The issues of considering child’s opinion in settling cross-border disputes on protection of custody and visitation rights

Kurchinskaya-Grasso Natalia International Law Scholar, Grasso Law Firm (Italy – Russia) 90046, Italiya, g. Monreale, ul. Xvi Marzo, 18 natgrasso@libero.it Other publications by this author

Ребенок, безусловно, является не объектом, а субъектом общественных отношений, наделенным собственными правами. Так, в пункте 2 ст. 10 Конвенции о правах ребенка 1989 г. ^[1] закреплено одно из таких важнейших прав: дети и их родители вправе «покидать любую страну, включая свою собственную, и возвращаться в свою страну», а государства-участники должны относиться к данному праву с должным уважением. Но, представляется, что норма абзаца 2 ст. 13 Конвенции о гражданско-правовых аспектах международного похищения детей 1980 г. ^[2] (далее – Конвенция 1980 г.) идет вразрез с указанным правом ребенка. Если перемещенный или удерживаемый ребенок не желает возвращаться в страну своего постоянного проживания, то суд, несмотря на его возражение, все равно может вынести положительное решение (то есть о его возврате в прежнее государство). Объяснение таких решений выразим устоявшимся на практике постулатом: «родитель, насильно переместивший или удерживающий своего ребенка, не может получить выгоду от своих действий».^[3] Но на второй чаше весов правосудия почему-то без должного судебного внимания в итоге остаются интересы ребенка и его мнение… Отметим также, что исследователями обычно лишь воспроизводятся положения данной статьи Конвенции 1980 г. о мнении ребенка, но подробные авторские комментарии практически не приводятся. Отчасти это объясняется и неоднозначным пониманием назначения Конвенции 1980 г.: при разрешении дел о похищении детей в рамках этой Конвенции, как считают некоторые специалисты, «главной задачей является не возвращение ребенка конкретному родителю, а возвращение его в государство, где он постоянно проживал». ^[4,с.10]

***************

Существенным недостатком Конвенции 1980 г., на наш взгляд, является то, что в ней положения об учете мнения ребенка достаточно расплывчаты и очень вариативны. Их детальный анализ приводит к следующим выводам:

• во-первых, при возражении ребенка суд может, но не должен отказать в удовлетворении иска о возвращении ребенка. Ситуативный подход в таких значимых и судьбоносных спорах, связанных с переездом ребенка в другую страну, думается, не вполне удачен. Интересам ребенка в большей степени отвечало бы иное решение: при его нежелании возвращаться в государство проживания насильное перемещение туда ни в коем случае производиться не должно;

• во-вторых, для того, чтобы ребенка выслушали, он должен достичь, как указано в ст. 13 Конвенции 1980 г., «такого возраста и степени зрелости, при которых следует принять во внимание его мнение». Но как определить эти самые оценочные категории: пороговое количество лет и уровень (степень) зрелости ребенка? В Конвенции 1980 г. не содержится даже приблизительных критериев.

В результате национальные суды порой игнорируют предписание абзаца 2 ст. 13 Конвенции 1980 г. Такой факт был установлен, например, при рассмотрении 03.06.2014 г. Европейским Судом по правам человека (ЕСПЧ) дела «Лопес-Гио (Lopez-Guio) против Словакии» (жалоба № 10280/12): после того, как мать ребенка увезла его из Испании в Словакию, отец ребенка обратился в районный суд Братислава I «с жалобой на незаконное перемещение ребенка матерью»; решение суда было положительным, и более того – после обжалования этого решению матерью ребенка «Братиславский региональный суд оставил решение без изменения, а Верховный суд признал последующую жалобу матери неприемлемой»; и лишь после ее обращения в Конституционный суд ввиду того, что решение было принято «без выяснения мнения ребенка», вердикт суда первой инстанции был отменен. В итоге «в новом разбирательстве районный суд допросил ребенка и его представителя и, руководствуясь наилучшими интересами ребенка, решил, что ребенок не должен быть возвращен в Испанию». По данному делу ЕСПЧ усмотрел иное нарушение ст. 8 Конвенции о защите прав человека и основных свобод 1950 г. ^[5] (далее – Конвенция 1950 г.): установил «полное отсутствие процессуальной защиты» заявителя (отца ребенка), т.к. он не знал о рассмотрении спора Конституционным судом и поэтому «не мог вступить в разбирательство дела», и ему была присуждена компенсация морального вреда в размере 19 500 евро. ^[6]

