Individuals Who Have the Right to Claim Protection of Custody Rights and Access Rights Under International Treaty

Kurchinskaya-Grasso Natalia International Law Scholar, Grasso Law Firm (Italy – Russia) 90046, Italiya, g. Monreale, ul. Xvi Marzo, 18 natgrasso@libero.it Other publications by this author

Право, принадлежащее субъекту, может быть реализовано только тогда, когда известен его правообладатель. В отношении защиты прав опеки и прав доступа, безусловно, такое предположение должно иметь место всегда. В качестве лиц, наделенных правом на защиту прав опеки на основании Конвенции о гражданско-правовых аспектах международного похищения детей от 25.10.1980 г. ^[2] (далее – Конвенция 1980 г.), названы «любое лицо, учреждение или иная организация» (ст. 8). В статье 21 этой Конвенции прямое указание на управомоченных субъектов отсутствует, но исходя из анализа ее текста можно заключить, что правом на заявление требования по защите прав доступа может быть любое лицо, наделенное такими правами.

Как мы видим, в отношении круга субъектов, наделенных правом на защиту прав опеки и прав доступа на основании Конвенции 1980 г., каких-либо конкретных границ не установлено. В частности - не уточняется о каких лицах идет речь: только о правообладателях или и об иных лицах (например, уполномоченных на защиту родителей, опекунов и иных правообладателей).

***************

Для получения соответствующих разъяснений попробуем обратиться к национальному законодательству.

Согласно статье 244.11 ГПК РФ такими лицами считаются родитель, прокурор и иное лицо, полагающее, что «ответчиком нарушены его права опеки или права доступа». То есть кроме правообладателей в числе потенциальных истцов указывается и прокурор. В отношении «иных лиц», полагаем, что таковыми являются как физические лица (опекуны, патронатные воспитатели, приемные родители и др.), так и организации, на которые возложена обязанность обеспечивать воспитание ребенка (даже если в такую организацию ребенок помещен временно, например, когда родители «по уважительным причинам не могут исполнять свои обязанности в отношении ребенка»; п. 2 ст. 155.2 СК РФ).

Первым в числе лиц, наделенных правом на иск в соответствии с п. 1 ст. 244.11 ГПК РФ, назван родитель. В Конвенции 1980 г. не уточняется о каком родителе идет речь: генетическом или «юридическом». В российском праве под родителем подразумевается лицо, указанное в качестве, - соответственно, - отца или матери ребенка в актовой записи о рождении последнего. Но Европейский Суд по правам человека (ЕСПЧ) к пониманию термина «родитель» подходит несколько иначе. Например, по Делу «X (X) против Латвии» (жалоба № 27853/09) он установил, что мать ребенка (заявитель по делу) переехала 17.07.2008 г. вместе с дочерью Е. из Австралии в Литву; при этом в свидетельстве о рождении ребенка сведения об отце указаны не были. Однако после этого «Решением от 6 ноября 2008 г. Семейный суд Австралии признал отцовство Т. в отношении E. и постановил, что заявительница и Т. несут совместную родительскую ответственность за своего ребенка с самого ее рождения». То есть было констатировано, «что Т. эффективно осуществлял свои родительские обязанности, что имелись достаточные основания полагать, что Т. являлся биологическим отцом ребенка», и следовательно – он обладал правами опеки «на момент отъезда дочери из Австралии» ^[6]. Судья Паулу Пинту де Альбукерке, в целом согласный с выводами ЕСПЧ, тем не менее, в своем особом мнении отметил следующее: «Решение судов Австралии было вынесено после того, как ребенок уехал с территории Австралии и с эффектом обратной силы … Внутригосударственные суды Латвии даже не рассмотрели, были ли соблюдены условия для применения Гаагской конвенции, а именно имели ли они дело с похищением ребенка по смыслу Гаагской конвенции» ^[8] (от авт.: в материалах ЕСПЧ Гаагской конвенцией называется Конвенция 1980 г.).

В связи с этим Постановлением ЕСПЧ возникают вопросы по поводу двух моментов:

1. о признании факта, что отец, чей статус юридически не закреплен, несет «родительскую ответственность» наравне с матерью ребенка с момента его рождения;
2. о соотношении международных соглашений, регламентирующих родительские права, права опеки родителей и родительскую ответственность.

