International Court of Justice and the threat of use of force

Afkhazava Durmishkhan Givievich Assistant, the department of International and European Law, Kazan (Volga Region) Federal University 420012, Russia, respublika Tatarstan, g. Kazan', ul. Shchapova, 13A, kv. 27 dumishkhan.afkhazava@gmail.com Other publications by this author

Целью настоящего исследования является выявление и определения практики по толкованию Международным Судом Организации Объединённых Наций угрозы применения силы в международном праве.

Предметом исследования будут выступать – правила и стандарты угрозы применения силы в решениях МС ООН.

Статья основывается на теоретических положениях и выводах российских и зарубежных авторов, а также на результатах анализа международной судебной практику. В статье использовались труды советских и российских ученых: В.И. Менжинский ^[25], Э.И. Скакунова ^[18], Б.Р. Тузмухамедова ^[19], О.Н. Хлестова ^[20], И.З. Фархутдинов ^[26], А.Д. Пашиной ^[9], А.С. Орбелян^[11] и др. Статья также учитывает работы таких зарубежных исследователей, как Я. Броунли ^[21], А. Кассезе ^[22], Х. Кельзен ^[23], К. Грей ^[24] и др.

В исследовании использовались различные общенаучные и специальные методы исследования. Отобранные судебные решения исследовались формально-юридическими, социологическими методами, использовались приемы системного анализа.

Пункт 4 ст. 2 Устава гласит: «Все члены Организации Объединенных Наций воздерживаются в их международных отношениях от угрозы силой или ее применения как против территориальной неприкосновенности или политической независимости любого государства, так и каким-либо другим образом, несовместимым с Целями Объединенных Наций» ^[27].

Закрепление в п. 4 ст. 2 Устава ООН принципа неприменения силы или угрозы силой в такой формулировке в юридическом плане укрепило международный правопорядок (несмотря на мнение некоторых западных учёных о его «смерти» ^[16]), однако в концептуальном плане усложнило его понимание и применение на практике ^{[12, с. 6]}. Отчасти это связано с тем, что положение Устава ООН относительно «угрозы силой» слабо разработано в науке международного права, на что обратил внимание проф. В.С. Котляр. Он в связи с этим отмечает: «В отечественной доктрине до сих пор не был достаточно исследован вопрос об угрозе силой», которая, по его мнению, может быть признана нарушением Устава ООН лишь в случаях, когда она сопровождается «материальной подготовкой к развязыванию военного конфликта» ^{[17, с. 11, 17]}.

Один из вопросов, остающихся открытым на конференции Сан-Франциско, заключается в следующем: соответствует ли угроза применения силы точно таким же стандартам, как и само применение силы? Или применяются другие стандарты? Устав можно было бы рассматривать как подкрепляющую две теории: в качестве первого положения неправомерная угроза может быть условным обещанием применить силу в обстоятельствах, когда само это применение силы будет неправомерным. Второе положение, состоит в том, что угрозы силой могут быть отделены от доктрины применения силы и определены в соответствии с независимым, sui generis правовым стандартом. Угроза может быть неправомерной, даже если предполагаемого применения не будет, и наоборот, государству может быть разрешено угрожать силой, которую оно в конечном счете не имеет права применять.

Именно на этом выборе между двумя интерпретациями ученые впервые начали дискуссию там, где этого не сделали правительства государств. Ян Броунли впервые затронул эту тему в 1963 году, когда он предположил, что угроза и использование напрямую связаны:

Угроза применения силы состоит в явном или подразумеваемом обещании правительства прибегнуть к силе, при условии непринятия определенных требований этого правительства. Если обещание прибегнуть к силе в условиях, для которых не существует оправдания для применения силы, то сама угроза является неправомерной ^[21].

Правовой режим, регулирующий угрозы применения силы, все еще не поддается жесткой правовой систематике. В Уставе ООН нет определения термина «угроза силой». В рамках общих параметров намерения составителей остается неясным, какая степень интенсивности или какое конкретное поведение будет нарушать статью 2 (4) или в исключительных случаях будет казаться законным в соответствии со статьей 51. При изучении подготовительных материалов мы приходим к выводу об отсутствие конкретного согласия касательно содержания «угрозы силой». Последующие соглашения и резолюции подтверждают, но бесполезно лишь повторяют текст Устава ООН.

Практика Международного Суда ООН по толкованию угрозы применения силы неразрывно связана с практикой Суда по толкованию применения силы ^[10]. Международный Суд ООН предоставляет весьма ограниченные и порой противоречивые руководящие указания по толкованию угрозы применения силы.

За шесть десятилетий своей истории есть только три дела Международного Суда (МС), имеющих отношение к угрозе применения силы. Дела охватывают совершенно разные обстоятельства, и угроза применения силы не была центральной частью обсуждений. Первое дело о проливе Корфу^[1], в решении которой угроза силой не упоминалась прямо, а только подразумевалась; во втором деле Никарагуа^[2], решение Суда имело минимальное значение; и в третье дело - консультативное заключение по ядерному оружию^[3] - подталкивало Суд лишь к определению ограничений его судебных возможностей

В некоторых других случаях, государства заявляли об угрозах в МС, но эти заявления в целом не были доведены до стадии рассмотрения по существу. Ливия указала на неправомерность угроз в ходе разбирательства по делу Локерби ^[28], однако в сентябре 2003 года стороны по этому делу согласились исключить его из списка дел Суда. В делах Югославия против стран членов НАТО, Югославия утверждала, что государства-члены НАТО неправомерно применяли угрозы силой до и во время интервенции в Косово, но не включала это утверждение в свои представления Суду ^[29].

