Continuation of discussion on administrative responsibility of trustee in bankruptcy in light of preparation of the project of new Code of Administrative Offences of the Russian Federation

Борьба формального закона со здравым смыслом в сфере административной ответственности арбитражных управляющих продолжается. Прежде всего речь идет о спорах вокруг допустимости дисквалификации указанных субъектов профессиональной деятельности за любое повторное нарушение требований законодательства о банкротстве (часть 3.1 статьи 14.13 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, далее – КоАП). Эта, казалось бы, сугубо прикладная и частная проблема вскрывает масштабные дефекты административно-деликтного законодательства и практики его применения, а потому требует доктринального осмысления.

Ранее мы уже обращались к обозначенной теме, осветив ряд ключевых недостатков нормативной регламентации: (1) бланкетный характер диспозиций норм, предусматривающих административную ответственность; (2) отсутствие дифференциации правонарушений и наказаний; (3) препятствия для изменения вида и размера наказания; (4) ограничения для применения нормы о малозначительности; (5) чрезмерно широкий перечень поводов к возбуждению дела ^[1].

В течение 2018–2019 годов перечисленные проблемы не были разрешены на законодательном уровне. Правоприменительная практика также не смогла в должной мере нивелировать или хотя бы сгладить законодательные упущения; административные и судебные органы зачастую стремятся избежать ответов на неудобные вопросы, подменяя смысл закона его формальным применением с традиционным для российского правосудия обвинительным уклоном. При этом актуальность большинства из поставленных вопросов многократно возросла, так как в условиях стремительного нарастания количества споров о привлечении арбитражных управляющих к ответственности ^[2] неединообразие и противоречивость соответствующей судебно-арбитражной практики лишь усилились.

В то же время наука административного права по-прежнему в недостаточной степени вовлечена в обсуждение данной темы. Лишь в некоторых публикациях за последние годы поднимаются отдельные вопросы, требующие решения ^{[3, 4, 5, 6, 7]}. В других работах, напротив, авторы дают позитивные оценки формирующейся судебной практике применения статьи 14.13 КоАП ^{[8, 9]}, с чем мы согласиться никак не можем, тем более что подлинный масштаб существующих проблем в соответствующих публикациях не вскрывается.

Данные обстоятельства требуют продолжения и углубления дискуссии в рамках обозначенного выше предмета исследования. На сегодня сохраняется явная несбалансированность регулирования в вопросах административной ответственности арбитражных управляющих, которые ответственны «перед всеми, за все и всегда». Поэтому на первый план, по нашему убеждению, выходят следующие взаимосвязанные задачи, которые способны исправить отмеченный дисбаланс: 1) внедрение понятия злоупотребления правом на инициирование административного преследования управляющих; 2) обоснование недопустимости обхода законодательства о государственном контроле посредством института административного расследования; 3) обоснование недопустимости участившегося расширительного толкования частей 3 и 3.1 статьи 14.13 КоАП; 4) уточнение признака повторности применительно к части 3.1 статьи 14.13 Кодекса; 5) решение ключевого вопроса о допустимости «смягчающей переквалификации» деяния с части 3.1 на часть 3 статьи 14.13 КоАП.

Решение поставленных задач с методологической точки зрения предполагает системный анализ взаимосвязанных норм КоАП и положений юридической доктрины в контексте тех реальных проблем и вызовов, которые практическая юриспруденция ставит перед административно-правовой наукой и законодателем.

Предложенная дискуссия, смеем надеяться, подтолкнет к исправлению того законодательного брака, который присутствует в частях 3 и 3.1 статьи 14.13 КоАП в их системной взаимосвязи с иными положениями Кодекса, а также выработке единообразных и взвешенных подходов при разрешении соответствующих споров. Особенно своевременным обсуждение данных вопросов представляется в контексте ведущейся активной работы по подготовке нового КоАП с привлечением к этому процессу широкого экспертного сообщества ^[10]. Подчеркнем, что на примере анализируемой некачественной административно-деликтной нормы вскрываются аналогичные недостатки и других схожих бланкетных составов КоАП, которые также требуют корректировки в рамках масштабного обновления законодательства об административной ответственности.

