Taxation of income of foreign organizations from transactions with digital financial assets

В наши дни цифровые технологии кардинально меняют современные экономические отношения на мировом уровне, предлагая как новые формы транснациональных расчетов, так и новые формы привлечения инвестиций. Абсолютным новшеством в данной сфере являются так называемые виртуальные активы (криптовалюта, токены), обращающиеся на основе технологии блокчейн, которые также называют цифровыми финансовыми активами (далее «ЦФА»).

Рынок ЦФА зародился в США и активно развивается во всем мире, в том числе, и в РФ. Например, рыночная капитализация криптовалют выросла на 167% с декабря 2018 года и составила 268 млрд. долларов США по состоянию на август 2019 года. [Подробнее - РБК URL: < https://www.rbc.ru/crypto/news/5d63f5279a7947dce8cdf113>.]

В настоящее время иностранные организации, ведущие деятельность на российском рынке, активно используют ЦФА в своей деятельности, что требует уточнения правового регулирования налогообложения подобной деятельности, а также подчеркивает актуальность настоящей работы.

Необходимо также отметить, что в РФ специальное законодательство, содержащее комплексное регулирование порядка осуществления операций с ЦФА, а также механизм налогообложения данных операций, находится в стадии формирования. [На дату подготовки данной статьи в третьем чтении рассматривается Проект Федерального закона N 419059-7 "О цифровых финансовых активах".]

В связи с этим, целью настоящей статьи является общее моделирование механизма налогообложений иностранных организаций при операциях с ЦФА на основании текущего законодательства/ правоприменительной практики.

Несмотря на отсутствие правового регулирования, в настоящее время имеется значительное количество статей, посвященных вопросам правового статуса ЦФА, а также их потенциального налогообложения. ^{[2, 9, 11, 10, 7]}

В то же время, данные работы посвящены налогообложению внутрироссийских операций и практически не затрагивают потенциальное налогообложение иностранных организаций. Это является еще одной причиной, почему нами было принято решение уделить внимание вопросам налогообложения операций иностранных организаций с ЦФА.

1. Правовой статус ЦФА в российской правовой системе

Рассмотрение правового статуса ЦФА и налоговых последствий сделок с ними невозможно без формирования представления об их технологической и экономической сути. ЦФА можно классифицировать на токены различного вида. Разновидностью последних являются utility - токены, которые предоставляют возможность держателю токенов использовать программное обеспечение, разработанное эмитентом таких токенов. Выделяют также токены-сертификаты, предоставляющие держателю права на материальное имущество. Корпоративные токены удостоверяют права держателя на долю в организации, а инвестиционные токены – на часть активов и/или прибыли, получаемой от использования cовместных активов в инвестиционной деятельности. Кредитные токены удостоверяют выданные займы, а лицензионные предоставляют права на получение дохода от использования интеллектуальной собственности. Отдельно следует также выделить криптовалютные токены, основная экономическая сущность которых заключается в осуществлении расчетов посредством единиц криптовалюты. ^[6]

Прежде чем рассматривать конкретные операции с ЦФА и их налоговые последствия, необходимо сформировать понимание статуса ЦФА на основании действующего российского законодательства и правоприменительной практики.

Согласно определению Хаменушко И.В., ЦФА (криптовалюты), являются предлагаемыми негосударственными эмитентами активами, удостоверение прав на которые базируется на технологии блокчейн. ^[9] Дмитриева Г.К. понимает под ЦФА цифровые коды, существующие в децентрализованной информационной системе, удостоверяющие права на объекты гражданских прав. ^[3] Ефремова Е. рассматривает ЦФА как "иное имущество" в силу невозможности их отнесения к иным объектам гражданских прав. ^[4]

В официальных разъяснениях ЦФА впервые были упомянуты в 2014 году, когда Центральный Банк РФ рекомендовал отказаться от использования "виртуальных валют" для их обмена на товары (работы, услуги) или на денежные средства. Объяснялось данное предостережение анонимным характером деятельности по выпуску ЦФА и неограниченным кругом субъектов и по их использованию. Судебная практика определила ЦФА как иное имущество (ст. 128 ГК РФ). В то же время, ФНС России считает, что в настоящих условиях ЦФА не имеет статуса имущества.