Дело о юрисдикции в области рыболовства (Испания против Канады), в котором Испания сослалась на статью 2(4) Устава ООН в отношении принудительного перехвата ее рыболовных Судов канадскими патрульными Судами, было отклонено по процедурным основаниям ^[30]. Та же участь постигла дело о греко-турецком споре о континентальном шельфе Эгейского моря ^[31]. Было также еще три дела, не получивших разрешения по существу.

Во-первых, на этапе определения юрисдикции 1973 года по англо-исландскому делу о рыболовстве в связи с расширением Исландией своей рыболовной зоны до пятидесяти миль («тресковая война») вопрос об угрозе применения силы рассматривался косвенно, но никаких фактов в его поддержку представлено не было. Исландия, которая официально не принимала участия в разбирательстве, указала в письме в Международный Суд, что двустороннее соглашение 1961 года, устанавливающее юрисдикцию Суда, было заключено в «чрезвычайно трудных обстоятельствах, когда британский военно-морской флот применял силу для противодействия 12-мильному ограничению рыболовства, установленному исландским правительством в 1958 году» ^[32]. Это единственное утверждение противоречило множеству британских аргументов, свидетельствующих о том, что деятельность Королевского Военно-Морского Флота у берегов Исландии фактически прекратилась за год до заключения соглашения, что оно было заключено на основе принципа quid pro quo(услуга за услугу), инициировано самой Исландией и что впоследствии премьер-министр Исландии выразил свою «искреннюю благодарность. . . за удачное решение вопроса». Основываясь на представленных фактах, Судьи пришли к выводу, что утверждение о принуждении было необоснованным ^[33]. Они пришли к выводу, что в 1961 году обмен нотами был «свободно согласован заинтересованными сторонами на основе полного равенства и свободы принятия решений с обеих сторон «и что» ни один факт не был доведен до сведения Суда с какой-либо стороны, вызывающей малейшие сомнения по этому вопросу» ^{[34, п. 24]}. Год спустя Великобритания в своих заключительных представлениях Суду отказалась от своего собственного утверждения о том, что Исландия угрожала применением силы против британских рыболовецких судов ^{[34, п. 11 - 12]}. Короче говоря, не было представлено никаких фактов, которые могли бы подтвердить утверждение о нарушении статьи 2(4), и, таким образом, не было прецедента, которое имело бы ценность для данного исследования.

Во-вторых, в деле о нефтяных платформах, Иран, в контексте уничтожения трех морских нефтяных платформ США во время ирано-иракской войны, предъявил обвинения в том, что США приняли «явно враждебное и угрожающее отношение к Исламской Республике, которое привело к атаке и уничтожению иранских нефтяных платформ» ^[35]. Она указала на «угрожающую и провокационную позицию в отношении Ирана с размещением существенных военно-морских и военно-воздушных сил непосредственно у берегов Исламской Республики» ^[35]. Иран заявил о нарушении Договора о дружбе 1955 года, от которого зависела юрисдикция дела, и полагался на Устав ООН в качестве критерия для определения того, был ли нарушен этот договор. Однако Иран пересмотрел свои представления таким образом, что МС не был призван выносить решение о якобы угрожающем отношении вооруженных сил США в Персидском заливе ^{[35, п. 19]}.

В-третьих, в деле о геноциде, Босния и Герцеговина заявила, что с момента обретения ею независимости от Югославии в марте 1992 года она находилась под «постоянной угрозой уничтожения» со стороны Сербии и Черногории ^{[36, п. 21]}, а последняя нарушала пункт 4 статьи 2 ^{[36, п. 135]}. И все же в пересмотренных материалах, представленных в Суд, не говорится о дальнейшем рассмотрении этого заявления ^{[37, с. 293 - 295]}.

В этих обстоятельствах, возможно, нет ничего удивительного в том, что объем разъяснений, содержащихся в решениях Международного Суда по вопросу угрозы применения силы, ограничен. Те немногие из его решений, которые затрагивают этот вопрос, никогда не давали исчерпывающего ответа о правилах, касающиеся угроз применения силы. Тем не менее, три принципиальных прецедента о запрете угрозы силой получили отражении в толковании Суда.

Дело Великобритания-Албания (пролив Корфу, 1949)

Первое дело Международного Суда о применении силы и угрозы силы, касался серии инцидентов, имевших место в 1946 году в Северном проливе Корфу, отражающих напряженность между Великобританией и новым автономным государством Албания в начале холодной войны.

Первоначально Международный Суд ответил на вопрос о том, несет ли Албания ответственность в соответствии с международным правом за взрывы 22 октября, которые, по его мнению, имели место ^{[1, п. 26]}. Тогда вопрос заключался в том, нарушила ли Великобритания суверенитет Албании по причине, во-первых, своего вторжения в албанские воды 22 октября и, во-вторых, разминированию 12 и 13 ноября ^{[1, п. 26]}. Албания не утверждала, что Соединенное Королевство неправомерно угрожало силой; она утверждает исключительно, что ее территориальный суверенитет был нарушен. Албания стала членом ООН лишь в 1955 году; во время событий, описанных выше, она не имела возможности ссылаться на Устав Организации Объединенных Наций в качестве источника взаимных договорных обязательств.