Проблема злоупотребления правом на инициирование административного преследования

Статистика Росреестра и Федресурса свидетельствует о резком росте обращений различных субъектов с требованием привлечь арбитражных управляющих к административной ответственности ^{[11, 2]}. Значительная часть таких обращений преследует цель добиться сначала первичного привлечения управляющего к ответственности (в виде предупреждения или штрафа), а затем его дисквалификации за любое повторное нарушение в расчете на формальное применение судами части 3.1 статьи 14.13 КоАП.

Особенно показательно увеличение количества обращений от лица так называемых «неравнодушных» граждан и организаций, не имеющих отношения к конкретному делу о банкротстве, однако обнаруживших нарушения действующего законодательства (главным образом связанные с опубликованием сведений в ЕФРСБ) и неспособных более молчать об этом. В ряде случаев имеет место очевидное злоупотребление правом на обращение, которое в действительности используется участниками конкретных дел о банкротстве, которые, не имея законных возможностей повлиять на назначение, освобождение и исполнение управляющими своих профессиональных обязанностей, инициируют кампании по их дисквалификации, привлекая фактуру совершенно иных дел о банкротстве с учетом общедоступности сведений обо всех процедурах.

Не вызывает сомнений, что подобная активность заявителей была спровоцирована отнюдь не ухудшением качества работы корпуса арбитражных управляющих (которое, впрочем, не стоит идеализировать), а именно намерением добиться административного наказания в виде дисквалификации в отношении конкретных субъектов.

«Веерные» рассылки в территориальные органы Росреестра десятков заявлений в отношении одного и того же арбитражного управляющего по различным фактам превращается в популярную методику давления на управляющего, если он становится крайне неудобен в конкретной процедуре банкротства в связи с инициированием им обособленных споров по оспариванию сделок, привлечению к субсидиарной ответственности контролирующих должника лиц и т. п. Подчеркнем, что цели здесь могут преследоваться разные: 1) повлиять на поведение управляющего; 2) добиться его дисквалификации, что автоматически приведет к его смене в рамках всех процедур банкротства, где он назначен; 3) максимально отвлечь управляющего от исполнения профессиональных обязанностей в рамках конкретной процедуры, озадачив его участием в административных расследованиях, проводимых органами Росреестра, представлением документов и объяснений, участием в судебных заседаниях о привлечении к административной ответственности и пр.

Таким образом, очевидно, что закрепленный в пункте 3 части 1 статьи 28.1 КоАП повод к возбуждению дела об административном правонарушении (сообщения и заявления физических и юридических лиц) используется не в соответствии с его предназначением, т. е. не для целей защиты прав потерпевшей стороны. И в этом плане предыдущая редакция части 1.1 указанной статьи (до внесения изменений Федеральным законом от 23.07.3013 № 212-ФЗ), огранивающая подобный повод лишь заинтересованными лицами, выглядит логичной и оправданной.

В результате заметная часть представителей юридической профессии (юридические службы и консультанты «неравнодушных» заявителей, арбитражные управляющие с их помощниками и представителями, государственные служащие органов Росреестра и, кончено, судейский корпус и аппараты судов) становятся вольными и невольными участниками игры под названием «Дисквалифицируй управляющего!». Вряд ли это можно признать разумных расходованием времени, интеллектуальных и административных усилий, а также финансовых средств, по крайней мере, со стороны государства.

В свете этого можно только приветствовать единичные попытки придать юридическое значение обозначенным обстоятельствам, как например, в конкретном деле, рассмотренном арбитражным судом г. Москвы: «Суд также учитывает, что управлением не был установлен процессуальный статус подателя жалобы, в связи с чем, не представляется возможным установить цели и мотивы подачи им жалоб, наличие/отсутствие нарушенных прав и законных интересов подателя жалобы» (см. решение Арбитражного суда г. Москвы от 09.12.2019 по делу № А41‑90537/2019) ^[12].

Признаем, однако, что в условиях действующего нормативного регулирования (без его корректировки) приведенный вывод вряд ли можно признать самодостаточным препятствием для привлечения управляющего к административной ответственности на стадии судебного рассмотрения в случае установления органами Росреестра тех или иных нарушений на стали возбуждения дела. Вместе с тем анализируемое обстоятельство вполне может быть оценено при поступлении обращения «заинтересованного» лица в административных орган.

