Vexed questions of legal definition of unfair competition

Shcherbatykh Vladislav Igorevich Postgraduate student, the department of Civil Procedure, Saint Petersburg State University 199106, Russia, Sankt-Peterburg, g. Saint Petersburg, ul. 22-Ya liniya vasil'evskogo ostrova, 7 vladislav.scherbatykh@gmail.com Other publications by this author

Недобросовестная конкуренция является неизбежным спутником развития экономических отношений и конкуренции в целом. Стремясь получить преимущества в конкурентной борьбе, участники оборота нередко прибегают к недобросовестным практикам. В связи с этим, крайне актуальной является проблема обеспечения эффективной защиты от недобросовестной конкуренции на уровне законодательства и правоприменительной практики.

Представляется, что на уровне законодательства эффективная защита недобросовестной конкуренции должна начинаться с установления легальной дефиниции недобросовестной конкуренции, позволяющей точно квалифицировать действия субъектов оборота и отделять запрещенные действия от недопустимых. Актуальность вопроса об определении недобросовестной конкуренции явно демонстрируется тем, что он непрестанно поднимается в статьях и диссертациях ^{[17, с. 15-25; 18, с. 52-60; 19, с. 28]}. В связи с этим, в настоящей статье будут рассмотрены отдельные спорные вопросы, касающиеся сформулированного в российском законодательстве и сложившегося на практике понятия недобросовестной конкуренции.

Об обязанности государства обеспечить эффективную защиту от недобросовестной конкуренции, в частности, говорит статья 10.bis Парижской конвенции, страной-участницей которой является Российская Федерация. При этом, в соответствии с определением, содержащимся в п. 2 ст. 10.bis рассматриваемой Конвенции, «актом недобросовестной конкуренции считается всякий акт конкуренции, противоречащий честным обычаям в промышленных и торговых делах».

Российское законодательство, а именно ФЗ «О защите конкуренции» ^[3], в свою очередь, содержит систему норм, запрещающих недобросовестную конкуренцию. Нормы ФЗ «О защите конкуренции», специально посвященные недобросовестной конкуренции, включают в себя п. 9 ст. 4, предусматривающий легальную дефиницию термина «недобросовестная конкуренция», а также главу 2.1, статьи которой устанавливают запрет на отдельные формы конкуренции (ст. ст. 14.1 – 14.7), и которая завершается общим запретом на «иные формы недобросовестной конкуренции» (ст. 14.8). Нормы, отсылающие к понятию «недобросовестная конкуренция», встречаются также в гражданском и административном законодательстве (ст. 14.33 КоАП РФ ^[1], пп. 6 п. 2 ст. 1512 ГК РФ ^[2]).

Ключевым для всех приведенных норм является понятие недобросовестной конкуренции. Так, каждый из специальных запретов ст. ст. 14.1 – 14.7 сформулирован как «не допускается недобросовестная конкуренция путем …», иными словами, для констатации нарушения любого из этих специальных запретов следует сначала установить, что действия являются недобросовестной конкуренцией, и лишь после этого устанавливать наличие специальных признаков каждого из составов ^{[10; 11; 12]}. В то же время, даже если рассматриваемые действия не попадают под специальный запрет, но содержат все признаки недобросовестной конкуренции, указанные в п. 9 ст. 4 ФЗ «О защите конкуренции», они будут нарушать общий запрет, предусмотренный ст. 14.8 ФЗ «О защите конкуренции» ^[9].

Ввиду этого эффективность российского законодательства о защите от недобросовестной конкуренции во многом зависит от того, насколько «эффективным» является легальное определение недобросовестной конкуренции, к которому отсылают все запретительные нормы.

Недобросовестной конкуренцией, в соответствии с п. 9 ст. 4 ФЗ «О защите конкуренции», являются «любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации». Так, в правоприменительной практике выделяют 4 таких признака: наличие конкурентных отношений (1), направленность действий на получение преимуществ (2), противоречие законодательству, обычаям, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости (3), причинение или возможность причинения конкурентам убытков или вреда деловой репутации (4) ^[4]. Некоторые исследователи выделяют большее количество признаков (например, разделяя четвертый признак на два – причинение вреда деловой репутации и причинение убытков ^{[16, c. 644-645][1]}), однако существенно на определение объема понятия «недобросовестная конкуренция» по российскому праву это не влияет.

Анализируя легальную дефиницию недобросовестной конкуренции, даваемую российским законодателем, нельзя не обратить внимание на её отличие от определения, приведенного в ст. 10.bis Парижской конвенции. Так, О.А. Городов полагает, что конвенционное и национальное определения «фактически не перекликаются» ^{[16, c. 655][2]}, и национальное определение значительно уже конвенционного, поскольку оно содержит целый ряд дополнительных квалифицирующих признаков, которых нет в Конвенции. Можно ли из этого сделать вывод, что российское законодательство не соответствует Парижской конвенции, поскольку оно предоставляет защиту от более узкого круга нарушений, чем предписывает Конвенция?