Позднее, а именно – 26.02.2019 г., - в § 27 Решения по Делу «Ана Пукя против Румынии» («Ana Puchea v. Romania», жалоба № 53631/16) ЕСПЧ в отношении заявительницы, даже юридически оформленной матерью ребенка, указал уже иное: 01.10.2012 г. Министерство юстиции Румынии сообщило заявителю, что согласно представленным документам ребенок был вывезен из Румынии в Германию в то время, когда он находился под единоличной опекой своего отца; соответственно, прошение матери о возвращении ребенка в Румынию является необоснованным в соответствии с положениями Конвенцией 1980 г. ^[13]

По поводу наличия (или отсутствия) у родителя прав, предусмотренных Конвенцией 1980 г., отметим, что ЕСПЧ неоднократно указывал на то, что необходимо «совместное и сбалансированное применение международных документов» ^[4]; и в том числе Конвенция о защите прав человека и основных свобод 1950 г. ^[1] (далее – Конвенция 1950 г.) «должна, насколько это возможно, толковаться в соответствии с иными нормами международного права, частью которого она является» (§ 55 Постановление ЕСПЧ от 21.11.2001 г. по Делу «Аль-Адсани (Al-Adsani) против Соединенного Королевства; жалоба № 35763/97) ^[5].

Термин «родительская ответственность» наиболее полно раскрывается в двух актах международного характера:

• в Конвенции о юрисдикции, применимом праве, признании, исполнении и сотрудничестве в отношении родительской ответственности и мер по защите детей 1996 г. ^[3] (далее – Конвенция 1996 г.): это понятие «включает родительские правомочия или иные аналогичные отношения, определяющие права, полномочия и обязанности родителей, опекунов или иных законных представителей, касающиеся личности или имущества ребенка» (п. 2 ст. 1);
• в Регламенте Совета Европейского Союза № 2201/2003 «О юрисдикции, признании и приведении в исполнение судебных решений по семейным делам и делам об обязанностях родителей, отменяющий Регламент (ЕС) № 1347/2000» («Council Regulation (EC) No 2201/2003 of 27 November 2003 concerning jurisdiction and the recognition and enforcement of judgments in matrimonial matters and the matters of parental responsibility, repealing Regulation (EC) No 1347/2000» ^[10]; далее – Регламент ЕС № 2201/2003): данный термин «подразумевает все права и обязанности в отношении лица или имущества ребенка, которыми физическое или юридическое лицо наделено судебным решением, указанием законодательного акта или имеющим юридическую силу соглашением».

В связи с такими пояснениями вновь напрашиваются рассуждения по поводу возможности иметь права и обязанности родителя в отношении ребенка, юридические связи с которым не легализованы. В обоих вышеприведенных определениях «родительской ответственности» говорится о наличии у лица, обладающего статусом «родитель», прав и обязанностей в отношении ребенка (в российской интерпретации – речь идет о родительских правах). Но, согласно праву РФ, при отсутствии в актовой записи о рождении ребенка сведений о его родителях (или об одном из них), бесспорно, это означает, что с ними ребенок в правовых отношениях не состоит, и, соответственно, у его генетических отца и матери (или у одного из них) родительские права и обязанности отсутствуют. Думается, что и российский суд, которому не представлены документальные доказательства родительства заявителя, откажет в приеме искового заявления. Отсюда может следовать однозначный вывод: судебные и иные органы РФ считают родителем только того, кто в доказательство представил свидетельство о рождении ребенка (либо выписку из книги записей актов о рождении), где заявитель указан в качестве родителя.

Следом на поверхность «всплывает» еще один вопрос: можно ли при отсутствии указания лица в качестве родителя считать его носителем «родительской ответственности» в понимании, изложенном в Конвенции 1996 г. и Регламенте ЕС № 2201/2003? Ответ, основанный на российских нормах, конечно же, должен быть отрицательным. А в отсутствии родительских прав и родительской ответственности невозможна и защита прав опеки и прав доступа по Конвенции 1980 г.: российский суд не будет признавать и отстаивать то, что в социуме не существует.