Что касается прохода британских Судов 22 октября, который привел к аварии на мине, то МС решил, что Великобритания действительно имела право на мирный проход ^{[1, п. 29]}. Затем вопрос перешел к вопросу о том, был ли этот проход мирным. Албания утверждала, что этого не произошло на том основании, что британские суда выполняли политическую миссию и плыли в боевом строю с экипажем на боевых постах. Он далее указал, что число кораблей и их вооружение превышают то, что необходимо для достижения их цели, и продемонстрировал намерение запугать, а не просто пройти ^{[1, п. 30]}. Суд согласился с тем, что должна быть проведена проверка, основанная на том, каким образом был осуществлен проход. Однако он установил, что британский проход выдержал проверку: в нем говорилось, что вопреки утверждению Албании корабли не находились в боевом строю, орудия не были заряжены и не было никаких признаков того, что проход не был мирным. Экипажу было приказано находиться на боевых постах, но суд счел это разумным в свете событий 15 мая ^{[1, п. 30]}. Как заметил Суд, военные корабли:

«…проходили один за другим через этот узкий канал, недалеко от албанского побережья, во время политической напряженности в этом регионе». Суд постановил, что Албания в силу исключительных обстоятельств (Греция считает себя в состоянии войны с Албанией) действительно имеет право издавать постановления, но не запрещать проход. Поэтому Великобритания не нарушала суверенитет Албании, не запрашивая разрешения. Однако, принимая во внимание все обстоятельства дела, описанные выше, Суд не может квалифицировать эти меры, принятые властями Соединенного Королевства, как нарушение суверенитета Албании. Наконец, поскольку Суд должен судить о мирном характере этого прохода, он не может оставаться равнодушным к тому факту, что, хотя два военных корабля подорвались на минах, не было никакой реакции ни с их стороны, ни со стороны сопровождавших их крейсеров ^{[1, п. 32]}.

Из этой выдержки можно предположить, что британский проход был мирный по двум основным причинам. Во-первых, особые обстоятельства предыдущих албанских предупредительных выстрелов 15 мая оправдывали готовность к ответу на албанский огонь. Великобритания получила право сигнализировать о своей готовности к ответному обстрелу. Во-вторых, несмотря на два взрыва мин, которые нанесли значительный ущерб судам и экипажу, британский командующий воздержался от военной реакции. Это, как хорошо понимали Судьи, свидетельствует о сдержанности, а не о неоправданной провокации.

Что касается операции «Ретейл» от 12 и 13 ноября, то одни и те же факторы были взвешены по-разному. Великобритания не утверждала, что ее операция была правомерной под заголовком «невинный пассаж». Скорее, он стремился оправдать свои действия ссылкой на полномочия Совета по Средиземноморью и, во-вторых, необходимостью обеспечить corpora delicti (доказательства преступления), как они смогут быть удалены с места преступления ^{[4, п. 144]}. МС не был убежден этими аргументами. Отказавшись от права на Самопомощь или на получение доказательств при данных обстоятельствах, Суд пришел к выводу, что подрыв мин произошел в нарушение территориального суверенитета Албании ^{[1, п. 35]}. В первом абзаце, в котором он опроверг одностороннее право на обеспечение доказательств, Суд отметил:

«Суд может рассматривать предполагаемое право на вмешательство лишь как проявление такой политики силы, которая в прошлом приводила к самым серьезным злоупотреблениям, и которая не может, какими бы ни были нынешние недостатки в международной организации, найти место в международном праве. Вмешательство, возможно, все еще менее приемлемо в той конкретной форме, которую оно будет принимать в данном случае; поскольку с точки зрения характера вещей оно будет зарезервировано за самыми могущественными государствами и может легко привести к искажению самого отправления международного правосудия» ^{[1, п. 35]}.

Однако несколько предложений позже Суд отметил:

«Метод проведения операции «Операция Ретейл» также подвергался критике со стороны правительства Албании, причем ключевым основанием для жалобы было то, что Соединенное Королевство в этом случае прибегло к неоправданно большому проявлению силы из-за необходимости проведения проверки. Суд считает, что эта критика не оправдана. Он не считает, что действия британского флота были демонстрацией силы с целью оказания политического давления на Албанию. Ответственного командующего флотом, который держал свои корабли на расстоянии от берега, нельзя упрекнуть в том, что он использовал значительные силы прикрытия в районе, где два раза в течение нескольких месяцев его корабли были объектом серьёзных посягательств» ^{[1, п. 35]}.

Интерпретация Международного Суда отмеченных фактов вряд ли является однозначным. Ссылаясь на Устав ООН, Суд постановил, что демонстрация военно-морских сил может нарушить его положения, но не был убежден, что операция «Ретейл» равносильна такому нарушению ^{[5, с. 263 - 264]}. Для того чтобы квалифицировать это как нарушение пункта 4 статьи 2, британской миссии потребовалось бы оказать политическое давление на Албанию, для чего Суд счел недостаточными доказательства ^{[6, с. 1626]}. Он не может упрекнуть Соединенное Королевство в том, что его ограниченная цель состоит в том, чтобы обеспечить удаление мин, которое основывается на сигнальной готовности отразить нападение и тем самым предотвратить любые дальнейшие нарушения со стороны албанских властей. Великобритания никогда не утверждала, что вмешательство оправдано соображениями самообороны ^{[7, с. 247]}. Тем не менее, как представляется, Суд опирался на понятие самообороны, когда заявил, что меры предосторожности британского командующего против потенциального нападения не могут быть нарушены. Великобритания не была осуждена за нарушение принципа невмешательства ^[8].

В целом, МС, по-видимому, придерживается мнения, что морские демонстрации, направленные на извлечение политических уступок, несовместимы с действующим Уставом ООН. Суд был готова взвесить несколько дополнительных факторов, в том числе региональную склонность к враждебности и конкретное поведение правительств, участвующих в осуществлении либо продуманной умеренности, либо преднамеренной провокации. Сигнал к применению силы может быть использован для обеспечения безопасного прохода Судов, но не может рассматриваться как чрезмерный или провокационный. Нежелание прибегнуть к прямой физической силе и предыдущее поведение Албании привели к смягчающим обстоятельствам для британского судна, вторгшегося в чужие территориальные воды, - недостаточно, чтобы оправдать нарушение принципа невмешательства, но достаточно, чтобы избежать нарушения Устава.