Проблема подмены административного расследования мероприятиями государственного контроля

Описанная выше проблема усугубляется тем, что органы Росреестра, возбуждая дело об административном правонарушении, формально не связаны фактами и эпизодами, указанным заявителем в своем обращении. Как правило, применительно к нарушениям законодательства о банкротстве контролирующий орган прибегает к этапу административного расследования, что допускает часть 1 статьи 28.7 КоАП.

Это сопровождается запросом от арбитражного управляющего всех или значительной части сведений о процедуре, изучением сведений ЕФРСБ, электронной картотеки арбитражных дел, а также непосредственным ознакомлением с делом в суде. В подобной ситуации квалифицированные и старательные служащие, безусловно, обнаруживают и иные эпизоды нарушений, непоименованные в обращения «неравнодушных» заявителей.

Таким образом, в большинстве случаев обращения физических и юридических лиц в действительности выступают поводом для сплошной и глубокой проверки деятельности арбитражного управляющего в рамках конкретной процедуры банкротства.

Вряд ли такой подход может быть оправдан гуманной целью борьбы с искусственным дроблением обращений в органы Росреестра, когда один и тот же субъект вместо единого заявления по всем выявленным эпизодам нарушений со стороны управляющего направляет соответствующие сведения «порционно», создавая тем самым предпосылки для последовательного возбуждения нескольких дел об административных правонарушениях с неизбежным применением впоследствии квалифицирующего признака повторности. В таких обстоятельствах «сплошная проверка» деятельности управляющего в рамках определенной процедуры (или нескольких процедур), когда органом Росреестра выявляются сразу все эпизоды нарушений и квалифицируются совместно в качестве однородных деяний, конечно, можно признать своеобразным благом. Однако подобное благо представляется чересчур своеобразным в условиях, когда речь должна идти об устранении самой аномалии в правовом регулировании.

На наш взгляд, описанная практика сплошных проверок арбитражного управляющего противоречит смыслу этапа административного расследования и реформам последних лет в сфере контрольно-надзорной деятельности. Напомним, что в силу части 1 статьи 28.7 КоАП административное расследование проводится для осуществления экспертизы или иных процессуальные действий, требующих значительных временных затрат. Осуществление сплошной проверки и поиск дополнительных эпизодов для привлечения управляющего к ответственности не являются такими процессуальными действиями.

По смыслу рассматриваемой статьи повод для возбуждения производства и указанное в нем событие, зафиксированное в определении о проведении административного расследования, должны оставаться неизменными. Однако фактически органы Росреестра подменяют изначальный повод другим – самостоятельным инициативным выявлением новых нарушений.

Подобные действия есть основания квалифицировать в качестве обхода закона. Дело в том, что органы Росреестра в принципе не уполномочены осуществлять контроль в отношении арбитражных управляющих, в том числе проводить проверки их деятельности. Соответствующая функция закреплена лишь применительно к саморегулируемым организациям арбитражных управляющих ^{[13, 14, 15, 16]}.

Напомним, что институт саморегулирования как в целом, так и сфере арбитражного управления основывается на идее делегирования части государственных функций. Как отметил Конституционный Суд Российской Федерации в известном Постановлении от 19.12.2005 № 12-П ^[17], федеральный законодатель вправе наделить рядом публичных нормотворческих, исполнительно-распорядительных, контрольных полномочий автономные публично-правовые субъекты – саморегулируемые организации арбитражных управляющих, призванные выполнять в этой сфере общественных отношений функции саморегулирования в интересах общества, кредиторов и должников.

Фактически же мы наблюдаем не только сохранение, но и расширение полноценного государственного контроля за деятельностью арбитражных управляющих, причем в формате внеплановых проверок, завуалированных в административные расследования, которые могут проводиться даже одновременно несколькими территориальными органами Росреестра. Примечательно, что в случае применения к рассматриваемым отношениям положений Федерального закона от 26.12.2008 № 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля» ^[18] подавляющее число обращений заявителей (которые, как известно, в большинстве касаются нарушения порядка опубликования сведений в ЕФРСБ) в принципе не могли бы выступать основанием для назначения внеплановых проверок как не свидетельствующие о причинении какого-либо вреда или угрозе такого причинения (часть 2 статьи 10), а сами проверки в случае их необоснованного инициирования вряд ли бы имели шансы на санкционирование со стороны органов прокуратуры (часть 5 статьи 10).