Суды некоторых государств настаивают на обязательном выяснении мнения ребенка, если налицо критерии такой возможности, указанные в абзаце 2 ст. 13 Конвенции 1980 г. Например, на это указала Первая секция по гражданским делам Высшего кассационного суда Италии в своих решениях:

• № 18846 от 26.09.2016 г.: «Заслушивание ребенка и учет его мнения являются неизбежным шагом в разбирательствах, его касающихся, не только с точки зрения формального соответствия выполнения обязательных процедур, но и с целью придания достоинства и юридической значимости его решениям ... Кроме того, возвращение не может быть предписано, если несовершеннолетний возражает против этого, и он достиг такого возраста и степени зрелости, чтобы принять его мнение во внимание» ^[7];

• № 3319 от 08.02.2017 г.: «В ходе рассмотрения дел о международном похищении детей, заслушивание (которое может также осуществляться третьим лицом, не являющимся судьей, в соответствии с установленными процедурами) несовершеннолетнего … должно выполняться обязательно, … также с целью определения возможного возражения несовершеннолетним против возвращения, … принимая во внимание степень его зрелости». ^[8]

Полагаем, что в отношении порядка и условий выявления мнения ребенка и, соответственно, выяснения его согласия или несогласия на возвращение в страну обычного проживания, по логике, надо обращаться к материальному праву того государства, суд которого разрешает спор о возвращении перемещенного ребенка или о защите прав доступа; однако для такого обращения должны иметься правовые основания в виде коллизионных правил об определении применимого права. Но как в России, так и в других государствах, проблемой является отсутствие специальных коллизионных норм о применимом материальном праве при рассмотрении дел о защите прав опеки и прав доступа. Наиболее рациональным способом восполнения этого пробела считаем включение в международные и внутригосударственные акты положения о применении права того государства, чей суд рассматривает дело, относящееся к указанной категории (то есть lex fori). Это правило – при условии его одобрения отечественным законодателем, - потребуется включить в соответствующие международные договоры РФ и в СК РФ - в виде абзаца 2 в ст. 163.

Конечно, с таким предложением могут согласиться не все специалисты, мотивируя свое мнение ссылками на договоры РФ о правовой помощи: в них имеются коллизионные правила об определении права, применимого к отношениям родителей и детей (например, в соглашениях России с Вьетнамом (ст. 28) ^[9], Латвией (ст.ст. 29-31) ^[10], Чехией (ст. 30) ^[11] и другими странами). В СК РФ также имеется отдельная статья об отношениях родителей и детей – под номером 163. Представляется, что такой аргумент не будет иметь под собой основания, так как указанные международные коллизионные правила предназначены для регулирования родительского правоотношения, регламентируемого нормами СК РФ. А когда речь идет о правах опеки и правах доступа, то, на наш взгляд, возникшие при этом отношения нельзя считать «родительскими правоотношениями» в традиционном понимании этого термина. Отношения по защите прав опеки или прав доступа и родительские правоотношения действительно тесно «переплетаются», но их идентификация или «поглощение» одного другим недопустимы. И, соответственно, использование коллизионных норм, применимых к родительским правоотношениям, в отношениях по защите прав опеки и прав доступа невозможно.

