостоять узкому социальному научному эмпиризму. Постоянным обещанием всегда было расширение социальных перспектив в области права. Но соответствующий риск всегда заключался в том, что излишне широкая перспектива зачастую утрачивает богатство и специфику конкретного опыта или практики чисто юридического характера.

Несмотря на эти заявления о полезности социальной теории для юридических исследований и заметное присутствие правовых идей в классической социальной теории, связь между юридическими исследованиями и социальной теорией обычно была слабой.

Социальные теоретики часто сомневались в том, является ли право важным или достаточно идентифицируемым как отдельное социальное явление, чтобы заслуживать особого рассмотрения в любой теории социального. Можно ли большую часть того, что необходимо проанализировать, рассматривать с точки зрения таких понятий, как административное действие, государственное принуждение, социальные нормы, социальный контроль, идеология, взаимность, соответствие и отклонение, бюрократические нормы или обычаи? Право как кодифицированная совокупность законов, возможно, не нуждается в теоретизировании: это можно было бы оставить юристам-практикам для их собственных целей. В таком случае термин «право» остался бы для социального теоретика лишь свидетельством наличия здравого смысла. Этот термин мог бы с пользой обозначать группы явлений, подлежащих теоретическому объяснению без существенной ссылки на него. Но право как идея божественной справедливости, неразрывно связанная с моралью, неизбежно становится предметом анализа теории и философии права, а также этики. В любом случае идентичность права и его значение существенно различаются в разных обществах. А в общих концепциях или определениях права преобладают юридические представления, в которые большинство социальных теоретиков не стремились вторгаться.

Социальные теоретики редко принимали радикальные изменения концепции права, связанные с тем, что сейчас называется социальным правовым плюрализмом. Правовой плюрализм в этом смысле прямо отрицает универсальную адекватность юридических концепций права и использует некоторые более широкие концепции права, которые могут охватывать в различных аналитических целях явления, не признаваемые юристами в качестве правовых, например частные или «неофициальные» системы норм различного рода. Среди крупных социальных теоретиков только российский правовед и французский социолог-позитивист Георгий Гурвич выделяется тем, что он радикально отверг юридические концепции права в пользу сложной, полностью разработанной теории правового плюрализма, интегрированной в его более широкую социальную теорию ^[17]. Примечательно, что Гурвич пришел к этой позиции на основе своих ранних социально-правовых и философских исследований. Поэтому эти взгляды не должны пониматься как побочный продукт его общей социологической теории, возникшей позднее.

Действительно, в отличие от социальных теоретиков, именно те ученые-социологи, которые рассматривают право в качестве центрального элемента своей исследовательской карьеры и склонны в качестве единого предмета исследования называть «право и общество», а себя «социолого-правоведами», чаще всего разделяют плюралистические правовые взгляды. Но многие «социолого-правоведы» довольствовались общими положениями социальной теории, отдавая дань уважения широким представлениям о праве, которые можно найти в классической социальной теории, но в остальном главным образом используя «право» в качестве прагматического термина для целых кластеров социальных явлений. Эти явления анализируются в терминах, хорошо известных в их «родных» социальных науках.

Подобно тому, как социальная теория имеет тенденцию избегать права при рассмотрении большинства социальных проявлений, так и юристы и правоведы в основном избегают социальной теории. И конечно, с точки зрения юриста полезность социальной теории может показаться неочевидной. Ведь социальное можно рассматривать как то, что само право создает как свою собственную юрисдикцию, а структуру социального явления – просто как регулятивную структуру, которую обеспечивает право. В этом смысле социальное является само собой разумеющимся локусом и средой юридической практики. И, несомненно, с точки зрения юриста, право кажется бесконечно изобретательным в определении и регулировании своего охвата и характера регулируемых им отношений: социальное – это то, что право трактует как таковое.

Соответствующие изменения в ситуации с правом и правовыми исследованиями, с одной стороны, и социальной теории – с другой, часто были связаны с идеей трансформации модерна и его постепенной смены постмодернизмом. Термин «пост» подразумевает, что новое может быть понято только как связанное и в некотором смысле дополняющее или реагирующее на то, что предшествовало ему, но также и то, что черты современности теперь могут быть отождествлены с окончательностью, так что последующее отличается от них.