В силу части 3 статьи 26.2 КоАП не допускается использование доказательств по делу об административном правонарушении, в том числе результатов проверки, проведенной в ходе осуществления государственного контроля (надзора) и муниципального контроля, если указанные доказательства получены с нарушением закона. Представляется, что указанная норма подлежит применению к описанным ситуациям достаточно очевидного обхода Федерального закона от 26.12.2008 № 294-ФЗ, который в принципе не допускал бы проведение контрольных мероприятий.

Проблема расширительного токования нормативного основания ответственности

Бланкетный характер норм, закрепленных в ч. 3 и 3.1 КоАП, привел не только к доминированию формального подхода при рассмотрении дел об административных правонарушениях, при котором, как и прогнозировалось, любое отступление от требований нормативных актов влечет назначение административного наказания, за исключением случаев применения правил о малозначительности (статья 2.9 КоАП). Практика пошла еще дальше. Все чаще управляющим в качестве административного правонарушения вменяется отступление от: 1) утвержденного залоговым кредитором порядка реализации залогового имущества; 2) решений собрания кредиторов; 3) решений комитета кредиторов и пр.

Логика правоприменителя в подобных ситуациях выглядит примерно так. Неисполнение арбитражным управляющим требований утвержденного залоговым кредитором положения о реализации имущества автоматически свидетельствует о нарушении им пункта 4 статьи 138 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее – Закон о банкротстве) ^[19], в соответствии с которым начальная продажная цена предмета залога, порядок и условия проведения торгов, порядок и условия обеспечения сохранности предмета залога определяются конкурсным кредитором, требования которого обеспечены залогом реализуемого имущества (см., например: постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 24.10.2016 по делу № А53-7430/2016) ^[12].

Все это делает игру «Дисквалифицируй управляющего» еще более увлекательной и креативной, ведь при отсутствии со стороны арбитражного управляющего нарушений формального закона кредитору достаточно просто искусственно спровоцировать косвенное нарушение, приняв (утвердив) те или иные трудновыполнимые положения, порядки, решения и пр., например, сократив сроки объявления торгов.

Вместе с тем правоприменительная практика, которая пошла на поводу подобного подхода, все более отдаляется от постулатов административно-деликтного законодательства.

Во-первых, часть 3 статьи 14.13 КоАП в силу ее буквального текста предусматривает ответственность за неисполнение арбитражным управляющим обязанностей, установленных законодательством о несостоятельности. Утверждаемое залоговым кредитором положение о порядке реализации имущества не относится не только к законодательству о банкротстве, но и к нормативным источникам в принципе (в силу статьи 1 Закона о банкротстве), а представляет собой локальный акт, являющийся результатом одностороннего волеизъявления конкретного кредитора (пункт 4 статьи 138 Закона о банкротстве).

Более того, пример статьи 5.27 КоАП, предусматривающий ответственность за «нарушение трудового законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права», демонстрирует, что законодатель вполне различает разнородные источники, содержащие те или иные обязательные правила поведения, и прямо их называет, если намерен снабдить их правовой охраной. Аналогичную ситуацию мы видим и в статье 15.17 КоАП.

Во-вторых, вывод о том, что отступление от положения о порядке реализации залогового имущества автоматически нарушает пункт 4 статьи 138 Закона о банкротстве и влечет административную ответственность, основан на недопустимом расширительном токовании админисративно-деликтной нормы.

Не должно вызывать сомнений, что, устанавливая суровую административную ответственность арбитражных управляющих, законодатель исходил из наказуемости нарушения конкретных императивных формально-определенных требований законодательства о банкротстве. Кодекс об административных правонарушениях, в свою очередь, не предусматривает ответственности за отступление от требований упомянутых положений или иных аналогичных документов, не относящихся к законодательству о банкротстве.