Дело США-Никарагуа (О военной и военизированной деятельности в Никарагуа и против Никарагуа ,1986)

Тридцать семь лет спустя МС должен был судить о внешней политике США в отношении Никарагуа ^[2]. Никарагуа утверждала, что совместные американо-гондурасские военные маневры в 1982-1985 годах, дополненные вторжениями низколетящих самолетов в ноябре 1984 года, представляли собой недопустимую угрозу применения силы. Она утверждала, что эти маневры были частью «общей и последовательной политики силы, направленной на то, чтобы запугать правительство Никарагуа и заставить его согласиться с политическими требованиями правительства Соединенных Штатов» ^{[2, п. 92]}. Далее он утверждал, что США неоднократно нарушали суверенитет Никарагуа, «прилагая прямые и косвенные усилия для принуждения и запугивания правительства Никарагуа» ^{[2, п. 26(b)]}.

Как отметила Никарагуа, в период 1982 - 1985 годов не было недостатка в военных учениях США. В конце 1982 года американские войска совместно с гондурасскими военными провели учения на территории Гондураса ^{[38, п. 51,58]}. В ходе учений под названием «Ахуас Тара II» в августе 1983 года в непосредственной близости от гондурасско-никарагуанской сухопутной границы был задействован контингент войск численностью более 5000 человек, а флотилии американских военных кораблей патрулировали оба никарагуанских побережья. К тому времени Министерство обороны США открыто признало, что эти действия были частью «управления восприятием», призванного оказать давление на сандинистов ^{[38, п. 79,80]}. В октябре 1983 года США вторглись на Гренаду. В конце 1984-начале 1985 года администрация Рейгана распорядилась возобновить свое военно-морское присутствие в Никарагуа ^{[38, п. 119]}. Были организованы маневры «Ахуас Тара III» и «Универсальный Путь 85», с 4500 и 6600 войсками соответственно, последняя мобилизация включала двадцать четыре военных корабля и авианосец «Джон Кеннеди», кульминацией которых стал крупнейший наземный и воздушный маневр, проведенный США в Центральной Америке ^{[38, п. 140]}. Ожидание американского вторжения достигло своего пика, когда в результате предполагаемой поставки советских истребителей МиГ-21 для сандинистов, США провели наблюдательные полеты на малой высоте над Никарагуанской территорией в период с 7 по 11 ноября 1984 года, которые произвели «громкие звуковые удары и разбили стекла», по сообщениям, запугивая местное население ^{[2, п. 87]}. Никарагуа привела свои вооруженные силы в состояние боевой готовности и переформировала свои войска для обороны Манагуа ^{[38, п. 148]}.

Никарагуа утверждала, что сумма усилий США сводится к неправомерной угрозе применения силы. В качестве доказательства Никарагуа представила репортажи из «Вашингтон Пост» и «Нью-Йорк Таймс». Деятельность США получила широкое освещение в средствах массовой информации, и по этой причине МС воспринял этот вопрос «как общеизвестный и как таковой достаточно устоявшийся» ^{[2, п. 92]}. Но хотя Суд согласился с фактами, представленными Никарагуа, он отказался проводить полную оценку их юридической значимости. Он пришел к выводу:

«Суд также установил (пункт 92) наличие военных маневров, проводимых Соединенными Штатами вблизи никарагуанских границ; и Никарагуа высказала некоторое предположение о том, что это представляет собой «угрозу силой», которая в равной степени обусловлена принципом неприменения силы. Однако Суд не убежден в том, что в тех обстоятельствах, в которых они проводились, эти маневры представляли собой нарушение Соединенными Штатами в отношении Никарагуа принципа, запрещающего применение угрозы силой или ее применения» ^{[2, п. 227]}.

Более того, в решении не упоминалось о перелетах ноября 1984 г ^{[2, п. 250]}. Из отсутствия упоминаний в решении, можно сделать вывод, что Суд не был убежден в их юридической значимости.

Угроза силой сыграла минимальную роль в представлениях по делу Никарагуа. Судя по всему, по этой причине Судьи не чувствовали особой необходимости в его тщательном рассмотрении, особенно потому, что они уже щедро осудили поведение США как нарушение принципа неприменения силы. Международный Суд постановил, что военные маневры действительно могут представлять собой (обычное) нарушение статьи 2 (4) Устава Организации Объединенных Наций. В соответствии со своей позицией в своем постановлении в целом она придерживалась строгого подхода к обязательствам государств не применять силу в какой бы то ни было форме или форме, если это не оправдано узкими условиями самообороны. Но, если военной угрозы в описанных обстоятельствах не было, то возникает вопрос, при каких обстоятельствах она будет. Какие дополнительные действия понадобились бы со стороны США, чтобы преодолеть тот порог, который предполагал Суд? По этому очевидному вопросу Судьи предпочитали молчать.

Однако Судья Швебель, который считал, что действия США были охвачены правом на самооборону и, таким образом, видел правомерность, поддержанную по другим причинам ^{[39, п. 9]}, чувствовал себя менее стесненным отметить в своем изложении фактов, что:

«В ноябре 1981 года, через восемь месяцев после того, как Соединенные Штаты прекратили оказание помощи Никарагуа, и через три месяца после того, как Никарагуа не смогла дать положительный ответ на четкое, настоятельное требование Соединенных Штатов (со стороны миссии Эндерса) прекратить свою материальную поддержку сальвадорского мятежа в обмен на возобновление американской помощи и других стимулов, Соединенные Штаты решили оказать военное давление на Никарагуа, чтобы заставить его делать то, что он не соглашался делать» ^{[39, п. 34]}.