Согласно знаменитому изречению французского философа Жана-Франсуа Лиотара, наиболее глубоким примером постмодернизма является утрата веры в «Великие повествования (нарративы)» в текучем, быстро меняющемся, интенсивно вопрошающем себя и неопределенном (западном) мире. Идет наступление «новой эпохи радикального отсутствия корней и господства сомнений» ^[18]. Это относится не только к теоретически разработанным системам мышления, таким как марксизм и основные мировые религии, но и к общим теориям «общества» как устойчивой, всеобъемлющей целостности, а также к политическим идеологиям всех видов и к самой идее «науки» как исключительно прогрессивного познания и раскрытия истины.

Результатом этого является новая привилегированность частного, «местного знания» и осознание провала или бессмысленности всех попыток широко и концептуально обобщить социальные изменения или социальные явления. Ведущая тенденция в таких обстоятельствах может выражаться даже в полном отказе от социальной теории. Новый акцент на локальном и специфическом, на нестабильности социальных структур и институтов, на волнующей или пугающей пустоте корней индивидуальной жизни ставит под сомнение целесообразность рассмотрения общества как объекта, в достаточной мере поддающегося теоретизации. Диалектика порядка/изменения и структуры/организации в традиционном социологическом анализе общества, по-видимому, не отражает то чувство радикальной текучести, которое постмодернистская мысль связывает с современным человеческим сосуществованием в наиболее высокоразвитых странах мира ^[19],[20].

Мысль о том, что ныне уже бесполезно теоретизировать по поводу общества, иногда приводит к более общим, но весьма непрозрачным утверждениям о «смерти социального» ^[21]. Сценарий «конца света» здесь заключается в том, что социальная теория утрачивает свою целостность, потеряв свой объект. Она заменяется множеством конкурирующих дискурсов – в особенности литературными, феминистскими, психоаналитическими, экономическими и культурными теориями, которые фокусируются на человеческих отношениях, больше не рассматриваемых в терминах какой-либо явной общей концепции социального.

Можно также упомянуть и о более конкретных идеях, имеющих непосредственное отношение к судьбе права. Иногда утверждается, что социальное исчезает как специфическая первичная сфера государственного вмешательства, и понятия, связанные с социальным (такие как социальная работа, социальное обеспечение, социология и социализм), теряют престиж ^[22],[23]. Еще одно утверждение состоит в том, что социальное как поле, отличное от политического, атрофируется ^[24]. С одной точки зрения, социальное стало просто массой населения, молчаливой и инертной, уже не активным источником политической энергии, а просто пассивным реципиентом правительственных действий. Следствием этого, как представляется, является то, что правовые новации вряд ли могут быть направлены на поиск эффективной легитимации, а ведут порой к закабалению личности и созданию полицейского государства.

С другой стороны, индивидуализация образа жизни ставит под сомнение стабильность многих социальных институтов, но зато создает беспрецедентные возможности для радикального переустройства социального посредством спонтанного выбора индивидов в отношении их собственной жизни. Возникают новые возможности для трансформирования политики. Ее фокус смещается в сторону местного и личного, но также, что очень важно, в сторону глобального (как и во многих других областях окружающей среды, безопасности и здравоохранения, широко разделяемых через национальные границы).

Между тем, политика в национальных государствах становится все более умирающей именно как традиционно публичная сфера ^[25]. Действительно, в обновленной политике эпохи глобализации обыденные границы между государственным и частным, а также национальным и глобальным могут в конечном итоге стать бессмысленными. Как представляется, основное значение для правовых исследований имеет то, что исследовательский горизонт и соответствующие методы регулирования изменяются кардинальным образом.