Недавно законодателем сделан серьезный шаг в определении правового статуса ЦФА. C 1 октября 2019 года вступает в силу Федеральный закон от 18.03.2019 №34 "О внесении изменений в части первую, вторую и статью 1124 части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации", который вводит определение «цифровых прав». Под данными правами понимаются названные в таком качестве в законе обязательственные и иные права, содержание и условия осуществления которых определяются в соответствии с правилами информационной системы, отвечающей установленным законом признакам. [Федеральный закон от 18.03.2019 N 34-ФЗ "О внесении изменений в части первую, вторую и статью 1124 части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации"(18 марта 2019 года N 34-ФЗ)]. Кроме того, на момент написания настоящей статьи в Государственной Думе Российской Федерации на стадии второго слушания находится Проект Федерального закона N 419059-7 «О цифровых финансовых активах» («Проект»), который предусматривает более подробное правовое регулирование ЦФА. В первоначальной версии Проекта цифровые финансовые активы определялись как имущество в электронной форме, которое было создано с использованием криптографических средств и право собственности на которое удостоверяется путем внесения записей в реестр цифровых транзакций. В то же самое время ко второму слушанию текст Проекта был значительно переработан и в новой его версии под ЦФА имеются ввиду обязательственные и иные права, которые закреплены в решении о выпуске, выпуск, учет и обращение которых возможны только путем внесения (изменения) записей в информационной системе на основе распределенного реестра. На наш взгляд, определение ЦФА в качестве цифровых прав является более удачной правовой и смысловой конструкцией по той причине, что: во-первых, определенный набор программного кода не может быть имуществом по своей природе, как и не могут быть имуществом комбинации слов, составляющие словосочетания и предложения в русском языке; во-вторых, определенные вариации программного кода могут на практике действительно удостоверять обязательственные и иные права ; в - третьих, для обязательственных и иных прав, составляющих ядро цифровых финансовых активов характерно цифровое воплощение; в-четвертых, данное определение коррелирует со смыслом и логикой упомянутого нами ранее Федерального закона №34.

Стоит также проиллюстрировать зарубежные подходы к определению сущности ЦФА. Отнесение ЦФА к имуществу характерно для ряда иностранных государств. Так, данный подход характерен для США, Канады, Франции, Германии, компетентные органы которых выпустили соответствующие разъяснения по данному вопросу.^[1] В то же время, в мировой практике существует и иной поход. Так, в ноябре 2015 года Европейским судом вынесено решение, в соответствии с которым Bitcoin является валютой (средством платежа), а не товаром. Таким образом, купля-продажа Bitcoin в Европейской союзе не должна облагаться НДС. Признание ЦФА в качестве разновидности валюты или денег невозможно в российской правовой системе по той причине, что, согласно ст. 75 Конституции РФ, эмитентом денег может быть исключительно ЦБ РФ. Таким образом, все виды ЦФА в рамках российского правосознания должны рассматриваться как определенные виртуальные активы, имеющие экономическую ценность, но не как деньги.

Таким образом, на основании вышеизложенного можно сделать вывод о том, что ЦФА – это определенные цифровые права, которые служат предметом гражданско-правовых сделок.

Определившись с правовым статусом ЦФА, перейдем к видам деятельности иностранных организаций, которые предполагают использование ЦФА. Так, иностранные организации могут осуществлять следующие операции с ЦФА:

· майнинг, то есть создание необходимой инфраструктуры в целях генерации и обращения ЦФА, предполагающей получение определённого количества ЦФА;

· торговые операции, то есть приобретение ЦФА у организаций-майнеров или иных лиц для последующей реализации с учетом своей маржи. В эту категорию также можно отнести привлечение инвестиций посредством проведения ICO (выпуска цифровых финансовых активов с целью их реализации);

· посредническая деятельность по купле-продаже ЦФА в интересах других лиц;

· деятельность операторов информационных систем, операторов обмена цифровых финансовых активов, операторов инвестиционных платформ.

2. Общий механизм налогообложения операций с ЦФА

А) Обложение операций с ЦФА налогом на прибыль

Принимая во внимание, что, согласно ст. 247 НК РФ объектом налогообложения признается прибыль, то есть сумма доходов, уменьшенная на вычитаемые расходы, для решения вопроса о возникновении обязанности уплаты налога на прибыль при операциях с ЦФА необходимо обратиться к основополагающему понятию дохода, закреплённому в п. 1 ст. 41 НК РФ. В данном пункте доход определён как «любая экономическая выгода», которую можно оценить.

