Problems in structuring the system of subjects of financial monitoring in the Russian Federation

Gladkikh Aleksandr Andreevich post-graduate student of the Department of Legal Regulation of Economic Activity at Financial University under the Government of the Russian Federation 125993, Russia, g. Moscow, ul. Leningradskii Prospekt, 49 ALEKSANDR.GLADKIKH.1@gmail.com Other publications by this author

Финансовый мониторинг и по настоящей день является новым институтом для российских права и науки, который продолжает свое формирование и развитие. Впервые термин «финансовый мониторинг», являющийся российским вариантом термина «financial intelligence», был упомянут в рамках Указа Президента Российской Федерации № 1263 от 1 ноября 2001 г. «Об уполномоченном органе по противодействию легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма», что стало отправной точкой формирования в науке и праве данного института^[2].

Свое закрепление в научной теории он получил в трудах Л.Л. Фитуни, посвященных экономической составляющей рассматриваемой деятельности. В дальнейшем термин «финансовый мониторинг» нашел свое применение и в правовой науке. Следует отметить, что на начальном этапе использовалось также наименование «финансовая разведка», как перевод с английского языка упомянутого международного обозначения деятельности государственных органов по противодействию легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма.

На текущий момент нельзя в полной мере утверждать о формировании доктринальных подходов к изучению рассматриваемого института, наличии научных школ. Вместе с тем, следует отметить труды В.А Зубкова, С.К. Осипова, М.М. Прошунина, Ю.А. Крохиной и др., которые служат основой для дальнейшего развития и изучения финансового мониторинга.

Для финансового мониторинга, как правовой категории, характерны те же признаки, что устанавливаются для права в целом. Системность финансового мониторинга требует наличия внутреннего единства, структурированности и непротиворечивости его структурных элементов.

Ставя целью текущего исследования изучение системы субъектов финансового мониторинга и формирование ее структуры, перед автором стоит задача проведения анализа этих базисных элементов при построении любого правового института на предмет соответствия принципу системности. Представляется необходимым при их изучении руководствоваться не только российскими источниками права и научной литературой, но и зарубежным опытом.

Основой для изучения субъектов финансового мониторинга является понимание сущности рассматриваемой деятельности, позволяющее верное отнесение тех или иных субъектов к ней. С точки зрения российской правовой теории выделяются два подхода ее определению.

Согласно первому, финансовый мониторинг рассматривается как совокупность мер, осуществляемых Росфинмониторингом, иными надзорными органами и уполномоченными организациями (субъектами финансового мониторинга) и направленных на недопущение преступных доходов в национальную экономику Российской Федерации и предотвращение использования субъектов финансового мониторинга для отмывания преступных доходов и финансирования терроризма^[13].

Таким образом, в рамках указанного подхода финансовый мониторинг рассматривается, как форма финансового контроля, что формирует перечень субъектов, участвующих в его реализации:

1. Уполномоченный орган (Росфинмониторинг)
2. Надзорные органы
3. Агенты финансового мониторинга.

В то же время, в науке сформировано определение финансового мониторинга как все совокупности действий государства посредством издания определенных нормативных актов и создание уполномоченных органов, усилия которых направлены на предотвращение легализации денег, полученных преступным путем, финансирование терроризма, распространение оружия массового уничтожения и незаконных финансовых операций как в отдельных субъектах Российской Федерации, так и в масштабе всей страны и за ее пределами^[13][21].

Результатом данного подхода является включение в систему финансового мониторинга помимо органов, осуществляющих выявление противоправных операций, также и правоохранительных органов, принимающих в производство дела по представлению уполномоченного органа по факту обнаружения им признаков легализации незаконных доходов^[16].

Можно отметить, что в рамках данного подхода производится смешение понятий «противодействие легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма» и «финансовый мониторинг».

Ю.Ф. Коротким при рассмотрении субъектов финансового мониторинга, руководствуясь данным подходом выделяется четыре состава видов субъектов права и правоотношений, формируемых Федеральным законом от 07.08.2001 N 115-ФЗ «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма» (далее также – Закон о ПОД/ФТ):

а) Росфинмониторинг, надзорные и правоохранительные органы;

б) субъекты Закона о ПОД/ФТ;

в) клиенты субъектов Закона ПОД/ФТ;

г) бенефициарные владельцы и выгодоприобретатели клиентов Закона ПОД/ФТ ^[21].