Важность этого теоретизирования, конечно, не в том, чтобы лишить «социальное» категориального статуса. Действительно, многие теоретики – включая таких известных, как французский философ и социолог Жан Бодрийяр, который некогда драматически объявил о гибели социального – все же продолжали ссылаться на «общество» без видимого смущения ^[26]. Для юридических исследований значение этих работ состоит в том, чтобы показать, что природу социального нельзя считать беспроблемной. Право может определять социальное так, как оно его регулирует, но оно делает это в условиях, которые делает возможными само социальное. Право предполагает концепцию социального, которое определяет не только чисто техническую юрисдикцию, но и сферу, в которой вмешательство права требует рациональной интеграции, а также общий источник легитимации и культурных смыслов. Отсюда следует, что по мере того, как ставятся под сомнение идентичность, согласованность и форма социального, ставятся под сомнение также предположения о природе и эффективности права.

В современной социальной теории деятельность французского философа Мишеля Фуко представляет собой один из важнейших инструментов для пересмотра природы и сферы действия права с точки зрения фундаментальных долгосрочных изменений в характере социального ^[27]. Работы Фуко описывают процессы, в результате которых возникли новые виды знания и власти, усиливая друг друга для создания того, что он называет дисциплинарным обществом. Тюрьма, психбольница, школа, медицинская клиника и другие конкретные институциональные объекты были основными центрами постепенного формирования групп знаний/власти, в которых технические нормы, опыт, профессиональная подготовка и надзор объединяются для регулирования численности населения и определения места отдельных лиц в качестве автономных, ответственных субъектов. Вот так трансформировалась великая формула Нового времени, рожденная Ф. Бэконом – «Знание – сила». Латинское potentia, как и английское слово power, означает не только «силу», но и «власть».

В лекциях, прочитанных в конце своей карьеры, Мишель Фуко подробно описал общее влияние своих ранних исследований на современное право. Он резко противопоставляет величие права «искусству управления», сосредоточенному на управлении социальной жизнью ^[28]. Право, по его мнению, является выражением суверенной власти: самое важное в нем то, что оно требует повиновения и требует, чтобы все оскорбления суверенитета, который оно воплощает, были наказаны. Следовательно, сущность права – это принуждение. Здесь воззрения Фуко, по сути, совпадают с марксистскими представлениями.

Фуко противопоставляет праву «случайное или прерывистое вмешательство в общество». Такое вмешательство он рассматривает как «тип власти, который является дисциплинарным и непрерывно регулирующим и который всепроникающе, интегрально воздействует на общество» ^[29]. Это автономная, экспертная форма управления, ориентированная конкретно на регулирование экономики и населения и опирающаяся на «многоформную тактику» и ряд методов, экспертных знаний и информации, объединенных только необходимостью «мудрости и усердия».

Мишель Фуко называет эту всепроникающую регулирующую деятельность «правительственностью», а не государством. Он подчеркивает этим, что она выходит за узкие привычные рамки и использует гораздо более широкий спектр методов, чем правительство в обычном политическом смысле, и сфера ее действия не ограничивается тем, что обычно считается общественной сферой, но относятся ко всем аспектам жизни. Тем не менее, становление государственности знаменует собой этап в развитии государства – от «государства справедливости» и права, через «административное государство» регулирования и дисциплины, организованное территориально, к «конституционному государству», которое нацелено на обеспечение безопасности и «по существу определяется уже не с точки зрения его территориальности, но с точки зрения массы его населения с его объемом и плотностью...» ^[30].

Примечательно, что судьба права остается неясной. Возможно, в конечном счете именно юристы и социолого-правоведы должны разобраться в этом. Этапы развития государства являются кумулятивными, так что в конечном итоге правовые, административные и правительственные формы государства сосуществуют. Некоторые авторы считают, что Фуко утверждает, что право постепенно заменяется техническими и дисциплинарными нормами, и обвиняют его в том, что он предлагает узкий взгляд на право, по-видимому, игнорируя его нынешний объем и характер ^[31]. Другие утверждают, что Фуко хорошо понимает природу и сферу действия права в современном обществе и лишь рассматривает его старое нормативное превосходство как подорванное ^[32]. Его утверждение, несомненно, состоит в том, что право было низведено от своего великодержавного суверенного статуса до скромного положения – наряду со многими другими методами регулирования. Оно стало рассматриваться порой как не более чем «тактика» правительства, которую можно использовать, или же не использовать – в зависимости от обстоятельств. Как видим, Фуко предвидел очень печальную тенденцию современного глобализирующегося общества.