Такое давление приветствовалось правительством Сальвадора, которому Соединенные Штаты к тому времени оказывали крупномасштабную материальную помощь для отражения нападений повстанцев и поддержания пострадавшей экономики. Сальвадор ясно дал понять, что он рассматривает и продолжает рассматривать давление Соединенных Штатов на Никарагуа как правомерную защиту от Никарагуанской агрессии и вмешательства в ее дела.

Не без иронии, что Судья, наиболее склонный оправдывать внешнюю политику США в отношении дела Никарагуа, также заметил, что военные угрозы были явно очевидны.

Существует второй соответствующий пункт решения, в котором действия Никарагуа были пересмотрены Судом. После принятия решения о юрисдикции и приемлемости заявления Никарагуа, Соединенные Штаты решили не участвовать в рассмотрении дела по существу. Его изложение фактов и правовой позиции было ограничено. Однако это не помешало Суду рассмотреть главный контраргумент, выдвинутый США, который заключался в том, что их действия были оправданы под ярлыком коллективной самообороны ^{[40, п. 189-202]}. Она считала, что имеет полное право помочь Сальвадору принять ответные меры против военного вторжения Никарагуа и изменить ситуацию, организовав военные операции на собственной территории агрессора. Международный Суд отклонил эти и подобные претензии ^{[2, п. 226-282]}. В этом контексте, Суд отклонил утверждение США, просто указанное в заявлении США о фактах, что милитаризация Никарагуа дает основания для оправдания:

«Теперь Суд переходит к другому фактору, который затрагивает как внутреннюю, так и внешнюю политику. Речь идет о милитаризации Никарагуа, которую Соединенные Штаты считают чрезмерной, и которая доказывает их агрессивные намерения, и в которой они находят еще один аргумент для оправдания своей деятельности в отношении Никарагуа. По мнению Суда, это утверждение Соединенных Штатов не имеет значения и неуместно, поскольку в международном праве отсутствуют какие-либо иные нормы, кроме тех, которые могут быть приняты соответствующим государством, договором или иным образом, в соответствии с которым уровень вооружений суверенного государства может быть ограничен, И этот принцип действует для всех государств без исключения» ^{[2, п. 269]}.

С поразительной краткостью Суд определил, что в принципе наращивание военной мощи не может, если только оно не согласовано соответствующим государством, считаться нарушением международного права, не говоря уже о том, чтобы оправдывать силовые контрмеры ^{[3, п. 21]}. Ни один из десяти Судей, представивших несогласные или отдельные мнения, не выразил несогласия

В конце своего решения, Международный Суд большинством в двенадцать голосов против трех определил, что США нарушили свое обязательство воздерживаться от применения силы ^{[2, субп. 4(D)]}. США, по-видимому, не нарушали обычное право, запрещающее военные угрозы, а также в отношении маневров и полетов над территорией, на которые ссылались, не нарушали принцип невмешательства, который Суд с готовностью применил к США в другом месте решения ^{[2, субп. 3(D)]}. «Элемент принуждения, который определяет и фактически формирует саму сущность запрещенного вмешательства», не применялся ^{[2, п. 205]}.

Вышеизложенное мы приходим к двум выводам. Во-первых, военные наращивания категорически попадают в сферу суверенитета. Государство свободно решать вопрос о своем уровне вооружений. Конфликта с Уставом ООН нет. Во-вторых, военные учения могут быть приравнены к неправомерной угрозе силой в зависимости от обстоятельств, в которых они проводятся.

Консультативное заключение по ядерному оружию (1996)

Генеральная Ассамблея 15 декабря 1994 года приняла резолюцию 49 /75 К, в которой она постановила, в соответствии с пунктом 1 статьи 96 Устава Организации Объединенных Наций просить Международный Суд в срочном порядке вынести консультативное заключение по следующему вопросу: «Допускает ли международное право при каких-либо обстоятельствах угрозу ядерным оружием или его применение?» ^[41]. Резолюция стала результатом длительных усилий гражданского общества, направленных на то, чтобы Суд признал неправомерность ядерного оружия и тем самым, как мы надеемся, способствовал всеобщему ядерному разоружению ^{[42, п. 69-86]}.

Когда в декабре 1994 года состоялось голосование по запросу о вынесении консультативного заключения, за эту резолюцию проголосовали 78 государств, 43 государства проголосовали против, а 64 предпочли не принимать сторону ^[43]. Учитывая широко распространенный замысел резолюции, голосование фактически поставило ядерных неимущих против ядерных имущих и, показательно для нынешних целей, обеспечило неофициальный опрос мнений правительств. Против большинства в Ассамблее выступают государства с ядерным оружием, к которым присоединились те страны, которые полагались на свой ядерный щит во время большей части эпохи холодной войны. Большинство Ассамблеи, в основном состоящее из развивающихся стран, хотело бы полностью запретить ядерное оружие; с 1960-х годов оно стремилось довести этот пункт до сведения бесчисленных резолюций, осуждающих ядерное оружие во всех его формах и проявлениях ^{[3, п. 21-22, 68-73]}. Элемент противоречия заключается в том, что за год до вынесения Судом своего консультативного заключения большинство Ассамблеи сделало две вещи: во-первых, оно подтвердило свое присоединение к режиму ДНЯО и, во-вторых, оно просило Международный Суд объявить неправомерными те виды оружия, которые этот самый режим дает право иметь пяти постоянным членам Совета Безопасности. Трудно увязать одобрение режима ДНЯО с мнением о том, что ядерное оружие является неправомерным при любых обстоятельствах, если не признать, что opinio является de lege ferenda. Как бы то ни было, МС оказался в неудобном положении, вынужденный оценивать ядерную свободу действий тех государств, которые были менее всего склонны услышать или прислушаться к его призыву.