Подход о недопустимости расширительного толкования административно-деликтных норм всецело разделяется в судебной практике:

− «административная ответственность в силу статьи 54 Конституции РФ и статьи 1.6 КоАП наступает только по основаниям и в порядке, которые установлены законом. В связи с этим расширительное толкование нормы части 2 статьи 14.43 КоАП, на котором настаивает в надзорной жалобе заявитель, недопустимо» (определение Верховного Суда от 02.04.2018 № 30-ПЭК18) ^[12];

− «выводы судебных инстанций … основаны на расширительном толковании нормы, что является недопустимым при решении вопросов, связанных с привлечением к административной ответственности с точки зрения соблюдения баланса частных и публичных интересов, и противоречит положениям части 4 статьи 1.5 КоАП о том, что неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица» (постановления Верховного Суда РФ от 05.07.2018 № 46-АД18-10; см. также аналогичные постановления Верховного Суда РФ от 15.11.2017 № 16-АД17-4, от 25.08.2016 № 44-АД16-25, от 01.06.2016 № 44-АД16-12, от 20.05.2016 № 44-АД16-9, от 20.05.2016 № 44-АД16-4 и др.) ^[12];

− «у судов отсутствовали основания для привлечения общества к административной ответственности…, так как вывод судов о наличии состава административного правонарушения основан на расширительном толковании правовой нормы, что является недопустимым с точки зрения соблюдения баланса частных и публичных интересов» (постановление Президиума ВАС РФ от 09.07.2013 N 1299/13) ^[12];

− «расширительное толкование норм, регулирующих юридическую ответственность, недопустимо и противоречит положениям части 1 статьи 1.6 КоАП, согласно которой лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом (постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 16.04.2008 № Ф08-1917/08/1-698А по делу № А32-17435/2007-46/261-59АЖ) ^[12].

В-третьих, разграничение последствий нарушения требований закона и локальных актов традиционно производится в правоприменительной практике.

В частности, релевантной представляется следующая известная правовая позиция Высшего Арбитражного Суда РФ: «Действительно, уставом общества … предусмотрена возможность отчуждения доли (части доли) участника третьим лицам только с согласия других участников общества. Однако суды апелляционной и кассационной инстанций правильно указали, что устав общества не является законом или правовым актом, поэтому сделки, совершенные с нарушением положений устава, не могут быть признаны недействительными на основании статьи 168 Гражданского кодекса Российской Федерации»(постановление Президиума ВАС РФ от 10.04.2007 № 13104/06 по делу № А60-33044/2005-С3) ^[12].

Отступление от требований добросовестности и разумности как основание административной ответственности

Разве могли разработчики Закона о банкротстве предположить, что декларативная норма части 4 статьи 20.3, в соответствии с которой при проведении процедур, применяемых в деле о банкротстве, арбитражный управляющий обязан действовать добросовестно и разумно в интересах должника, кредиторов и общества, превратится в одну из наиболее часто цитируемых и применяемых положений.

Сначала приведенная норма все чаще стала приводиться в качестве самостоятельного и самодостаточного основания для оспаривания действий (бездействия) арбитражного управляющего, затем – для взыскания с управляющих причиненных убытков, что в целом не вызывает возражений.

Однако позднее в практике обнаружились попытки привлечения арбитражных управляющих к административной ответственности за недобросовестные и/или неразумные действия (постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 14.06.2017 по делу № А33-25084/2016, постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.05.2019 № 17АП-5198/2019-АК, решение Арбитражного суда Свердловской области от 24.12.2019 по делу № А60-57983/2019 и др.) ^[12]. С формальной стороной вопроса здесь снова все в порядке. Действительно, указанные важные требования к поведению субъекта профессиональной деятельности прямо закреплены в Законе о банкротстве, а следовательно, нарушение их укладывается в диспозицию частей 3 и 3.1 статьи 14.13 КоАП.

Проблема, однако, заключается в том, что категории «добросовестность» и «разумность» являются оценочными, их толкование основано на субъективной оценке конкретных обстоятельств конкретным субъектом правоприменения.

Конечно, административно-деликтному законодательству известны некоторые оценочные понятия, издавна используемые при конструировании объективной стороны составов отдельных правонарушений (например, «небрежное хранение» – статьи 7.26, 19.16, 21.7 КоАП; «ненадлежащее исполнение» – статьи 5.35, 7.13, 14.55.2, 14.61 КоАП и др.), однако уяснение их смысла в целом не вызывает заметных затруднений у правоприменителя и, что еще важнее, субъектов соответствующих обязанностей.

Присутствует в Кодексе (статья 14.33) и категория «недобросовестная конкуренция», однако она раскрывается в специальном регулятивном законодательстве посредством системы совершенно конкретных и формально определенных запретов (глава 2.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции») ^[20].