Предлагаемая к использованию привязка к закону суда (lex fori) позволит в полной мере учитывать мнение незаконно перемещенного или удерживаемого ребенка. Но в связи с этим на поверхность «всплывает» еще один проблемный момент: квалификация понятия «мнение ребенка» и его соотношение с дефиницией «согласие». Думается, при этом вполне можно опираться на рассуждения Д.В. Штыкова, представленные в его диссертационном исследовании. Он полагает, что эти два понятия не являются равнозначными: «учет мнения предполагает, что при решении того или иного вопроса мнение лица принимается во внимание, но следовать ему не обязательно, достаточно прислушаться к этому мнению и по возможности придерживаться его. Получение же согласия, напротив, подразумевает не только учет мнения, но и обязательное получение одобрения на совершение того или иного действия». ^{[12, с.20]} То есть выражением мнения следует считать выявление отношения ребенка к какому-либо относящемуся к его личности событию, ситуации и т.п., а согласие – уже юридическим фактом, с которым суд, рассматривающий вопрос о возвращении ребенка в страну его постоянного проживания, должен считаться.

Использованную в Конвенции 1980 г. категорию «возражение ребенка», полагаем, также нельзя идентифицировать с терминами «мнение ребенка» и «согласие ребенка». По своей сути эта категория в большей степени тяготеет к понятию «учет мнения ребенка», которое, как верно отмечено Д.В. Штыковым, «свидетельствует лишь о том, что при принятии решения … он должен быть выслушан», и при этом «его мнение и доводы должны получить объективную оценку на предмет соответствия интересам ребенка». ^{[12, с.26]} Такая трактовка вполне соответствует концепции «возражения ребенка», отраженной в Конвенции 1980 г.

Таким образом, при рассмотрении гражданских дел, подпадающих под действием норм Главы 22.2 ГПК РФ ^[13], в отношении выявления мнения ребенка следует руководствоваться положениями ст. 57 СК РФ. Но для этого в Семейный кодекс РФ, помимо введения в статью 163 предложенного выше коллизионного правила о lex fori, требуется внесение и ряда иных нововведений:

• во-первых, в пункт 1 ст. 61 (в виде второго абзаца) надо ввести понятия «права опеки родителей» и «права доступа родителей к ребенку», являющиеся конвенционными правами отца и матери. В отношении иных лиц, также наделенных правом на защиту прав опеки и доступа, достаточно будет сделать ссылки в соответствующих статьях СК РФ (в частности, в статье 148.1 – в отношении опекунов и попечителей);

• во-вторых, в статье 57 предусмотреть обязательное получение согласия ребенка на его возвращение в место своего обычного жительства (в отношении установления «порогового» возраста рассуждения автора приводятся ниже).

Минимальным возрастом, когда по российскому семейному законодательству требуется получение согласия ребенка (на перемену имени, на усыновление и др.), является достижение десяти лет. Подобные правила действуют и в других государствах. Так, на основании внесенных ЗД от 28.12.2013 г. № 154 (в силе с 07.02.2014 г.) изменений в ст. 336-бис ГК Итальянской Республики "Заслушивание несовершеннолетнего" ^[14] ребенок, достигший двенадцати лет (или младше, если достиг степени зрелости и рассудительности), должен быть заслушан председателем суда или судьей, ведущим дело (в судебном заседании) с обязательным применением аудио-видио записи. Непрямое заслушивание мнения ребенка применяется в отношении детей более младшего возраста (например, они могут быть заслушаны психологом, социальным работником).