В ходе слушаний в Международном Суде в связи с формулировкой просьбы Генеральной Ассамблеи возник вопрос о том, подлежит ли Суду рассмотрение вопроса о ядерном сдерживании. Генеральная Ассамблея не ограничила свой вопрос применением ядерного оружия в вооруженном конфликте, как это сделала ВОЗ, а распространила его на применение и угрозу «при любых обстоятельствах». Означает ли это, что Суду необходимо судить о правомерности ядерного сдерживания или нет? Краткое изложение мнений, высказанных правительствами в Суде, является полезным. По сути, они были разделены на два лагеря. Сторонники первого лагеря утверждали, что не Суд должен комментировать ядерное сдерживание, не говоря уже о развертывании, производстве или обладании ядерным оружием.

Только правомерность принуждения, а не сдерживания должен был разрешить Международный Суд ООН. Необходимо проводить различие между пассивными возможностями и активными угрозами, из которых только последние могут быть неправомерными и даже тогда, по мнению некоторых, только в контексте требований о получении необоснованных уступок ^[44]. Сторонники второго лагеря, среди которых были Малайзия, Мексика, Науру, Египет и Индия, с другой стороны, утверждал, что, поскольку никакое ядерное использование не может соответствовать нормам права, применимым в вооруженном конфликте, угроза, присущая их развертыванию, может быть только неправомерной. Сдерживание, развертывание ядерного оружия для предотвращения вооруженного нападения, является неправомерным, и Суд должен заявить об этом ^[45].

На этом фоне, Международный Суд в конечном итоге вынес свое консультативное заключение 8 июля 1996 года. Он сделал четыре основных вывода: следуя формуле Я. Броунли, вопросы угрозы и применения силы стоят вместе в том смысле, что неправомерность угрозы обусловлена неправомерностью предполагаемого применения силы. Угроза не может быть правомерной, если ее осуществление не может быть также осуществлено правомерным путем ^{[3, п. 47]}. Второй, третий и четвертый выводы суда являются более двусмысленными и подлежат анализу следующим образом: обладание ядерным оружием может представлять собой угрозу в смысле статьи 2 (4) Устава ООН. Такое владение может быть оправдано правом на самооборону. И, наконец, ядерные угрозы по чисто самооборонным причинам и для обеспечения самого выживания государства потенциально правомерны.

Приняв и отразив формулу Я. Броунли в пункте 47, Международный Суд в консультативном заключении сосредоточил внимание на правомерности применения, а не угрозы применения ядерного оружия. Поскольку правомерность ядерной угрозы полностью зависит от правомерности предусматриваемой ядерной силы, нет никакой пользы в том, чтобы в отрыве теоретизировать угрозу силой. Это одна из причин, по которой выводы Суда в отношении угроз являются неоднозначными и открытыми для толкования. Но, очевидно, остался вопрос, что значит «угрожать» по Уставу. Нужно ли, чтобы угроза была «активной», как это представили некоторые государства, или достаточно быть «пассивной» и подразумеваемой? Рассматривая попутно этот вопрос, Суд указал в пункте 48:

«Некоторые государства выдвигали аргумент, согласно которому обладание ядерным оружием само по себе является неправомерной угрозой применить силу. Обладание ядерным оружием может действительно оправдывать вывод о готовности его применить. Чтобы быть эффективной, политика сдерживания, с помощью которой государства, обладающие ядерным оружием или находящиеся под «ядерным зонтиком», стремятся воспрепятствовать военной агрессии, оказывая, что она не достигнет своей цели, требует, чтобы намерение применить ядерное оружие было убедительным. Вопрос о том, является ли это «угрозой» в нарушение пункта 4 статьи 2, зависит от того, будет ли конкретно предусматриваемое применение силы направлено против территориальной неприкосновенности или политической независимости какого-либо государства или несовместимым с целями Объединенных Наций или же, в случае если такое применение предусматривается в качестве средства обороны, будет ли оно неизбежно нарушать принципы необходимости и соразмерности. При любом из этих обстоятельств применение силы, а также угроза ее применения были бы согласно нормам, закрепленным в Уставе, неправомерными» ^{[3, п. 48]}.

Первые слова, отраженные в документе весьма определяющие. «Обладание ядерным оружием, - пояснил МС, - действительно может оправдать вывод о готовности к его применению». Придавая предложению надлежащее значение, судьи приняли мнение о том, что обладание ядерным оружием само по себе будет представлять угрозу, по крайней мере в большинстве случаев. Суть сдерживания заключается в сигнальной готовности применить силу в случае необходимости. В особом случае с ядерным оружием считалось, что одной лишь способности реализовать угрозу вполне достаточно, чтобы донести эту мысль.

Если обладание ядерным оружием действительно подпадает под сферу действия статьи 2 (4), то подразумевается, что это относится и к его приобретению, сборке, складированию, установке, развертыванию и испытаниям. По мнению судей, нет необходимости ни в том, чтобы государства предпринимали более активные приготовления к ядерному удару, ни в том, чтобы они сообщали конкретный набор условий, при которых обещание применения силы будет реализовано. Как сдерживание, так и принуждение подпадают (или, по крайней мере, могут подпадать) под действие статьи 2(4).

И поскольку сдерживание по своей природе является долгосрочным делом, нет необходимости в неминуемости угрозы. Подводя итог, достаточно намека на ядерную силу. Идея о том, что сохранение вооружений может быть prima facie нарушением правила отсутствия угрозы, мертвая в решении Никарагуа, жива и здравствует здесь в отношении ядерного оружия.