В отношении признания права родителя на трансграничную защиту прав по Конвенции 1980 г. встречаются и иные – порой практически неразрешимые, - ситуации. Так, Верховным судом Великобритании (United Kingdom Supreme Court) 09.09.2013 г. были проведены дебаты по следующему прецеденту: мать в период ее временного нахождения в Пакистане (по месту жительства мужа, куда приехала на 3 недели) в 2010 г. родила сына; но ввиду того, что муж и его родственники удерживали ее в этой стране насильно (против ее воли), она смогла с помощью третьих лиц выехать в страну проживания (в Великобританию, где живет с 2000 г.) только одна, то есть новорожденный сын остался в Пакистане. Основной вопрос, на который судьи пытались найти ответ: какое государство следует считать местом обычного проживания этого ребенка ^[16]. Не вникая в детали этого дела, применительно к данной работе сформулируем иной вопрос: вправе ли мать ребенка обратиться в судебный или Центральный орган Пакистана (то есть в уполномоченный орган по Конвенции 1980 г.) с требованием о защите ее прав опеки над сыном? Думается, что в такой ситуации есть вероятность признания пакистанским судом местом постоянного жительства ребенка государство Исламская Республика Пакистан, а не Соединенное королевство (в частности - не Великобританию). Поэтому, на наш взгляд, в подобных спорных ситуациях более верным «ходом» со стороны матери будет возможность воспользоваться положением абзаца 1 ст. 8 Конвенции 1980 г.: обратиться «в Центральный орган по месту постоянного проживания ребенка [от авт.: а по логике – это орган Великобритании], либо в Центральный орган любого другого Договаривающегося государства за содействием в обеспечении возвращения ребенка». Гипотетически представим себе, что ребенка перевезли из Пакистана на территорию третьего Договаривающегося государства, например, в Российскую Федерацию. Как отнесется суд РФ к исковому заявлению, поданному матерью этого несовершеннолетнего, который с момента своего рождения вообще ни дня не находился на территории Великобритании? Хочется верить, что в интересах малолетнего российский суд смог бы защитить его и его мать… Думается, что в таких случаях должна действовать презумпция наличия у родителя права на иск, пока судом не доказано обратное.

Следующая категория - «лицо, полагающее, что ответчиком нарушены его права опеки или права доступа» (ст. 244.11 ГПК РФ), - также предполагает правообладание. Достаточно интересным в данной категории представляется Дело «В.Д. и другие против России» («V.D. and others v. Russia»; жалоба № 72931/10), рассмотренное ЕСПЧ 09.04.2019 г. С жалобой в этот суд обратилась В.Д. - бывший опекун несовершеннолетнего Р., переданного на воспитание его родителям (в связи с чем опека заявителя над Р. была прекращена). Заявитель В.Д. полагала, что она и другие воспитываемые ею дети (опекаемые и подопечные) должны иметь доступ к Р., но российские суды им в таком праве доступа отказали. В Постановлении по этому делу со стороны ЕСПЧ было сделано такое заключение: «Фактически, в своем окончательном и обязательном решении апелляционный суд ограничился тем, что постановил, что право получения доступа к ребенку ни при каких обстоятельствах не может быть гарантировано никому, кроме лиц, перечисленных в статье 67 Российского семейного кодекса … Суд [от авт.: то есть ЕСПЧ] не может принять такое обоснование как «уместное и достаточное», чтобы отказать заявителям в доступе к Р. Суд … не может согласиться с тем, что соответствующее Судебные решения не были основаны на оценке индивидуальных обстоятельств настоящего дела и автоматически исключают возможность сохранения семейных связей между заявителями и Р.» (§ 129) ^[15]. Оправданно ли создание такого прецедента (назовем его именно так, потому что ЕСПЧ в подобных случаях будет ссылаться на это Постановление)? Однозначно ответить сложно, если рассматривать ситуацию с позиции обладания бывшими опекунами и другими лицами, замещавшими родителей, правами доступа к бывшему воспитаннику; к тому же это в определенной степени будет противоречить и норме пункта 1 ст. 244.11 ГПК РФ. Представляется, что такой вывод ЕСПЧ вполне возможен в отношении понятия «контактные права», которое используется в его Постановлении «вперемешку» с понятием «права доступа»; однако эти права не являются идентичными. Представляется, что «контактное право» можно считать лишь одним из прав, входящих в общее понятие «право на общение с ребенком», наличие которого защищается в судебном порядке отдельно от защиты прав доступа.