Если же мы вернемся к требованиям добросовестности и разумности в поведении арбитражного управляющего, то они являются чрезвычайно неопределенными и субъективными. К примеру, при сопоставимых обстоятельствах в одном случае привлечение управляющим специалиста-бухгалтера и несение соответствующих расходов за счет конкурсной массы признается разумным действием, а в других – нет. Ведь речь здесь идет не о выполнении формально определенных обязанностей и соблюдении запретов. Напротив, в подобных ситуациях арбитражный управляющий с формальной стороны может действовать вполне законно, реализуя предоставленное право (например, на привлечение специалиста), однако допуская при этом умышленное злоупотребление таким правом либо действуя неосмотрительно.

Нужно признать, что в условиях крайне подвижной и противоречивой судебной практики, к тому же нередко же различающейся в зависимости от региона или округа, вряд ли допустима сама гипотетическая угроза дисквалификации за нарушением требований, которые не являются формально определенными, а значит, не дающими безусловной возможности четко сообразовывать управляющему свое поведение с анализируемыми требованиями, основанными на субъективной оценке.

Отдельного внимания заслуживает вопрос о том, допустимо ли органам Росреестра на стадии возбуждения дела об административном правонарушении квалифицировать поведение арбитражного управляющего как недобросовестное или неразумное (т. е. нарушающее пункт 4 статьи 20.3 Закона о банкротстве) в отсутствие вступившего законную силу судебного акта, в частности, о признании незаконным действий (бездействия) управляющего по соответствующему мотиву? Думается, что подобная практика категорически не приемлема, поскольку основывается на недопустимо широкой дискреции при реализации административным органом своих полномочий. Проверять действия управляющего на предмет добросовестности и разумности (к примеру, насколько оперативно управляющий проводит мероприятия по наполнению конкурсной массы и ее реализации на торгах), на наш взгляд, компетентен только суд в порядке, предусмотренном законодательством о банкротстве.

Проблема определения признака повторности

Признак повторности для целей квалификация деяния по части 3.1 статьи 14.13 КоАП не сводится к любому второму и последующему правонарушению, допущенному управляющим.

Эта категория имеет совершенно конкретное и ограниченное содержание. Применению в данном случае подлежит статья 4.6 Кодекса, в соответствии с которой лицо, которому назначено административное наказание за совершение административного правонарушения, считается подвергнутым данному наказанию со дня вступления в законную силу постановления о назначении административного наказания до истечения одного года со дня окончания исполнения данного постановления. Данная норма взаимосвязана с пунктом 2 части 1 статьи 4.3 КоАП, в силу которой повторным считается совершение административного правонарушения в период, когда лицо считается подвергнутым административному наказанию в соответствии со статьей 4.6 Кодекса за совершение однородного административного правонарушения.

Это означает, по части 3.1 статьи 14.13 КоАП возможно квалифицировать лишь такие деяния арбитражного управляющего, при которых:

во-первых, на момент совершения второго (последующего) нарушения имелось вступившее в законную силу постановление о привлечении данного управляющего к административной ответственности по части 3 статьи 14.13 КоАП. Причем при вменении управляющему нескольких эпизодов данное обстоятельство подлежит установлению в разрезе каждого из эпизодов. Смысл данного подхода заключается в том, что повышенной общественной вредностью обладает лишь такой рецидив, при котором лицо осознает, что ранее было привлечено к административной ответственности, однако в состоянии «наказанности» допускает повторное нарушение;

во-вторых, не истек годичный срок объявления предупреждения или выплаты штрафа за предыдущее нарушение, квалифицированное по части 3 статьи 14.13 КоАП;

в-третьих, не имеет юридического значения дела об административных правонарушениях в отношении управляющего, прекращенные за малозначительностью с объявление устного замечания (статьи 2.9 КоАП), поскольку в данном случае лицо не считается привлеченным к административной ответственности.

Данная правовая позиция подтверждена Судебной коллегией по экономическим спорам Верховного Суда РФ (определение от 05.02.2018 по делу № А33-414/2017) ^[12]. И несмотря встречающуюся на практике иную трактовку категории «повторность» со стороны органов Росреестра, арбитражные суды при адекватной защите со стороны управляющего придерживаются приведенного единственно верного подхода (см., например: постановления Арбитражного суда Московского округа от 30.01.2019 по делу № А40-121881/2018, от 02.08.2019 по делу № А40-148919/2018) ^[12].