Неоднозначные выводы исследований Фуко показывают, что изменяющиеся образы социальной теории дестабилизируют устоявшиеся представления о праве, указывая на новые концептуализации в разных направлениях. Широкая, ослабленная концепция права может представить его метаморфозы в различных регулятивных стратегиях, формах и тактиках, пытающихся отразить текучесть, случайность и неопределенность социального. Право может показаться неопределенным аспектом целого ряда управленческих тактик, применяемых в различных контекстах.

В этом отношении возникают новые объединяющие принципы, ориентированные, например, на контроль рисков – с тем, чтобы риск стал основной категорией для осмысления нормативных последствий чрезвычайных обстоятельств. Восприятие или расчеты риска затем могут рассматриваться как сигналы для своевременного предупреждения или приведения в действие регулирующих процессов и должного обеспечения их направленности. Кроме того, они могут быть объединяющими точками для политических и юридических действий.

Напротив, концепции права, которые в той или иной мере подчеркивают его автономию или особую самобытность, а не тактическую гибкость, могут рассматривать право как находящееся в кризисе, перегруженное регулятивными задачами, для которых оно совершенно непригодно. Или они могли бы выделить в качестве примечательного тот факт, что даже в таких сложных условиях правовая система справляется с задачами; что она продуцирует правила и решения, несмотря на постоянно растущее разнообразие социальной жизни и быстроту социальных изменений.

Теория аутопоэза, разработанная как форма социальной теории немецким социологом Никласом Луманом, может рассматриваться в этом контексте как чрезвычайно изобретательный способ концептуализации того, как право справляется с изменениями в природе социального, не теряя при этом своей особой идентичности и становясь, как представляется Фуко, просто частью континуума регулятивных тактик ^[33]. Теория аутопоэза стремится объяснить, как право сохраняет отличительный характер и стабильность в сложных обществах. Одновременно эта теория затрагивает все возрастающий круг проблем, порождаемых текучестью и сложностью современного социального бытия. Эта теория также предполагает, почему «правовые интервенции» часто приводят к непредвиденным и непреднамеренным социальным последствиям и почему право, как представляется порой, упорно не реагирует на требования, возникающие из социального бытия.

В формулировке Никласа Лумана право является когнитивно открытым, но нормативно закрытым, поскольку оно стало аутопоэтической (самонаблюдающей, самопроизводящей и самовоспроизводящейся) системой коммуникации ^[34]. Это означает, что, как и другие социальные системы коммуникации (такие как экономика, государство и наука), право обязательно открыто для информации из своей среды. Но, равным образом, оно применяет эту информацию только в своих собственных дискурсивных терминах. Право обрабатывает информацию исключительно в целях действенного применения своего уникального нормативного кодирования легального/нелегального, в соответствии с которым должны приниматься все решения. Аналогичным образом, другие системы интерпретируют правовые нормы и решения с точки зрения их собственных системных кодировок, например, критериев эффективности/неэффективности в случае экономики.

Теория аутопоэза ясно рисует право в том виде, в каком оно так часто представляется юристам – как самодостаточный и самопорождающий дискурс, лишенный цикличности в своих рассуждениях и призывах к авторитету. Она показывает, как право может действовать таким образом, и объясняет социологически, почему оно это делает. Теория утверждает, что возрастающая сложность социального порождает в эволюционном процессе постепенную дифференциацию общества на ряд специализированных систем коммуникации, одной из которых является право. Правовая система определяется не в терминах правил и институтов – как, например, в более ранней теории социальной дифференциации Талькотта Парсонса, которая рассматривала право как ответ на сложность социального бытия, а в ее отличительном дискурсе законности и незаконности ^[35].