Существенным пробелом, на наш взгляд, является отсутствие в законодательстве таких потенциальных истцов как орган опеки и попечительства, Министерство просвещения РФ (являющееся Центральным органом по Конвенции 1980 г.) и Уполномоченные по правам ребенка (при Президенте РФ и в субъектах РФ). Как справедливо отмечают О.Ю. Гагарина и Д.Е. Сидорина, такое положение «является значительным пробелом в системе российского права» ^{[7, с. 107]}. Поэтому, безусловно, следует согласиться с Е.А. Татаринцевой в том, что включение названных органов в перечень лиц, управомоченных на подачу иска на основании п. 1 ст. 244.11 ГПК РФ, позволит гарантировать «ребенку дополнительную защиту со стороны государства» ^{[9, с. 147]}.

Достаточно спорным представляется возможность защиты прав опеки и прав доступа по иску самого ребенка, достигшего возраста четырнадцати лет (а по семейным делам, по общему правилу, он наделен гражданской процессуальной дееспособностью на основании п. 4 ст. 37 ГПК РФ). Если подходить с позиции правообладания, то ребенку права опеки и права доступа априори принадлежать не могут. Иное дело при рассмотрении вопроса о применении Конвенции 1980 г. с точки зрения интересов ребенка: будучи подростком 14 лет и старше, он уже вполне осознанно может самостоятельно отстаивать свое право на совместное проживание с родителем, наделенным правами опеки, и на общение с родителем, обладающим правами доступа. Конечно, при разрешении трансграничного спора об этих правах родителей суд (во всяком случае – российский) выслушает мнение ребенка, но ведь речь идет не о мнении, а о наделении ребенка правом на самостоятельное заявление требования о защите прав опеки или прав доступа его родителя (подчеркнем еще раз – прав не ребенка, а его отца или матери). Думается, что все «за» и «против» в этом вопросе должны стать предметом дискуссии теоретиков и практиков – с тем, чтобы рассмотреть допустимость участия несовершеннолетнего в качестве стороны гражданского процесса в делах данной категории. Тем более, что ЕСПЧ в Постановлении от 16.07.2015 г. по Делу «Назаренко против России» («Nazarenko v. Russia»; жалоба № 39438/13) указал: «В своем Замечании общего порядка № 14 (2013) о праве ребенка руководствоваться его или ее наилучшими интересами (пункт 1 статьи 3), принятом 29 мая 2013 года (CRC / C / GC / 14), Комитет ООН по правам ребенка заявил, в частности: … В гражданских делах ребенок может защищать свои интересы непосредственно или через своего представителя, в случае отцовства, жестокого обращения с ребенком или халатности (отсутствия заботы), воссоединения семьи, проживания и т.д.» (§ 43) ^[12]. Мы считаем, что при бездействии, например, со стороны отца, смирившегося с положением «покинутого родителя», ребенок старше 14 лет, желающий общаться с ним или вернуться в привычную «среду обитания» (где, скажем, он проживал с рождения – вместе со своим отцом), вполне может самостоятельно добиться вынесения положительного решения суда. Поэтому в пункте 1 ст. 244.11 ГПК РФ несовершеннолетний в возрасте от 14 до 16 лет (именно до этой предельной возрастной границы защищаются права опеки над ребенком и права доступа к нему) должен быть указан в качестве лица, обладающего самостоятельным правом на иск.

По поводу участия ребенка в качестве истца в трансграничном споре о защите прав опеки и прав доступа высказываются и некоторые зарубежные исследователи. Так, испанский представитель в Международной гаагской сети судей (International Hague Network of Judges) Франциско Хавьер Форкада Миранда (Francisco Javier Forcada Miranda) высказался так: «Только в правовых рамках организованной и доступной системы правосудия в отношении несовершеннолетних, дети смогут, например, получить доступ к юридической помощи, подать иск - самостоятельно или через своих представителей … Эти правовые рамки также оградят детей от необходимости получения родительского согласия и позволят обойти препятствия, мешающие ребенку инициировать судебное разбирательство» ^{[18, с. 25]}.

Полагаем, что в российскую практику вполне возможно внедрение положительного опыта Австралии, где интересы ребенка в суде представляет независимый детский адвокат. Как поясняет А.О. Беннетт (Судья Международной гаагской сети и семейного суда Австралии, г. Мельбурн), «независимый детский адвокат назначается, как правило, бесплатно, органом правовой помощи в ответ на запрос суда» и должен «... действовать в качестве честного посредника между оставленным родителем и похитившим родителем» ^{[17, с. 21]}. В России вполне реально реализовать данный механизм через органы опеки и попечительства, который должен будет иметь постоянные контакты с адвокатскими палатами (и по запросу суда из их числа направлять представителя для ребенка, подавшего иск о защите прав опеки или прав доступа его родителя).