Проблема осуществления «смягчающей переквалификации»

Ранее мы уже писали об уникальной практике, складывающейся по вопросу о допустимости (недопустимости) переквалификации повторных правонарушений, допущенных арбитражными управляющими, с части 3.1 на часть 3 ст. 14.13 КоАП по мотиву явной несоразмерности санкции в виде дисквалификации допущенным нарушениям.

К сожалению, за прошедшее время определенности в данном вопросе не добавилось. Напротив, в судебной практике различных регионов могут доминировать полярные точки зрения.

В соответствии с первым подходом такая переквалификация допустима. Аргументируется он прежде всего ссылкой на пункт 56 Постановления Пленума ВАС РФ от 22.06.2012 № 35 «О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве», в соответствии с которым«при осуществлении предусмотренных Законом о банкротстве функций по утверждению и отстранению арбитражных управляющих суд должен исходить из таких общих задач судопроизводства в арбитражных судах, как защита нарушенных прав и законных интересов участников судебного разбирательства и предупреждение правонарушений в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности… В тех исключительных случаях, когда совершение арбитражным управляющим неоднократных грубых умышленных нарушений в данном или в других делах о банкротстве, подтвержденное вступившими в законную силу судебными актами (например, о его отстранении, о признании его действий незаконными или о признании необоснованными понесенных им расходов), приводит к существенным и обоснованным сомнениям в наличии у арбитражного управляющего должной компетентности, добросовестности или независимости, суд вправе по своей инициативе или по ходатайству участвующих в деле лиц отказать в утверждении такого арбитражного управляющего или отстранить его. Принимая во внимание исключительность названной меры, недопустимость фактического установления таким образом запрета на профессию и необходимость ограничения во времени риска ответственности за совершенные нарушения, суд должен также учитывать, что основанием для подобных отказа или отстранения не могут служить нарушения, допущенные управляющим по неосторожности, несущественные нарушения, нарушения, не причинившие значительного ущерба, а также нарушения, имевшие место значительное время (несколько лет и более) назад».

Хотя указанные разъяснения даны применительно к вопросам отстранения либо отказа в утверждении арбитражного управляющего, они представляются применимыми и к случаям выбора вида административного наказания арбитражному управляющему. Действительно, отстранение (отказ в утверждении арбитражного управляющего) в одной конкретной процедуре по существу являются значительно более мягкой мерой воздействия на арбитражного управляющего, нежели дисквалификация, означающая временный запрет на профессию с автоматическим отстранением от всех процедур. Соответственно, основанием для дисквалификации не могут выступать такие нарушения, которые не являются достаточными даже для отстранения управляющего.

Кроме того, аргументируется, что применение дисквалификации, являющейся исключительной мерой административного наказания, к любым повторным правонарушениям, противоречит фундаментальному принципу соразмерности, выражающему требования справедливости.

Эта юридическая логика нередко поддерживается судами (см., например: постановления Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.04.2019 по делу А76-28153/2018, от 06.12.2018 по делу № А76-21379/2018, от 10.12.2018 по делу № А76-10093/2018, постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 09.03.2017 по делу № А04-8042/2016,постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 14.09.2017 по делу № А04-2505/2017 и др.).

Согласно второму подходу следует руководствоваться формальным законом, который не допускает произвольную переквалификацию деяния, подпадающего под признаки части 3.1 статьи 14.13 КоАП, на часть 3 той же статьи. Другими словами, dura lex sed lex. Типичной в таких случаях выступает следующая чеканная формулировка «является незаконным вывод суда первой инстанции о возможности переквалификации вменённого в вину арбитражному управляющему правонарушения с части 3.1 на часть 3 статьи 14.13 КоАП только по тому основанию, что предусмотренное санкцией части 3.1 статьи 14.13 КоАП является исключительной мерой административного наказания. В силу буквального содержания диспозиции части 3.1 статьи 14.13 КоАП повторность совершения предусмотренного частью 3 статьи 14.13 КоАП правонарушения является квалифицирующим признаком правонарушения, предусмотренного частью 3.1 статьи 14.13 КоАП» (см., например: постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.07.2019 по делу № А53-34011/2018; постановление Арбитражного округа Уральского округа от 03.09.2018 по делу № А76-27727/2017; постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда 06.08.2018 по делу № А60-19877/2018 и др. ^[12]

На наш взгляд (в дополнение к ранее изложенным доводам), подобный формальный подход, с учетом ужесточения и безальтернативности санкции за любое повторное правонарушение, допущенное арбитражным управляющим, неприемлем.