В практике Европейского Суда по правам человека (ЕСПЧ) встречаются дела, в которых содержится информация об учете мнения ребенка, явно не способного самостоятельно сформулировать свое мнение, а также осознанно выразить свое согласие (или несогласие) на его возврат другому родителю. Так, по делу «Бьянки (Bianchi) против Швейцарии» (жалоба № 7548/04), рассмотренному ЕСПЧ 22.06.2006 г., было отражено следующее: «В мае 2004 года Суд округа Виллисау отклонил жалобу заявителя [от авт.: отца ребенка] … поскольку сам ребенок отказался возвращаться в Италию». Однако позднее – 12.07.2004 г., - после обращения отца ребенка в Суд кантона Люцерн этот суд «распорядился вернуть ребенка, … если необходимо, с помощью полиции».^[15] Отметим главный негативный момент в этом деле: события касались ребенка, которому тогда было всего четыре года. Считаем, что его нежелание возвращаться к отцу (в Постановлении ЕСПЧ использована фраза «протест ребенка против возвращения в Италию») не могло формироваться без внешнего воздействия; судя по сложившейся ситуации – со стороны матери, незаконно удерживавшей его в Швейцарии. Для сравнения подходов национальных судов отметим вывод Рижского окружного суда (Латвия), который указал, что ребенок (девочка) примерно такого же возраста «не достиг возраста или уровня зрелости, которые позволили бы ей высказать мнение, касающееся возвращения в Австралию». ^[16]

Представляется, что к установлению минимального возраста, с которого надо учитывать мнение ребенка, надо подходить, прежде всего, исходя из практики национальных судов. И в этом отношении положительным, на наш взгляд, является опыт Италии. Так, Высший кассационный суд Италии в решении № 10784 от 17.04.2019 г. отклонил Декрет судьи ординарного суда г. Венеции о немедленном возвращении ребенка отцу. По мнению судей Высшего кассационного суда отказ в заслушивании несовершеннолетного (на тот момент ребенку было почти 8 лет) по причине его незрелости, малолетнего возраста, неспособности выразить свое мнение и подверженности влиянию матери, был необоснованным: «В данном деле отказ от заслушивания ребенка сводится только к неуместности выслушивания несовершеннолетнего в связи в с его возрастом, и на этом основании делается вывод о его неспособности выразить свое мнение и о влиянии со стороны заинтересованного родителя».^[17]

В другом деле, рассмотренном Кассационным судом Италии, было установлено, что решением суда общей юрисдикции г. Палермо после судебного разлучения супругов (сепарации,) место проживания их несовершеннолетнего сына было определено с отцом в Италии, а малолетней дочери - с матерью в Германии. Но после рождественских каникул, в течение которых дочь находилась у отца в Италии, отец ее обратно в Германию не вернул. Хотя суду общей юрисдикции г. Палермо в момент рассмотрения дела о возвращении дочери было известно, что она возражает против ее возвращения к матери в Германию (в то время ей было 7 лет), к ее мнению не прислушались. Однако судьи Высшего кассационного суда Италии в решении № 9767 от 08.04.2019 г. посчитали, что 7-летний ребенок достиг определенной степени зрелости, и его мнение должно быть принято во внимание: «суд по делам несовершеннолетних не может проигнорировать волеизъявление несовершеннолетней против возвращения». ^[18]

Мнение любого человека с течением времени может меняться. Одним из больших минусов в формировании и изменении мнения ребенка является затягивание процесса судебного рассмотрения дел о защите прав опеки и прав доступа. Так, в Постановлении ЕСПЧ от 22.05.2018 г. по делу «M.R. and D.R. v. Ukraine» (жалоба № 63551/13) содержится информация о том, что судебное разбирательство, в результате которого было вынесено окончательное решение по делу о незаконном перемещении ребенка, длилось около года; как отметил ЕСПЧ, «по-видимому, такая длительность разбирательства не была объективно оправдана». ^[19] Думается, что в целях недопущения подобного явления со стороны российских судов Верховному Суду РФ следует дать по этому поводу соответствующие разъяснения.