Принимая во внимание такой всеобъемлющий подход к пороговому значению статьи 2 (4) Устава Организации Объединенных Наций, необходимо было бы обратить самое пристальное внимание на вопрос об оправдании. Для того чтобы быть правомерной, любая угроза в нарушение пункта 4 статьи 2 должна быть оправдана либо как мера самообороны в соответствии со статьей 51, либо как мера, санкционированная Советом Безопасности в соответствии с Главой VII Устава. Кроме того, угроза должна быть необходимой и пропорциональной ^{[3, п. 38-44]}. Оставляя в стороне гипотетический случай разрешения Совета Безопасности, консультативное заключение содержит два соответствующих замечания по вопросу о праве на самооборону: во-первых, о практике сдерживания и, во-вторых, о так называемом праве на выживание государства.

В своем исследовании практики сдерживания, Международный Суд четко заявил – но по причинам, которые остаются неясными в свете четко сформулированной цели Генеральной Ассамблеи, - что он не желает комментировать правомерность ядерного сдерживания как такового ^{[3, п. 67]}. Сдерживание как термин не фигурирует в диспозитиве. Скорее, Суд рассматривал практику сдерживания, как показатель существования обычного международного права в отношении угрозы ядерным оружием или его применения ^{[3, п. 64]}. Если можно доказать, что государства одобряют ядерное сдерживание, то представляется вполне вероятным, что сдерживание как prima facie нарушение статьи 2(4) оправдано под рубрикой самообороны. Однако Суд отметил, в п. 67 что: «Суд не намерен высказывать здесь свое мнение о практике, известной как политика сдерживания». Он отмечает тот факт, что ряд государств придерживались этой практики в течение почти всей холодной войны и продолжают ее придерживаться. Кроме того, государства - члены международною сообщества весьма расходятся в мнениях по вопросу о том, представляет ли собой неприменение ядерного оружия за последние 50 лет выражение opinio juris. В этих обстоятельствах Суд считает, что у него нет возможности установить факт существования такого opinio juris ^{[3, п. 67]}.

Завершая рассмотрение резолюций Генеральной Ассамблеи, последовательно утверждающих правомерность ядерного оружия, Суд отметил в пункте 73: «...ежегодное принятие Генеральной Ассамблеей, причем подавляющим большинством голосов, резолюций, в которых Ассамблея напоминает о содержании резолюции 1653 (XVI) и призывает государства-члены заключить конвенцию, запрещающую применение ядерного оружия при любых обстоятельствах, обнаруживает желание весьма значительной части международного сообщества сделать, посредством конкретного и прямого запрещения применения ядерного оружия, значительный шаг вперед на пути к полному ядерному разоружению». Появлению в качестве lex lata нормы обычного права, конкретно запрещающей применение ядерного оружия как такового, препятствуют сохраняющиеся противоречия между зарождающимся opinio juris, с одной стороны, и все еще твердой приверженностью практике сдерживания - с другой» ^{[3, п. 73]}.

Выражая столь осторожную точку зрения, Международный Суд счел, что право находится в процессе изменения. Он сознательно решил оставить окончательное решение на усмотрение дальнейшего развития права и конкретных фактов будущего дела.

Возможно, будет полезно напомнить, что статья 2(4) Устава ООН была подписана в качестве нормы права в то время, когда существование ядерного оружия было неизвестно большинству подписавших ее государств. Высказанное мнение и практика государств с 1945 года имеют отношение к вопросу о том, претерпели ли предписания Устава какую-либо форму эволюции обычного права, например, для уточнения правового статуса сдерживания. В свете имеющихся доказательств Суд пришел к выводу, что в настоящее время заключение по этому вопросу невозможно. По-видимому, она рассматривала практику сдерживания и удачное воздержание от ядерной войны с 1945 года в равной степени значимыми.

Другой важный вывод Международного Суда, в контексте обоснования, касается понятия выживания государства. В то время как единодушный вывод, содержащийся в пункте 2С диспозитива, отлит в привычной форме схемы нападение-защита («угроза силой или ее применение с помощью ядерного оружия, что противоречит пункту 2 статьи 2 Устава Организации Объединенных Наций, и что не отвечает всем требованиям статьи 51, является неправомерным») ^{[3, п. 2C(D)]}, в пункте 2Е диспозитива, который вступил в силу только после голосования председателя, Суд объявил: «Из вышеупомянутых требований следует, что угроза ядерным оружием или его применение в целом противоречили бы нормам международного права, применимым в вооруженном конфликте, и в частности принципам и нормам гуманитарного права; однако с учетом нынешнего состояния международного права и имеющихся в его распоряжении элементов факта Суд не может окончательно сделать вывод о том, будет ли угроза ядерным оружием или его применение правомерным или неправомерным в крайнем случае самообороны, когда речь идет о самом выживании государства» ^{[3, п. 2E (D)]}.

Неясно, откуда Суд взял «право на выживание государства» и что в этом контексте означают понятия «государство» и «выживание». Выживание нигде не фигурирует в Уставе ООН, и ученые не утверждали, что это обычное право ^[46]. Но, следуя изречению Международного Суда, квалификация выживания государства означает следующее: для того, чтобы обеспечить свое выживание, активная угроза применения ядерного оружия может быть оправдана, даже если ее осуществление обычно запрещено, например, потому, что это нарушает положения Женевских конвенций. Поскольку нельзя исключать возможность того, что применение ядерного оружия в ситуации выживания является правомерным, то и угроза такого применения de lege lata не может быть строго запрещена.