Остановимся на более конкретных аргументах и примерах, которые приводятся сторонниками позиции о наличии существенных недостатков в дефиниции недобросовестной конкуренции, закрепленной в ФЗ «О защите конкуренции». Как О.А. Городов, так и ряд других авторов критикуют национальную дефиницию за наличие в ней логической ошибки следующего порядка. «Недобросовестная конкуренция» логически должна быть частным понятием по отношению к общей категории «конкуренция». Парижская конвенция неукоснительно придерживается этой логики: «акт недобросовестной конкуренции» в ст. 10.bis определяется через общее понятие «акт конкуренции», обладающее квалифицирующим признаком – противоречие честным обычаям в торговых делах. В ФЗ «О защите конкуренции», в свою очередь, «недобросовестная конкуренция» (п. 9 ст. 4) не определяется через и не соотносится логически с дефиницией «конкуренции» (п. 7 ст. 4) ^{[16, c. 655; 19, c.28] [3]}.

Первое замечание, которое возникает в связи с рассматриваемой позицией, заключается в следующем. Предположим, что понятие «недобросовестная конкуренция», содержащееся в российском законодательстве, действительно не является частным по отношению к общему понятию «конкуренция». Недобросовестной конкуренцией, в таком случае, можно будет признать в том числе и те действия, которые осуществляются вне рамок конкурентной борьбы. Если это утверждение верно, следует заключить, что сфера защиты, предоставляемой ФЗ «О защите конкуренции», шире, нежели предписано Парижской конвенцией. Следовательно, в этой части российское законодательство не просто соответствует Парижской конвенции, но и даёт защиту даже в большем объеме, чем требуется в соответствии с Конвенцией.

Во-вторых, при ближайшем рассмотрении легальная дефиниция недобросовестной конкуренции все же отсылает к конкурентным отношениям. Так, один из признаков недобросовестной конкуренции, прямо закрепленных в п. 9 ст. 4 ФЗ «О защите конкуренции» - возможность причинения убытков субъектам-конкурентам. Если действия совершаются вне конкурентных отношений, они никаким образом не могут причинить убытки «конкурентам» (за отсутствием оных), и, следовательно, не будут признаваться недобросовестной конкуренцией. Таким образом, представляется, что логическая ошибка, на которую указывают упомянутые авторы (даже если признать её наличие) нивелируется конструкцией дефиниции в целом.

В-третьих, необходимо отметить, что несмотря на то, что буквально легальная дефиниция недобросовестной конкуренции, приводимая в российском законодательстве, не указывает на то, что речь всегда идет о только конкурентных действиях, этот признак следует считать имплицитно заложенным в данную дефиницию. Такой взгляд является более принятым как в научных трудах ^{[15; 20, с. 114]}, так и на практике ^[5]: признается, что понятие недобросовестной конкуренции в соответствии с ФЗ «О защите конкуренции» предполагает, что недобросовестная конкуренция — это исключительно те действия, которые осуществляются в рамках конкурентных отношений. Иными словами, речь идет о конкурентной борьбе, которая отклоняется от определенных нормативных правил (в том числе требований неформальных, этических). Соответственно, действия, которые совершаются вне конкурентных отношений и не в связи с ними не признаются недобросовестной конкуренцией ^{[12; 13; 14]}.

В связи с этим, указанное противоречие между национальным и конвенциональным определениями недобросовестной конкуренции не является критическим с учетом общепризнанного толкования, придаваемого национальному определению правоприменительной практикой.

Следующий вопрос, вызывающий дискуссии в среде исследователей, заключается в том, кого должны защищать нормы о недобросовестной конкуренции: только конкурентов или также потребителей/иной неопределенный круг лиц, которые могут пострадать от недобросовестных действий? Данный вопрос навеян формулировкой пп. 3 п. 3 ст. 10.bis Парижской конвенции, который предписывает запрещать указания и утверждения, которые могут «ввести общественность в заблуждение». В российском законодательстве данному предписанию коррелирует запрет, установленный ст. 14.2 ФЗ «О защите конкуренции» - запрет на «недобросовестную конкуренцию путем введения в заблуждение».

Проблема, в общих чертах, заключается в том, что строго формально в соответствии со ст. 14.2 ФЗ «О защите конкуренции» для того, чтобы признать определенный акт, вводящий в заблуждение потребителей, нарушением установленного запрета, нужно сначала установить, что он соответствует признакам недобросовестной конкуренции (ч. 9 ст. 4). Следовательно, этот акт должен быть совершен в рамках конкурентной борьбы и быть способным причинить убытки именно конкуренту. В то же время запрет на недобросовестную конкуренцию путем введения в заблуждение, на первый взгляд, направлен на защиту потребителей, а не конкурентов. Аналогичную направленность при буквальном толковании имеет и предписание Конвенции. Не получается ли, что в национальном законодательстве сфера действия такого запрета значительно сужена? Если не удастся найти конкурентов, которым могут быть причинены убытки из-за введения потребителей в заблуждение, то соответствующие действия не будут нарушать ФЗ «О защите конкуренции».