Следовательно, право может пронизывать пространство социального. Как дискурс, теория аутопоэза может существовать везде и всюду, и определение вопросов именно как правовых может происходить в контекстах, не ограниченных формальными правовыми институтами национального государства. Таким образом, теория аутопоэза может вместить идею возникновения «глобального права без государства», или мысль о присутствии права в частных сферах, которые социальные теоретики определили как современную сферу новой политики и трансформации социального ^[36]. Все это граничит с социальной фантастикой и не совсем здоровым утопизмом.

Тем не менее, теория страдает, как указывали многие критики, от почти непроницаемой абстракции ^[37],[38]. Теория аутопоэза является одним из самых сложных вкладов в социальную теорию и имеет свои правовые последствия. Эта теория мало что объясняет о том, как аутопоэзное право будет на самом деле реагировать на то, что социальное может породить в качестве проблем, подлежащих регуляции. Право всегда будет стремиться решать эти вопросы со своей собственной точки зрения, используя свои собственные дискурсивные ресурсы.

Для Лумана вопрос о легитимности права был заменен вопросом о функции: вопрос лишь в эффективности – может ли право эффективно выполнять свою социальную задачу выработки решений в соответствии со своими собственными критериями законности/незаконности. Но кто-то все же может спросить, как функциональный успех должен оцениваться и признаваться. На самом деле, многие современные социально-теоретические труды борются с вопросами об «основаниях» права, конечных основаниях власти или легитимности ^[39].

Классическая социальная теория Эмиля Дюркгейма предполагала, что право и мораль неразделимы и что мораль – это «душа» права. Поскольку он понимал мораль как составной элемент нормативной структуры общества, его социальная теория утверждает, что право находит весь свой смысл, авторитет и эффективность, в конечном счете, в этой моральной структуре. Без такого обоснования она становится просто голой силой или пустыми словами ^[40]. В некотором смысле социальная теория Вебера перевернула эти утверждения Дюркгейма с ног на голову.

Современное право, утратив с дискредитацией естественно-правовых теорий свое «метафизическое достоинство», раскрывается, по его мнению, не более как «продукт или техническое средство для компромисса интересов». Право не нуждается в моральном авторитете. Вместо этого его правила и процедуры в своей абстрактной формальности могут сами стать средством придания законности власти, как это имеет место в политическом авторитете верховенства права в качестве легитимации правительства. Труды Вебера являются одним из наиболее ярких источников хорошо знакомой идеи легитимности через нормативную законность и соответствующие процедуры.

Противоположные в некоторых моментах позиции Эмиля Дюркгейма и Макса Вебера до сих пор находят свое отражение в работах по праву в социальной теории и в приложении социальной теории к юридическим исследованиям ^{[41],[42],[43]}. Постмодернистские идеи о крахе великих нарративов могут предполагать, что авторитет или обоснованность всех крупномасштабных структур знания были поставлены под сомнение. Но можно утверждать, что некая идея Вебера о достижении легитимности через легальность остается до сих пор авторитетной в постмодернистской социальной среде. Современное право эпохи глобализации – явно сконструированное, частное и локальное по своему масштабу и постоянно меняющиеся – может показаться квинтэссенцией постмодернистской формы знания. То есть не в каком-либо смысле грандиозное «повествование», но совершенно прагматическое воплощение случайности, непостоянства, искусственности, скоротечности и одноразовости. Доктрины и основы права постоянно адаптируются, изменяются, отменяются, дополняются или переосмысливаются для решения новых проблем.

Постмодернистская литература о праве часто подчеркивает одновременную моральную пустоту права и социальную власть в мире, который потерял веру в другие дискурсы ^[44]. А беспечное признание теорией аутопоэза того, что сама суть юридического дискурса – это круговое рассуждение, имеет некоторое сходство с утверждениями, основанными на постмодернистских взглядах. Например, что самопровозглашенный авторитет права действует достаточно эффективно, чтобы скрыть несогласованность таких понятий, как «общество» и «нация», хотя само юридическое мышление предполагает эти понятия.