Представляется, что финансовый мониторинг, как форма реализации, является неотъемлемым продолжением деятельности государства по противодействию ОД/ФТ. Однако, полагаем, что подход, основанный на смешении понятий является неверным. Финансовый мониторинг в своем англоязычном эквиваленте «financial intelligence» применяется исключительно в отношении осуществляемой уполномоченным органом деятельности, что также прослеживается и в его типовом наименовании – «financial intelligence unit» (подразделение финансовой разведки)^[18].

Стоит отметить, что в Законе о ПОД/ФТ, регулирующем данную деятельность государства, финансовый мониторинг не только не получает своего определения, но и в принципе не упоминается. В этой связи полагаем необходимым разграничить субъектов финансового мониторинга и субъектов права и правоотношений, регулируемых Законом о ПОД/ФТ. Как было отмечено ранее, представляется, что финансовый мониторинг является формой государственного контроля по выявлению нарушений законодательства в сфере ПОД/ФТ. В свою очередь Закон ПОД/ФТ помимо изложенных регулирует также и правоотношения по идентификации клиентов и бенефициаров клиентов, привлечении к ответственности за противоправную деятельность и др.

Учитывая изложенное, полагаем необходимым учитывать в рамках текущего исследования перечень субъектов финансового мониторинга, формируемый исходя из его определения, как формы финансового контроля.

Федеральная служба по финансовому мониторингу, в рамках полномочий, возложенных на нее законом по обеспечению функционирования системы ПОД/ФТ, осуществляет противодействие легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма на основании информации, получаемой от организаций, реализующих внутренний контроль.

Подразделение финансовой разведки выполняет роль промежуточного звена между информационным полем, которое содержит информацию об операциях и сделках, и правоохранительными органами, в результате чего последние получают только ту информацию о финансовых операциях, что связана с противоправной деятельностью субъектов^[19].

Административным регламентом Росфинмониторинга определяется, что его государственной функцией является осуществление контроля за выполнением физическими и юридическими лицами требований законодательства Российской Федерации о противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма и привлечение к ответственности лиц, допустивших нарушение этого законодательства, что свидетельствует о том, что помимо задач по аккумулированию и перераспределению получаемой информации, Росфинмониторинг также реализует и надзор исполнения требований законодательства о ПОД/ФТ отдельными организациями, осуществляющими операции с денежными средствами и иным имуществом, находящиеся в ее ведении^[3].

Вместе с тем, как в науке, так и в праве выделяется отдельная группа субъектов, чьей персонифицированной задачей является осуществление надзора за исполнение законодательства о ПОД/ФТ агентами финансового мониторинга, которая включает в себя Банк России, ФКУ «Пробирная палата России», Федеральную налоговую службу и Роскомнадзор. Наличие надзорных полномочий, как у Уполномоченного органа, так и у группы, чьей исключительной задачей является его осуществление, поднимает вопрос о целесообразности осуществления надзорной деятельности Росфинмониторингом.

Как следует из рекомендаций FATF, страны должны создать подразделение финансовой разведки (ПФР), которое будет служить национальным центром для сбора и анализа (а) сообщений о подозрительных операциях (сделках) и (b) иной информации, относящейся к отмыванию денег, предикатным преступлениям и финансированию терроризма, и для передачи результатов анализа в соответствующие компетентные органы^[18].

Таким образом, первоначальной устанавливаемой Рекомендациями задачей ПФР является аккумулирование, обработка и перераспределение информации, в то время как надзорная форма деятельности у ПФР в Рекомендациях не отмечается.

В данном контексте следует отметить опыт иностранных государств, который свидетельствует о функционировании ПФР в зарубежных системах финансового мониторинга исключительно в качестве органа обработки и перераспределения информации о сомнительных операциях. Так, рассматривая деятельность Сети по борьбе с финансовыми преступлениями (FinCEN), обладающей статусом ПФР в США, можно отметить, что действует именно в данном качестве, в то время как профильными ведомствами осуществляется надзор в отношении организаций^[11].

Аналогичный правовые механизмы функционирования подразделений финансовой разведки сформированы, также и в Канаде (FINTRAC – Центр по обработке отчетов и анализу финансовых операций Канады), Австралии (AUSTRAC – Австралийский центр по обработке отчетов и анализу финансовых операций), Бразилии (COAF – Комитет по контролю финансовых операций, Франции (Tracfin – Служба по обработке разведданных и борьбе против тайных финансовых схем), Германии (Zentralstelle für Finanztransaktionsuntersuchungen – Центральное управление по обработке финансовых транзакций) и др^{[4, 6-9]}. В Великобритании подразделением финансовой разведки является National Crime Agency – Национальное агентство по борьбе с преступностью, таким образом объединяя в себе как ПФР, так и правоохранительный орган^[10].