В связи с этим звучат предложения тем или иным образом дополнить эту дефиницию, чтобы интересы потребителей также были в ней отражены ^{[20, c. 111-114; 19, c. 33]}. В подтверждение того, что законодательство о защите конкуренции должно защищать не только конкурентов (предпринимателей), но и потребителей, приводятся как внутренние противоречия между положениями, запрещающими введение в заблуждение, и общим определением недобросовестной конкуренции, так и доводы о том, что недобросовестные действия и практики не исчерпываются действиями, совершаемыми в рамках конкурентной борьбы ^{[20, c. 114]}.

Во-первых, представляется, что никакого внутреннего противоречия между рассматриваемым запретом на введение в заблуждение и определением недобросовестной конкуренции в действительности нет. Понятие недобросовестной конкуренции из ч. 9 ст. 4 ФЗ «О защите конкуренции» и запрет на недобросовестную конкуренцию путем введения в заблуждение соотносятся как общее и частное. Иными словами, установленный ст. 14.2 запрет применим исключительно к действиям, являющимся актом конкуренции, и направлен в первую очередь на защиту конкуренции, а не на защиту потребителей. Во-вторых, если проанализировать цели российского законодательства о защите конкуренции, постулированные в статье 1 ФЗ «О защите конкуренции», становится очевидно, что защита потребителей в качестве таковой в законе ни упомянута, ни подразумевается.

Во-вторых, российское законодательство, при его системном рассмотрении, предоставляет потребителям защиту от введения их в заблуждение. Так, ст. 10 Закона РФ «О защите прав потребителей» предусматривает обязанность изготовителя, исполнителя, продавца по предоставлению потребителям достоверной информации о товарах и услугах. Статья 12 указанного закона, а также ст. 14.7 КоАП РФ, в свою очередь, предусматривают ответственность за обман потребителей и предоставление им недостоверной информации.

Таким образом, нормы, обеспечивающие эффективную защиту потребителей от действий, вводящих их в заблуждение, предусмотрены законодательством РФ, специально направленным на защиту потребителей. Более того, следует отметить, что норма ст. 14.2 ФЗ «О защите конкуренции» запрещая действия, направленные на введение в заблуждение, фактически тем самым обеспечивают и защиту потребителей, чьи интересы нарушаются такими действиями.

Наконец, в порядке постановки проблемы рассмотрим один из актуальных и ждущих своего разрешения вопросов, связанных с легальной дефиницией недобросовестной конкуренции: вопрос необходимости определения реальных или потенциальных убытков (вреда деловой репутации), причиненных допущенным нарушением. Данный вопрос еще не привел к широкому обсуждению в юридической литературе, однако, на наш взгляд, он является практически значимым.

Итак, из легальной дефиниции недобросовестной конкуренции следует, что для признания действий недобросовестной конкуренцией они «причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации»

Таким образом, буквальное толкование легальной дефиниции недобросовестной конкуренции приводит нас к тому, что для признания действий недобросовестной конкуренцией достаточно лишь возможности причинения убытков или вреда деловой репутации. Факт причинения убытков или вреда деловой репутации доказывать не требуется Такой подход представляется достаточно оправданным с учетом того, что на практике факт наступления убытков от недобросовестной конкуренции доказать крайне сложно, в особенности в части причинно-следственной связи с нарушением.

В то же время, в практике сложились два полярных подхода в отношении стандарта доказывания наличия или возможности причинения убытков. Первый подход заключается в том, что недобросовестная конкуренция всегда влечет за собой риск причинения конкуренту убытков. Например, если недобросовестная конкуренция связана с созданием смешения, суды указывают, что смешение само по себе создает риск оттока клиентов и перераспределения спроса ^{[6; 7; 8]}, значит, при доказанности факта создания смешения возможность возникновения убытков доказана «автоматически».

Противоположный подход нашел отражение, в частности, в Письме ФАС России от 30.06.2017 №АК/44651/17 ^[10]. В п. 5 данного Письма ФАС России разъясняет, что следует обосновывать факт причинения ущерба или возможности его причинения, причем недопустимо исходить из «презумпции того, что любое нарушение подразумевает получение преимуществ и причиняет ущерб тем, кто соблюдает установленные ограничения». Факт причинения ущерба или возможности его причинения, по мнению ФАС, должен подтверждаться «конкретными доказательствами и документами».

С учетом наличия двух противоположных подходов к определению и доказыванию наличия такого признака недобросовестной конкуренции, как причинение убытков или возможность их причинения, представляется, что требуется установить единообразный подход к данному вопросу, в частности, на уровне обязательных разъяснений ВС РФ.

Подводя итог несмотря на то, что легальная дефиниция недобросовестной конкуренции, закрепленная в российском законодательстве, в целом позволяет обеспечить эффективную защиту от недобросовестной конкуренции, она не лишена недостатков. Основным из таких недостатков является порождающее неоднозначную практику указание на причинение или возможность причинения убытков как на один из обязательных признаков недобросовестной конкуренции.