Не без связи с этими направлениями мысли появляется акцент, сделанный в гораздо более поздних социально-правовых работах, на конститутивную силу права. Имеется в виду его способность фактически создавать социальное путем формирования с течением времени таких общих идей, как собственность, ответственность, контракт, права, вина, а также понятия интересов, идентичности и общности ^[45]. Чтобы быть теоретически последовательной, идея права как конститутивная в этом смысле должна, в конечном счете, либо предполагать некоторое представление о праве как самодостаточной основе, либо признать, что право и социальное взаимно конституируют. Нужно признать, что право получает свой смысл и предельный авторитет от социального в то же самое время, как оно формирует социальное через свою регулятивную силу. Иными словами, право – это аспект или поле для применения социального опыта, а не некая таинственная внешняя сила, действующая на него.

Этот последний вывод может вновь сделать актуальными вопросы Э. Дюркгейма о социальных основаниях авторитета права и подразумевать, что социальное является более последовательным, стабильным и поддающимся теоретизации, чем предполагают многие работы по постмодернизму ^[46],[47]. Именно это утверждает влиятельная социальная теория немецкого философа Юргена Хабермаса. Теория представляет образ общества, состоящего частично из систем (экономических, политических и правовых систем), описанных, например, Никласом Луманом, и частично из той реальности, что Хабермас называет «жизненным миром».

Жизненный мир – это среда повседневного социального опыта, в которой формируются и воспроизводятся несхожие обычаи, различные культуры, нравственные идеи и народные представления. Жизненный мир предоставляет эмпирическое «фоновое знание», с помощью которого люди интерпретируют поведение и коммуникативные действия друг друга. Он также является источником солидарности и легитимации, необходимых для поддержания различных систем, составляющих общество. И все же общество постоянно колонизируется и трансформируется этими системами. Итак, для Юргена Хабермаса социальное существует во взаимодействии системы и жизненного мира.

В отличие от всех постмодернистских представлений о случайности, неопределенности и моральной пустоте как характеристиках современной жизни, Хабермас в условиях глобализирующегося общества разрабатывает просветительский проект открытия разума в праве, обществе и природе. Он рассматривает право не как самоосозидание, а как производное авторитета от разума. Он называет это коммуникативной рациональностью, зависящей от определенных идеальных условий для возможностей своего адекватного развития, при которых становится возможным соглашение между лицами, преследующими противоположные или расходящиеся интересы ^[48].

Право, по Хабермасу, является единственным средством, которое может связать жизненный мир и различные сложные системы современных обществ. Право, как система, зависит от жизненного мира в отношении его авторитета и значимости. Дюркгеймовский аспект мысли Хабермаса, таким образом, состоит в его настойчивом утверждении, что право должно быть укоренено и выражать источники социальной солидарности в жизненном мире. Он считает, что право несет главную ответственность за координацию современных обществ, участвуя как в инструментальной рациональности, пронизывающей социальные системы, так и в консенсусной коммуникативной рациональности, необходимой для поддержания солидарности в мире жизни.

В своей основной работе по теории права, Хабермас настаивает на том, что право и мораль различны, хотя и вытекают из одного и того же основополагающего принципа коммуникативной рациональности ^[49]. Условия для расцвета этой рациональности включают в себя определенные конкретные основные права, которые могут быть обеспечены только с помощью правовых процедур. Эти процессы, в свою очередь, предполагают и должны быть направлены на поддержку демократических структур. Таким образом, право и демократия неразрывно связаны между собой.

Идеи Хабермаса о праве широко обсуждались в социально-правовой литературе, возможно, главным образом потому, что они ясно подтверждают отношение права к разуму и возможность рационального обоснования права перед лицом постмодернистских сомнений ^[50],[51]. Но эти идеи значительно изменились с течением времени. Из компонентов эмпирической социальной теории, ориентированной главным образом на условия легитимной власти в капиталистических обществах, они превратились в более спекулятивную правовую философию. Интересно, что Хабермас критиковал взгляды Фуко на власть как «совершенно не социологические», но то же самое можно сказать и о некоторых его собственных очень абстрактных, общих рассуждениях о коммуникативной рациональности.