Таким образом, учитывая, что ЦФА, являясь имущественными правами, имеют определённую стоимость, определяемую на основании текущего курса или фиксированной цены, [В силу отсутствия нормативного регулирования возможны определённые практические сложности в связи с определением рыночной стоимости ЦФА, не обращающихся на организованном рынке.] возможно оценить экономическую выгоду при их реализации и безвозмездном поступлении. Соответственно, доход от реализации или безвозмездного получения ЦФА будет облагаться налогом на прибыль по ставке 20% согласно п. 1 ст. 284 НК РФ. При применении налогоплательщиком метода начисления согласно ст. 271 НК РФ, доход признается по факту реализации вне зависимости от получения денежных средств за ЦФА.

Данная позиция отражена в официальных разъяснениях Минфина РФ. Так, в Письмах N 03-03-06/1/61152 от 28.08.2018 и N 03-03-06/1/8061 от 09.02.2018. Минфин РФ пришел к выводу, что НК РФ не устанавливает особый порядок налогообложения операций с ЦФА, поэтому налогообложению подлежат все доходы налогоплательщика, за исключением освобожденных согласно ст. 251 НК РФ. [Аналогичная позиция выражена в отношении НДФЛ (Письмо Минфина России от 13.10.2017 N 03-04-05/66994//В данном виде документ опубликован не был).]

Доходы от реализации подлежат уменьшению на сумму расходов на их приобретение и продажу (пп. 2 и 3 п. 1 ст. 268 НК РФ). Если же налогоплательщик получил ЦФА в результате майнинга, то возможно предположить, что затраты на создание такого актива должны признаваться в качестве расходов на производство и реализацию.

Б. Обложение НДС операций с ЦФА

Согласно пп. 1 п. 1 ст. 146 НК РФ, реализация имущественных прав признается объектом обложения НДС. В силу п. 1 ст. 39 НК РФ реализацией является передача права собственности на товары, результатов выполненных работ, оказание услуг как на возмездной, так и на безвозмездной основе.

В п. 3 ст. 39 НК РФ содержится исключение, что осуществление операций, связанных с обращением валюты не признается реализацией. Кроме того, п. 12 ст. 149 НК РФ предусматривает освобождение от НДС для реализации ценных бумаг и производных финансовых инструментов. Учитывая, что ЦФА не имеют статуса денежных средств или ценных бумаг, можно сделать вывод о том, что данные исключения неприменимы. Несмотря на то, что в зарубежной практике преобладают подходы, исключающие обложение НДС операций с ЦФА, при продаже, обмене или безвозмездной передаче ЦФА в условиях современной российской правовой действительности будет иметь реализация, облагаемая НДС в общем порядке.

Установив, что продажа или безвозмездная передача ЦФА в настоящее время облагаются НДС, перейдем к вопросу определения места реализации ЦФА. Так, ст. 147 НК РФ ст. 148 НК РФ устанавливают, в каких случаях реализация товаров работ и услуг с участием иностранных организаций подлежит обложению НДС на территории РФ.

Согласно п. 3 ст. 38 НК РФ, товаром признается любое имущество, реализуемое либо предназначенное для реализации. В связи с тем, что ЦФА, являясь нематериальными активами, не имеют определенного места нахождения и не могут физически транспортироваться, то, по нашему мнению, невозможно применение норм налогового законодательства касательно места реализации товаров, установленных в ст. 147 НК РФ. Соответственно, необходимо обратиться к правилам определения места реализации услуг. Проанализировав перечень услуг, упомянутый в ст. 148 НК РФ, можно прийти к выводу, что они не упомянуты в этом списке. Согласно пп. 5 п. 1 ст. 148 НК РФ, местом реализации услуг, не предусмотренных иными пунктами данной статьи, является место нахождение исполнителя.

Это означает, что на основании анализа действующего законодательства можно сделать вывод, что реализации ЦФА подлежит обложению НДС по месту нахождения продавца. Соответственно, российский НДС может возникнуть только при продаже ЦФА российской организацией или иностранной организацией, имеющей постоянное представительство в РФ.

3. Налогообложение иностранных организаций от операций с ЦФА

Учитывая, что иностранные организации могут иметь различные роли при сделках с ЦФА, ниже мы рассматриваем вопросы налогообложения их доходов в этих ролях на основе текущего законодательства и разъяснений.

А. Налогообложение иностранных организаций, осуществляющих майнинг ЦФА

Определенные сложности представляет собой проблема определения налоговых последствий для иностранных организаций при осуществлении майнинга. Так, Минфин РФ подчеркивает, что определение системы налогообложения майнинга и его налогового администрирования станет возможным только после определения правового статуса ЦФА. [Письмо ФНС России от 22.11.2018 N БС-4-11/22635@. "О налогообложении доходов физических лиц.] В то же время, уже сейчас возможно сформировать представление о потенциальном механизме налогообложения иностранных организаций-майнеров в РФ.