В то же время, примечательна система финансового мониторинга Италии, в рамках которой орган финансовой разведки (L’Unità di informazione finanziaria per l'Italia) является структурным элементом Центрального Банка данного государства. Такая структура формирует неразрывную связь ПФР с мегарегулятором, являющимся надзорным органом, которая при этом не возлагает на орган финансовой разведки полномочия по надзору за деятельностью организаций, осуществляющих первичный финансовый мониторинг^[5].

Вместе с тем, в российском праве основой для осуществления Росфинмониторингом надзорной деятельности служит установленная в его Административном регламенте норма, что при осуществлении контроля за соблюдением физическими и юридическими лицами требований законодательства Российской Федерации о противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма проверке подлежат организации, осуществляющие операции с денежными средствами или иным имуществом, и индивидуальные предприниматели, в сфере деятельности которых отсутствуют надзорные органы^[3].

Указанное позволяет сделать вывод о том, что возложение в российском праве надзорной функции на Уполномоченный орган обусловлено исключительно наличием лакун в правовом регулировании деятельности отдельных организаций, которые по своей сути маскируются расширением роли Росфинмониторинга которая выражается в осуществлении контроля исполнения требований законодательства о ПОД/ФТ в отношении Лизинговых компаний, Организаций и индивидуальных предпринимателей, оказывающих посреднические услуги при осуществлении сделок купли-продажи недвижимого имущества, Операторов по приему платежей и Коммерческих организаций, заключающих договоры финансирования под уступку денежного требования в качестве финансового агента.

Представляется неоднозначным подход законодателя, при котором данные организации осуществляют деятельность, которая требует надзора в сфере ПОД/ФТ, однако является не поднадзорной в общем правовом поле. Подтверждение этому можно найти в проводимых законодателем изменениях в правовом регулировании отдельных организаций. Так, отдельными положениями законопроекта № 586986-7 предлагается установить полномочия Банка России по осуществлению надзорной деятельности в отношении специальных субъектов лизинговой деятельности.

Тем не менее, по нашему мнению, оставшиеся 3 группы организаций также могут быть отнесены к подконтрольным государственным органам сферам деятельности. В частности, деятельность организаций и индивидуальных предпринимателей, оказывающие посреднические услуги при осуществлении сделок купли-продажи недвижимого имущества, руководствуясь ее характером, может быть предметом надзора Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии.

В свою очередь, операторы по приему платежей и коммерческие организации, заключающие договоры финансирования под уступку денежного требования в качестве финансового агента, осуществляют деятельность, подпадающую под определение реализуемой в рамках финансового рынка^[14]. Следовательно, руководствуясь ролью Центрального Банка, как мегарегулятора финансового рынка, представляется логичным отнести указанных субъектов в ведение Банка России. Данное изменение позволит в полной мере избежать смешения правовых статусов Росфиномониторинга и надзорной группы субъектов.

Рассматриваемые организации, осуществляющие операции с денежными средствами и иным имуществом, формируют обобщенную группу – агенты финансового мониторинга и определяются, как финансовые организации и иные организации, осуществляющие операции с денежными средствами и иным имуществом, т.е. хозяйствующие субъекты, осуществляющие делегированные государственно-властные функции по первичному сбору и анализу информации о сделках, операциях и их участниках^[19].

Их перечень определяется Законом о ПОД/ФТ и за период с формирования российской системы ПОД/ФТ неоднократно изменялся и дополнялся. Следует отметить пример осуществления правового урегулирования деятельности операторов инвестиционных платформ, который включал в себя одновременное с формированием правовых основ их деятельности включение в перечень организаций – агентов финансового мониторинга, что позволяет утверждать о формировании дополнительной специальной формы экспертизы законопроектов – антилегализационной.

Ее предметом следует обозначить выявление факторов, способствующих противоправной деятельности по легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма; соответствия законодательству и нормативным актам государственных органов о ПОД/ФТ, рекомендациям FATF и иным международно-правовым актам.

Совокупность правоотношений, возникающих при взаимодействии субъектов финансового мониторинга формирует ее структуру, которая должна обладать основными признаками системы: а) единая правовая основа и упорядоченные средства правового регулирования; б) сопоставимый правовой статус отдельных элементов; в) правовая регламентация связей между элементами, диктуемых соображениями экономической целесообразности и правовой непротиворечивостии^[12].

В целях формирования надлежащей системы субъектов финансового мониторинга в рамках текущего исследования представляется необходимым обратиться к имеющимся в науке подходам.