Отсюда, напротив, следует, что по крайней мере любая угроза применения ядерной силы, которая не исходит в целях выживания государства, а не в случае серьезной чрезвычайной ситуации, является неправомерной. Более широкие обоснования ядерных угроз исключены. Сам МС уточняет в пункте 47, что «было бы неправомерным для государства угрожать силой, чтобы защитить территорию от другого государства, или заставлять его следовать или не следовать определенным политическим или экономическим путям» ^{[3, п. 47]}. Не менее важно и то, что ядерная угроза, направленная на то, чтобы ускорить окончание войны – даже если она ведется в целях самообороны или в целях препятствовать использованию химического или биологического оружия как самоцели, не подойдет основанием для оправдания Судом ^{[47, с. 69]}. Практически говоря, ядерная угроза против ограниченного обычного нападения также обычно не подпадает под определение, если не рассматривать воображаемый случай, когда, скажем, Княжество Монако было захвачено Францией. Угроза возмездия за теракты тоже вряд ли была бы оправданной. В свете этих соображений сегодняшний эквивалент угрозы (и осуществленной) бомбардировки Хиросимы и Нагасаки становится глубоко проблематичным в соответствии с международным правом. Устанавливая фактическое исключение для угроз безопасности выживания, консультативное заключение сужает пространство для угроз любого другого рода. Государство не может активно сигнализировать о своей готовности применить ядерную силу, если оно не находится под угрозой полного уничтожения ^{[3, п. 41-43]}.

В целом консультативное заключение МС-это не все, чем оно могло бы быть: четкое руководство по угрозам применения силы в соответствии со статьей 2(4) Устава ООН. Его ответ Генеральной Ассамблее — это скорее загадка, а не лаконично сформулированное изречение. Тем не менее Суд сделал важные заявления об угрозе применения силы в четырех аспектах: (1) ядерное сдерживание prima facie равносильно нарушению статьи 2 (4) Устава ООН; 2) оправдание в соответствии с формулой Я. Броунли зависит от правомерности осуществления угрозы сдерживания; 3) право не может быть определено в той же мере, в какой оправдание подтверждается обычаем; и 4) оправдание также не может быть исключено для угроз самообороны с целью обеспечения самого «выживания» государства. Обеспечение «выживания» может даже оправдывать угрозы (и применение) ядерной силы, которые при нормальных условиях были бы запрещены международным правом. Совершенно очевидно, что в совокупности эти требования намечают узкий путь, по которому ядерные угрозы – особенно активного, вынужденного типа – могли бы получить одобрение Устава ООН.

В то же время сомнительно, чтобы эти четыре вывода можно было распространить на угрозу применения силы в неядерном контексте. Обладание и выживание, как представляется, имеют ограниченное значение для принудительных действий, за исключением войны с обычным оружием.

Выводы

Судебная практика Международного Суда в отношении вопроса об угрозе силой является ограниченной и разрозненной. Ни одно из трех решений, рассмотренных ранее, по существу не связаны. К сожалению, в решениях Суда мало объяснений, и традиционные методы идентификации международного права - договор, обычаи, общие принципы или подготовительные материалы - в основном отсутствуют.

Что еще более важно, три прецедента МС трудно синхронизировать, поскольку существует множество несоответствий. В деле Никарагуа Суд утверждал, что государства свободны в принятии решений о наращивании военной мощи. Двигаясь в противоположном направлении, тот же Суд в 1996 году предположил, что одного лишь обладания оружием вполне достаточно для того, чтобы ввести в действие статью 2(4), и что угроза ядерного уничтожения является неотъемлемой частью способности вести ядерную войну. В деле Никарагуа Международный Суд проявил нежелание допустить, что угроза применения силы была вызвана военными учениями. Он занимался тонким балансированием кризисных обстоятельств в деле о проливе Корфу, которое было – по масштабам рассматриваемых военных действий - несовместимо с утверждением 1986 года. В проливе Корфу проверяли, участвуют ли британские корабли в открытой «демонстрации силы с целью оказания политического давления на Албанию», принимая во внимание политическую напряженность в регионе и непосредственно предшествующее поведение сторон. Администрация Рейгана в 1986 году была достаточно смелой, чтобы утверждать, что ее намерение состояло именно в этом: оказывать политическое давление на иностранное правительство.

В поддержку МС следует отметить, что факты по каждому делу существенно различались. Ни в одном из них тема угрозы не имела решающего значения. Тем не менее эти расхождения в толковании суда по вопросу угрозы применения силы вызывают сожаление и ослабляют убедительность общего толкования Судом статьи 2(4). Есть основания для некоторых сомнений относительно того, выдерживают ли доводы Суда более тщательное изучение. Но, несмотря на несоответствия, есть и общие черты, которые стоит подчеркнуть. МС не проявил никакого интереса к мнению о том, что угроза силой и ее применение могут быть двумя отдельными явлениями, т. е. что право на самооборону не может оправдывать угрозу силой во всех обстоятельствах. Не находит обоснование и утверждение о том, что преднамеренное нарушение международного мира может быть равнозначно неправомерной угрозе, хотя можно считать, что в решении по проливу Корфу это предложение было принято во внимание. Все три случая, однако, не выражали сомнений в том, что угроза силой может быть достигнута путем акта демонстрации посредством военных учений или военно-морских операций. Наконец, Судьи также не сомневаются в том, что норма о неприменении угрозы является живым компонентом принципа неприменения силы, которому придан тот же императивный статус, что и всем положениям статьи 2 (4).

Послужной список МС, в общем, неоднозначен. Небольшое число случаев, охват весьма различных фактических сценариев и очевидное отсутствие последовательного подхода к толкованию угрозы силой в междунаодном праве оставляют много места для сомнений в отношении темы, которая настолько же сложна, насколько и требует разъяснения.