Возможно, самой поразительной чертой работ Хабермаса является тот факт, что право стало занимать центральное место в его картине общества. Право может показаться в некоторых образах постмодерна воплощением современного достоверного знания, но в совершенно ином мировоззрении Хабермаса оно представляется, по крайней мере потенциально, воплощающим существенные социальные процессы формирования консенсуса; его интерпретационные процедуры открывают возможности для развития коммуникативной рациональности. Правовые процедуры – это средства, с помощью которых рационально ориентированное коммуникативное действие становится в масштабах всего общества практически возможным. С определенной точки зрения значение права для социальной теории утверждается в самых недвусмысленных терминах. Право – это основа центральных структур общественной жизни, совокупность процессов и процедур, от которых зависит сама целостность общества.

Право представляет собой в регулятивных терминах то, что он рассматривает как социальное, но оно должно предполагать общую концепцию социального, в которой его регулирующие действия могут иметь смысл. В течение длительного времени западная правовая мысль предполагала политическое общество современного национального государства как отражение общей концепции социального ^[52],[53].

Рост транснационального регулирования и регулятивных устремлений создает новые стимулы для проведения правовых исследований с опорой на ресурсы социальной теории. Это происходит потому, что оно потенциально нарушает давние предпосылки о стабильном отношении права к политическому обществу национального государства. Усилия социальной теории, направленные на понимание социального как выходящего за пределы общества в этом смысле или формируемого мощными транснациональными силами, в настоящее время организованы главным образом вокруг концепции глобализации американского экономиста Майкла Портера ^[54].

Но право не играет заметной роли в теориях глобализации. Это происходит, возможно, потому, что оно обычно рассматривается как пассивный элемент, а не активно действующее, транснациональное расширение социальной реальности. Глобализация часто описывается в терминах конкретных форм такого расширения – таких, как гармонизация рынков, трансформация культуры или воздействие новых коммуникационных технологий. Роль права, даже там, где она понимается как жизненно важная в этих разработках, обычно рассматривается как чисто техническая.

Дискуссии, вдохновленные работами Фуко, затрагивают природу современного регулирования и сложность сетей власти в социальном ^[55],[56]. Эти дебаты имеют большое значение для попыток понять природу и социальные контексты транснационального регулирования. В работах немецкого политического философа и социолога Ульриха Бека выявляются – с точки зрения индивидуализации и риска – новые проблемы регулирования, но также и новые фокусы освободительных политических действий, которые могут, как он подчеркивает, относиться как к транснациональным, так и к национальным аренам ^[57].

Взаимодействие между правоведением и социальной теорией вне фокуса национального государства не зависит полностью от постановки новых социально-правовых вопросов. Это также может быть постановка старых проблем в новых контекстах. Некоторые из наиболее важных старых вопросов касаются того, как право обеспечивает свой авторитет посредством реагирования на жизненный опыт или ментальность населения, жизнь которого оно регулирует. Эмиль Дюркгейм, всегда занимавшийся этими вопросами, предложил важную теорию демократии, которая была в значительной степени непризнана в социально-правовых исследованиях ^[58],[59]. Он понимал демократию как идеальную практику, которая является не столько вопросом народного представительства, сколько вопросом деликатного, осознанного обсуждения, с помощью которого могут быть признаны и подвержены эффективному регулированию основные проблемы и базовые ценности, укорененные в широко распространенном повседневном социальном опыте.

Забота Дюркгейма о нравственных основаниях права не утратила своей актуальности. Но их гораздо труднее решить, когда социальное уже не может рассматриваться без труда просто как единое национальное политическое общество. Стало трудно предположить или определить основу моральной сплоченности в таком обществе, учитывая то, что социальная теория учила о разнообразии, текучести и случайности социального. И более широкий спектр социальных проблем, на которые в настоящее время распространяется транснациональное регулирование, может казаться еще более очевидным в культурном отношении разнообразным, изменчивым, фрагментированным и неопределенным по своим масштабам.