Как упоминалось выше, майнинг предполагает получение иностранной организацией определенного количества ЦФА в результате создания необходимой инфраструктуры для обращения ЦФА. Учитывая, что иностранная организация в результате майнинга получает ЦФА, налоговые органы могут прийти к выводу о возникновении налогооблагаемого дохода при получении ЦФА в рамках майнинга. В то же время, учитывая, что ЦФА, созданные майнером, принесут выгоду ему при их реализации, возможно утверждать, что само по себе получение ЦФА не приведет к возникновению налогооблагаемого дохода. В любом случае в целях избежания споров между налогоплательщиками и налоговыми органами представляется необходимым внесение изменений в российское налоговое законодательство.

В то же время, в силу того, что эмиссия ЦФА носит децентрализованный характер, неразрешённым является вопрос о месте возникновения дохода при создании/продаже ЦФА и, следовательно, о государстве, имеющем право налогообложения такого дохода. Возможно предположить, что право взимать налоги с дохода от майнинга будет принадлежать тому государству, где осуществляется майнинговая деятельность (в частности, находится майнинг-ферма). То есть, если швейцарская организация осуществляет майнинг на территории Швейцарии, то полученные доходы в виде ЦФА не должны подлежать налогообложению в РФ. Однако если данная швейцарская организация будет вести непосредственную деятельность в РФ, в частности, создавать майнинг ферму, то возможно образование постоянного представительства иностранной организации, что повлечет взимание российского налога на прибыль с дохода в виде полученных ЦФА.

Согласно п. 2 ст. 306 НК РФ постоянным представительством иностранной организации является «филиал, представительство, отделение, бюро, контора, агентство, любое другое обособленное подразделение или иное место деятельности этой организации , через которое организация регулярно осуществляет предпринимательскую деятельность на территории Российской Федерации». Таким образом, при наличии признаков регулярности и фиксированного места деятельности с доходов иностранной организации будет взиматься налог по ставке 20%.

Учитывая, что налогообложение постоянного представительства приближено к налогообложению российской организации, иностранная организация может при определении налоговой базы учитывать расходы, которые относятся к получению дохода, в частности, расходы на оборудование, аренду помещение, электроэнергию, программное обеспечение (п. 1 ст. 307 НК РФ).

Также необходимо отметить, что на основании применимых соглашений об избежание двойного налогообложения иностранные организации могут

· осуществлять зачет в счет своих налоговых обязательств;

· освобождаться от налогообложения

в стране резидентства, если доход от майнинга подлежит налогообложению в РФ в связи с образованием постоянного представительства. Так, согласно ст. 23 Соглашения между РФ и Швейцарской Конфедерацией об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал" от 15.11.1995, при налогообложении дохода швейцарского налогового резидента от коммерческой деятельности РФ, Швейцария освобождает такой доход от налогообложения, однако может при подсчете суммы налога на оставшуюся часть дохода применять ставку налога, которая применялась бы, если бы указанное освобождение от налогообложения не применялось.

Кроме того, при получении ЦФА в результате майнинга возникает вопрос о необходимости уплаты НДС. Так как при создании ЦФА в результате майнинга не происходит перехода права собственности на имущество от одного лица к другому, то в настоящий момент можно предположить, что НДС при ведении майнинговой деятельности уплачиваться не должен. Эта позиция подтверждается текущей судебной практикой, согласно которой само по себе наличие у собственника имущества, в отношении которого не заключена сделка по его отчуждению, не влечет возникновение обязанности по исчислению и уплате НДС [Постановление АС МО от 04.09.2018 по делу N А40-222618/2017 ОАО "ИНСТИТУТ СТЕКЛА"// СПС «Консультант Плюс».]

Б. Налогообложение иностранных организаций, осуществляющих продажу и обмен ЦФА, а также проведение ICO.

Реализация ЦФА российским покупателям может осуществляться иностранной организацией как через головной офис в стране регистрации, так и через постоянное представительство на территории РФ.