Так, согласно позиции М.М. Прошунина, система субъектов финансового мониторинга представлена 3 уровнями:

1. Уполномоченный орган – Росфинмониторинг;
2. Надзорные органы;
3. Агенты финансового мониторинга – организации, осуществляющие операции с денежными средствами и иным имуществом, а также иные субъекты^[17].

Оценивая данную структуру можно отметить несоответствие правовой регламентации связей между уровнями. Так, рассматривая указанную систему субъектов с точки взаимодействия ее субъектов по направлению информации, можно отметить, что в соответствии с ней, с точки зрения правовой регламентации, агенты финансового мониторинга, находящиеся на третьем уровне, осуществляют деятельность по предоставлению полученной информации Уполномоченному органу на первый уровень, игнорируя второй. При этом в дальнейшем Росфинмониторинг может перенаправить указанную информацию надзорным органам с первого уровня на второй, а также субъектам, в данной структуре не упомянутым.

В то же время, нисходящий надзор в отношении агентов, как единой совокупности лиц и организаций одновременно исходит, как с первого, так и со второго уровней, в зависимости от рассматриваемого типа агента. Полагаем необходимым также учитывать, что в этом случае также проявляется аспект непоследовательности уровней в системе потому как Уполномоченный орган надзорными полномочиями в отношении субъектов второго уровня не обладает.

Вместе с тем, следует отметить подход ряда российских ученых-правоведов, согласно которым система финансового мониторинга содержит только 2 уровня:

1. Государственный уровень, включающий в себя Росфинмониторинг, надзорные и иные органы;
2. Отраслевой уровень, включающий агентов финансового мониторинга^[15][22].

Представляется, что такая двухуровневая система отражает исключительно аспект государственно-властных взаимоотношений субъектов, предполагая, что на одном из уровней находятся субъекты, осуществляющие надзор, в то время как на втором - контролируемые ими агенты мониторинга. Вместе с тем, ее применение с точки зрения классификации порядка взаимодействия по направлению полученной информации невозможно.

Текущее законодательство о ПОД/ФТ устанавливает, что единственным прямым получателем информации, полученной агентом при осуществлении внутреннего контроля, является Уполномоченный орган – Росфинмониторинг. Центральный Банк, как и иные государственные органы, уполномоченные на применение данного типа информации в целях реализации задач законодательства о ПОД/ФТ, могут получить ее только у Уполномоченного органа, что свидетельствует о несоответствии в рамках предложенного подхода правовых статусов субъектов, находящихся на одном уровне.

Полагаем, что невозможность использования указанных подходов к определению системы субъектов финансового мониторинга с точки зрения всех включаемых в нее правоотношений, является условием, исключающим их безусловное универсальное применение в науке.

Аксиоматично, что в условиях рассмотренного неравенства правовых статусов уполномоченного органа и надзорных органов в рамках системы финансового мониторинга, их нахождение на одном уровне предусматривает значительное количество условностей и оговорок. В то же время, как было отмечено, определение указанных органов на разных уровнях предполагает наличие правоотношений вышестоящего и нижестоящего субъекта вертикальной уровневой системы, однако в классическом их понимании между уполномоченным и надзорными органами они отсутствуют.

Представляется, что текущее правовое регулирование, устанавливающее совмещение Росфинмониторингом полномочий уполномоченного и надзорного органов, делает невозможным структурирование системы субъектов финансового мониторинга в рамках уровневого подхода в силу отмеченных недостатков научных подходов, выдвигающих такое определение системы.

Таким образом, по нашему мнению, система субъектов финансового мониторинга при условии сохранения у Росфинмониторинга надзорных функций должна обладать блочной формой, образуя три группы субъектов, находящихся вне рамок уровней: Уполномоченный орган, надзорные органы и агенты финансового мониторинга.

В основе формирования данного подхода лежит понимание того, что правоотношения, составляющие финансовый мониторинг, обусловлены взаимодействием между агентами финансового мониторинга и Уполномоченным органом по сбору и перенаправлению информации. В то же время, надзорные органы будучи не вовлеченными непосредственно в процесс информационного взаимодействия упомянутых субъектов обеспечивают контроль за исполнением агентами требований законодательства. Следовательно, правоотношения между надзорными органами и иными субъектами финансового мониторинга являются дополнительной ветвью его системы.

Такой подход обеспечивает правовую обусловленность связей между ее элементами, что вместе с тем не отменяет полученного вывода о необходимости четкого разграничения правовых статусов Уполномоченного и надзорных органов обеспечив возложение на Росфинмониторинг обязанностей по осуществлению деятельности направленной исключительно на реализацию его полномочий, как подразделения финансовой разведки в Российской Федерации.