Труды по коммуникации исследовали, какие моральные связи возможны и необходимы в сложных современных обществах. Несмотря на попытки анализировать их в традициях социальной теории, они, как правило, неясны в отношении степени существующего морального консенсуса в этих обществах. Общества в эпоху глобализации рискуют впасть в тоску по старым формам социальной солидарности или моралистическим призывам восстановить проверенные всей человеческой историей ценности. Некоторые альтернативные подходы искали в досоциальной «этике инаковости» основу нравственной оценки социального и, как следствие, средство моральной оценки современного права.

Другой путь вперед может состоять в том, чтобы признать концепцию общины как потенциально полезную замену или дополнение концепции (национального) общества и признать необходимость солидарности в общинах в качестве морального оправдания для их регулирования. Но любое сообщество должно рассматриваться как существующее в различных формах: в инструментальных отношениях, таких как те, которые обеспечивают основу торговли; в аффективных отношениях дружбы, любви или заботы; в отношениях, основанных на общих верованиях или конечных ценностях; в традиционных отношениях, основанных на общих условиях или историческом опыте. С этой точки зрения социальное структурируется текучим, сложным переплетением различных типов общности, независимо от того, образует ли это переплетение общество национального государства, или отдельные группы или модели человеческого взаимодействия в этом обществе, или сети взаимодействия, интересы или проблемы, простирающиеся за границы национального государства. С этой точки зрения закон является регулированием и выражением интересов общин.

Старые вопросы о правовых основах власти или легитимности остаются очень важными, поскольку социальное кажется все более «глобализованным», если только не будет принята точка зрения, подобная точке зрения Лумана, предполагающая, что успешное функционирование права – это все, что имеет значение. Даже если функция – это все, то все равно необходимо спросить, какие конечные условия могут обеспечить выполнение регулятивных функций закона.

Хабермас пишет, что принудительное право «может сохранять свою социально интегрирующую силу лишь постольку, поскольку адресаты правовых норм могут понимать самих себя, взятых в целом, как рациональных авторов этих норм» ^[60]. Какой бы точки зрения ни придерживались его идеи о коммуникативной рациональности, это повторное изложение старой проблемы приобретает новую актуальность по мере того, как право выходит за пределы национальных границ, а национальное правотворчество в целом рассматривается как движимое транснациональными силами.

Выводы.

Мы проанализировали взгляды ведущих теоретиков, рассматривавших соотношение права и социальных теорий. Социальное в общественных науках часто рассматривалось с точки зрения эволюции человеческих отношений. Сущность социального выявлялась в различных типах сплоченности человеческих популяций или связанности между членами социальных групп. В таких связях важным элементом была мораль, возникшая намного раньше права. Мораль возникла с зарождением социального, право – лишь с появлением государства.

В классических социальных теориях конца XIX – начала XX века понятие «общество» в основном отождествлялось с политически организованным и территориально ограниченным обществом современного западного национального государства.

Социальная теория рассматривала общие общественные отношения и структуры, а потому в сферу ее интереса неизбежно попало право как общая система определения и регулирования этих отношений и структур. В некотором смысле право и социальная теория конкурировали в характеристике современного общества. Право может рассматриваться в социальной теории как пример определенных структур и моделей, фундаментальных для этого общества.

Но если из кодифицированного права исчезнет идея справедливости, то современный процесс дегуманизации и духовной деградации завершится созданием бездушных полицейских государств. Социальное возникло раньше государства, как и мораль – более ранняя форма общественного сознания, нежели право. Мораль базируется на идее справедливости, как и право в широком понимании. Право в узком понимании как совокупность кодифицированных норм может противоречить идее справедливости и даже быть губительным для социального бытия.

Ныне право и мораль являются неизбежными и неотъемлемыми компонентами социального бытия. Рассмотренные в этой работе мыслители предвидели многие сюжеты и коллизии современной истории и магистральные линии развития права и государства. Их выводы могут и должны рассматриваться как некий механизм предупреждения для современного человечества.