Вопрос о получении согласия ребенка на его возвращение в страну проживания может возникнуть не только на стадии рассмотрения дела о защите прав опеки или прав доступа, но и на стадии исполнения решения суда. Такая ситуация имела место в 2009 г. во Франции (информация об этом содержится в Постановлении ЕСПЧ от 07.03.2013 г. по делу «Роу и другие (Raw and оthers) против Франции»; жалоба № 10131/11). Спор между родителями двоих несовершеннолетних детей возник при следующих обстоятельствах: после развода в 2001 г. мать детей вместе с ними переехала из Франции в Великобританию (отец детей остался проживать во Франции). «28 декабря 2008 г., в конце посещения детьми Франции, их отец заявил в полицию, что дети расстроены и боятся возвращаться в Соединенное Королевство». ЕСПЧ отметил, что «власти столкнулись с трудностями в результате отказа самих детей, которые прямо отказались возвращаться к матери в Соединенное Королевство». Но при этом посчитал, что налицо нарушение ст. 8 Конвенции 1950 г. и присудил заявителям (двоим детям и их матери) «совместно 5 000 евро в качестве компенсации морального вреда». ^[20] На наш взгляд, исполнение решения суда о возвращении детей не должно производиться принудительно, если против этого возражает сам ребенок. В описанной ситуации было бы справедливее пересмотреть такое решение и оставить детей проживать с отцом во Франции.

В отношении нашей страны пока не вызывает оптимизма и позиция ЕСПЧ, продемонстрированная им в первом деле о возврате ребенка (имеется в виду – разрешенным ЕСПЧ после присоединения РФ к Конвенции 1980 г.), рассмотренном 18.06.2019 г. по жалобе Владимира Ушакова против России, по которому как негативный факт были оценены аргументы российского суда о квалификации места жительства перемещенного ребенка: ЕСПЧ указал, что следовало рассматривать обстоятельства, относящиеся к периоду до перемещения ребенка из Финляндии (мать увезла ребенка из этой страны в возрасте 2 года и 1 месяц), а не к периоду его нахождения в России ^[21] (постановление по этому делу вступит в силу через 3 месяца после его принятия, поэтому более детально в данной работе не рассматривается).

В отношении споров, возникающих в семейной сфере, специалистами достаточно высоко оценивается медиативная процедура их урегулирования. Так, ряд авторов указывает на возможность применения медиации в делах о похищении детей, «в ходе которой при помощи беспристрастной третьей стороны (медиатора) родители смогут реально оценить положение, потребности и чувства ребенка при принятии решений о его дальнейшей судьбе, учитывая интересы всех заинтересованных лиц»; также отмечается, что такая практика широко применяется «в ряде зарубежных стран (например, в Великобритании, Бельгии)».^[4,с.10] На возможность применения посредничества указывает, в частности, п. «b» ст. 31 Конвенции о юрисдикции, применимом праве, признании, исполнении и сотрудничестве в отношении родительской ответственности и мер по защите детей 1996 г. ^[22] (Россия присоединилась к ней с 01.06.2013 г. ^[23]). Представляется, что при введении обязательной медиации в делах по защите прав опеки и прав доступа (и при исполнении решений по ним) появится больше шансов для выявления истинного желания (или нежелания) ребенка вернуться в страну своего обычного проживания.

***************

Мы согласны, что «чем скорее ребенок будет возвращен туда, откуда он был неправомерно вывезен, чем скорее восстановится обычная жизнь ребенка, тем меньше он будет травмирован». ^[24] Но все же во главу угла должно быть поставлено желание ребенка вернуться в страну обычного проживания. Как отмечено Комитетом ООН по правам ребенка в его Соображениях от 27.09.2018 г. по делу И.Б. и Н.С. против Бельгии (сообщение № 12/2017), даже «малый возраст ребенка или уязвимость его положения (например, инвалидность, принадлежность к тому или иному меньшинству, к числу мигрантов и т.п.) не лишают его права на выражение своих взглядов и не снижают значимости, придаваемой взглядам ребенка при определении его наилучших интересов». ^[25]

С учетом вышеизложенного, полагаем, что минимальный возраст, с которого необходимо учитывать согласие ребенка на возвращение в страну обычного проживания или на реализацию его родителем (замещающим лицом) прав доступа к этому ребенку, должен быть равен семи годам. То есть при разрешении споров, связанных с защитой прав опеки или прав доступа, выявление и учет мнения ребенка старше 7 лет должны стать для национальных судов обязательными.