Следуя «духу» и назначению Конвенции 1980 г. суды выносят решения о возвращении незаконно перемещенного ребенка не родителю, а в страну его обычного проживания. Например, в деле «M.R. and L.R. v. Estonia» ЕСПЧ отметил, что суды государства-ответчика предписали вернуть ребенка в Италию (то есть не его отцу-заявителю): при этом возникший спор между родителями о признании прав опеки ЕСПЧ рекомендовал решать посредством обращения в итальянский суд после возвращения ребенка (§§ 14-15, 17 и др. Решения ЕСПЧ от 15.05.2012 г. по Делу «M.R. and L.R. v. Estonia», № 13420/12) ^[11]. Но ведь каждый возвращенный ребенок, хотя в правовом смысле и возвращается в государство, где он проживал до его похищения, на самом деле фактически передается на попечение не государства в целом, а родителя или иного лица, обладающего правами опеки. Поэтому достаточно противоречивым является казус, имевший место при рассмотрении ЕСПЧ Дела «Анамария Неделку и Энтони Кайл Неделку против Румынии» («Anamaria Nedelcu and Anthony Kyle Nedelcu against Romania», жалоба № 37043/16). Несмотря на решение румынского суда о возвращении ребенка в Канаду (откуда он был вывезен матерью без согласия отца), 05.05.2016 г. Бухарестским районным судом исполнительное производство по этому решению было приостановлено, а затем – 01.07.2016 г., - окружной суд по заявлению матери признал за ней права опеки и определил место жительства ребенка вместе с ней (как отразил в своем постановлении ЕСПЧ, это решение было немедленно исполнено и стало окончательным). В итоге к моменту рассмотрения дела в ЕСПЧ возникла коллизия между двумя решениями румынских судов: первым решением - о возвращении ребенка в Канаду (на основании положений Конвенции 1980 г.) и вторым – более поздним, - о признании прав опеки за матерью ребенка (проживающей в Румынии). ЕСПЧ, признав, что поданная отцом ребенка «жалоба является явно необоснованной и должна быть отклонена в соответствии с пунктами 3 (а) и 4 статьи 35 Конвенции» 1950 г., также отметил, что «национальные суды решили этот вопрос с целью защиты наилучших интересов ребенка, а в таких случаях это должно иметь первостепенное значение» ^[14]. Полагаем, что анализируемый акт ЕСПЧ является по сути своей несправедливым по отношению к отцу ребенка, имеющего «на руках» не отмененное решение румынского суда о возвращении ребенка в Канаду, но юридически лишенного права требовать защиты своих прав опеки над ребенком, «перечеркнутых» последующим решением суда Румынии о присуждении прав опеки матери ребенка. Во избежание подобных спорных ситуаций, полагаем, что Верховному Суду РФ надо обратить внимание российских судов на то, что родитель, обязанный на основании решения суда вернуть ребенка в государство его постоянного проживания, не обладает правом ставить в России вопрос об установлении или признании за ним прав опеки над ребенком, т.к. все споры об этом после вступления решения суда о возвращении ребенка в государство его постоянного проживания решаются компетентными органами страны, куда он возвращен.

***************

Таким образом, круг лиц, обладающих правом на защиту своих прав опеки или прав доступа, определен Конвенцией 1980 г. и ГПК РФ, что позволяет говорить о международном и национальном механизмах такой защиты. Но в этом отношении отсутствует конкретика, что явно не отвечает интересам ребенка. По этому поводу достаточно убедительны слова Судьи ЕСПЧ Паулу Пинту де Альбукерке: «Если процесс принятия решения судом государства места пребывания или окончательная оценка имеют недостатки, исполнение требования о возвращении в соответствии с Гаагской конвенцией может нарушать Конвенцию» ^[8] (от авт.: Конвенцию 1980 г.). Есть риск того, что в последующем вследствие такого нарушения соответствующее решение российского суда в иностранном государстве может быть не признано и не исполнено. Нововведения, предлагаемые в данной работе, полагаем, будут способствовать предотвращению подобных ситуаций.