В случае реализации через головной офис иностранной организации возникает вопрос об обязанности российского покупателя удержать налог у источника, исполняя функции налогового агента согласно ст. 310 НК РФ. На данный вопрос можно ответить отрицательно так как п. 1 ст. 309 НК РФ, содержащие перечисление пассивных доходов, облагаемых налогом у источника не содержит упоминание о видах дохода, которые схожи с доходами от реализации ЦФА. Кроме того, согласно п. 2 ст. 309 НК доходы, полученные иностранной организацией от продажи товаров, иного имущества имущественных прав, осуществления работ, оказания услуг на территории РФ, не приводящие к образованию постоянного представительства не подлежат обложению налогом у источника выплаты. Это означает, что исключительные права налогообложения принадлежат стране резидентства иностранной организации.

В то же время, в случае осуществления регулярной торговой деятельности через фиксированное место в РФ, возникает постоянное представительство, а, следовательно, обязанность платить налог на прибыль в РФ. Как и в ситуации с майнингом, иностранное государство в зависимости от условий применимого соглашения об избежании двойного налогообложения может предоставить зачет или освобождения от налога с дохода, который подлежал налогообложению в РФ.

Рассмотрев последствия по налогу на прибыль, перейдем к возможным последствиями по НДС. В отличие от майнинга, при осуществлении торговой деятельности происходит передача имущественных прав, которая рассматривается как реализация и облагается российским НДС при нахождении продавца на территории РФ. Таким образом, если иностранный трейдер имеет постоянное представительство на территории РФ, то при реализации ЦФА ему будет необходимо начислить НДС.

В. Налогообложение иностранных организаций, осуществляющих посредническую деятельность по купле-продаже ЦФА

В связи с тем, что посредники продают и покупают ЦФА в интересах принципалов, то только агентское вознаграждение может подлежать обложению налогом на прибыль НДС (п. 1 ст. 156 НК РФ, пп. 9 п. 1 ст. 251, п. 9 ст. 270 НК РФ). Остальные денежные суммы и имущественные права, полученные агентом по сделке, создают налоговые последствия для принципала.

В связи с тем, что агентское вознаграждение представляет собой доход от коммерческой деятельности, оно будет подлежат обложению налогом на прибыль только при возникновении постоянного представительства на территории РФ. Аналогично, учитывая, что деятельности агента по торговле ЦФА не упомянута в п. 1 ст. 148 НК РФ, она будет подлежать налогообложению только при наличии постоянного представительства агента на территории РФ.

Г. Налогообложение деятельности операторов информационных систем, операторов обмена цифровых финансовых активов, операторов инвестиционных платформ.

В рамках данной секции мы объединили модели потенциального налогообложения операторов информационных систем, операторов обмена цифровых финансовых активов, операторов инвестиционных платформ, так как деятельность данных организаций в налоговых целях рассматривается как коммерческая деятельность и предполагает получение комиссии и аналогичных платежей.

Как и в случае майнинга, обязанность по уплате налога на прибыль может возникнуть у данных иностранных организаций только в случае образования постоянного представительства на территории РФ. Осуществление коммерческой деятельности на территории РФ и создание постоянного представительства также будет служить определяющим признаком при решении вопроса об обложении НДС, так как согласно пп. 5 п. 1 ст. 148 НК РФ непоименованные услуги считаются оказанными по меcту нахождения покупателя.

Выводы

В настоящее время российское налоговое законодательство не закрепляет специального механизма налогообложения операций с ЦФА. На основании проведенного исследования можно прийти к выводу, что рамках действующего правового регулирования рассмотренные виды деятельности иностранных организаций с ЦФА могут подлежать налогообложению в РФ только при наличии у таких иностранных организаций постоянного представительства в РФ.

В то же время, в связи с ростом количества операций с ЦФА появилась насущная потребность в более детальном урегулировании налогообложения операций с ЦФА. Так, на настоящий момент нерешенными являются вопросы о (i) моменте возникновения дохода иностранной организации и (ii) возникновении обязанности уплаты НДС при осуществлении майнинговой деятельности. Кроме того, учитывая, что налогообложение иностранной организации от операций с ЦФА зависит от наличия постоянного представительства, возможно рассмотреть вопрос о введении подробных критериев возникновения постоянного представительства при осуществлении иностранными организациями операций с ЦФА.

Принимая во внимание, что в российском законодательстве содержатся общие механизмы налогообложения коммерческой деятельности иностранных организаций мы считаем, что упомянутые выше проблемы правовой определённости может быть решены посредством точечных изменений в российском налоговом законодательстве после принятия законодательных изменения касательно статуса ЦФА. Данные точечные изменения, по нашему мнению, позволят избежать споров между иностранными организациями и налоговыми органами при налогообложении операций с ЦФА.