Во-первых, он содержательно не колеблет весьма убедительную аргументацию сторонников допустимости переквалификации (изложена выше со ссылкой на пункт 56 Постановления Пленума ВАС РФ от 22.06.2012 № 35, которая становится особенно релевантной для тех случаев, когда дела об административных правонарушениях, вменяемых управляющим, рассматривают судьи, в производстве которых находятся соответствующие дела о банкротстве).

Во-вторых, формальный подход, исключающий возможность переквалификации как таковую, умаляет одно из фундаментальных конституционных прав человека – право на труд (статья 37 Конституции РФ) и явно нарушает баланс конституционно значимых ценностей.

В-третьих, неоднородность практики по данному вопросу, которая зависит от региона, сама по себе ставит одних субъектов права в менее выгодное положение в сравнении с другими, что нарушает фундаментальный принцип равенства всех перед законом (ст. 19 Конституции России, статья 1.4 КоАП). Известно, что все неустранимые противоречии как в законе, так и практике его применения должны всегда трактоваться в пользу лица, привлекаемого к публично-правовой ответственности, что является важнейшей гарантией правового государства.

Практика по рассматриваемому вопросу «смягчающей переквалификации» может существенно разниться даже в пределах одного судебного округа: например, в Семнадцатом арбитражном апелляционном суде последнее время доминирует второй подход, а Восемнадцатом арбитражном апелляционном суде – напротив, по-прежнему первый. Особенно примечательно, что суды первой инстанции по всей стране особенно часто придерживаются либерального подхода, причем несмотря на ранее высказанные точки зрения вышестоящих инстанции по аналогичным делам о недопустимости переквалификации с части 3.1 на часть 3 статьи 14.13 КоАП (см., например: решения арбитражного суда Челябинской области от 18.12.2019 по делу № А76-43966/2019, от 21.11.2019 по делу № А76-32882/2019, решение Арбитражного суда Ставропольского края от 11.12.2019 по делу № А63-10885/2019, решение АС Тверской области от 17.12.2019 по делу № А66-16952/2019, решение Арбитражного суда Свердловской области от 11.12.2019 по делу № А60-55405/2019, решение Арбитражного суда Московской области от 18.12.2019 по делу № А41-98363/2019 и др.) ^[12].

По-видимому, этот подход основывается на принципиальной убежденности судов первой инстанции, как наиболее приближенных к конкретным жизненным обстоятельствам и процедурам банкротства, о несоразмерности и неприемлемости безальтернативной санкции в виде дисквалификации, с одной стороны, и в любом случае невозможности изменения назначенного наказания в сторону его ужесточения вышестоящими инстанциями, т.е. отмены или изменения вынесенного решения по данному основанию, – с другой.

***

Изложенный материал на примере лишь двух составов административных правонарушений, предусмотренных действующим КоАП (части 3 и 3.1 статьи 14.13), обнаруживает общие проблемы административно-деликтного законодательства и практики его применения, которые в их совокупности свидетельствуют о формировании несбалансированной административно-карательной системы, где суровость нормы соединяется с обвинительным подходом правоприменителя.

Эти недостатки могут быть эффективно и единовременно решены при подготовке нового КоАП. В связи с этим, представляется, что разработчикам нового Кодекса на основе достижений административно-правовой науки необходимо заложить универсальные положения, которые бы:

1) не поощряли и не допускали злоупотребление правом на инициирование административного преследования со стороны незаинтересованных лиц, что, в частности, может быть достигнуто путем сокращения поводов к возбуждению дел об административных правонарушениях;

2) запрещали любой обход административными органами законодательства о государственном контроле, в том числе через институт административного расследования;

3) воспрещали всякое расширительное толкование статей особенной части Кодекса, закрепляющих составы конкретных административных правонарушений, а также минимизировали обстоятельства, способствующие этому (включая использование бланкетных норм и неопределенных оценочных категорий при описании объективной стороны правонарушений);

4) уточнили определение признака повторности для тех правонарушений, в которых он выступает квалифицирующим;

5) дозволяли применение административного наказания «ниже низшего» в ситуациях явной несоразмерности формально предусмотренной санкции вменяемому нарушению.