Judicial Reconcilation as Alternative Dispute Resolution

Makarenko Natal'ya Nikolaevna lawyer at Chamber of Lawyers for the Moscow Region, chairman of the Expert Board at Chamber of Lawyers for the Moscow Region, lawyer at GRAD Company, post-graduate student at All-Russian State University of Justice 140030, Russia, Moskovskaya oblast', pos. Malakhovka, ul. Sovetskaya, - mail@advokat-makarenko.ru Other publications by this author

В рамках современного судебного процесса роль суда постоянно трансформируется и ему все чаще вменяются не свойственные доселе функции, в частности, функция примирителя. Если, такая функция суда, а шире, существование различных форм альтернативного разрешения гражданско-правовых споров (далее – АРС), существовала всегда и практически везде, что нередко объясняется социально-политическими, культурными факторами, то ее современное развитие, как в России, так и за рубежом, связано скорее с прагматическими соображениями – разгрузкой судебной системы от чрезмерного количества дел. Об этом в частности свидетельствует Рекомендация Комитета Министров Совета Европы № R(86)12, принятая еще в 1986 г., которая непосредственно связывает сокращение чрезмерной нагрузки на суды с использованием альтернативных способов урегулирования споров как в рамках судебной системы, так и вне ее, как до судебного разбирательства, так и в ходе него. Как следствие, желание Верховного суда Российской Федерации (далее – ВС РФ) расширить список существующих форм альтернативного разрешения споров в российском правопорядке, посредством, в частности, создания судебного примирения, вполне обосновано.

Другой причиной разработки альтернативных, существующим АРС, форм разрешения споров стала неэффективность действующих на сегодняшний день механизмов АРС (медиации). Действительно, несмотря на то, что уже существующая с 2010 года медиация казалось бы должна была справится с одной из основных проблем судебной системы – нагрузки на суды, спорящие стороны, по-прежнему, продолжают урегулировать споры в рамках публично-правовой системы разрешения споров. Так, в частности, в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 18 января 2018 № 1 обращается внимание на судебную статистику, в соответствии с которой с 2011 по 2017 г. только 0,008% разбирательств, от общего количества дел рассматриваемых в судах общей юрисдикции и 0,002% разбирательств, от общего количества дел рассматриваемых в арбитражных судах, были урегулированы с участием медиаторов. Неэффективность существующей процедуры медиации, заставляет отдельных представителей науки даже утверждать, что «… на практике закон получился мертворожденным, поскольку его использование в реальности ничтожно мало» ^[1].

В связи с этим в российской науке гражданского процесса нередко приводится примеры зарубежного процессуального права, где процедура медиации носит обязательный характер, что могло бы привести к увеличению количества внесудебного разрешения споров. «Так, в США, Канаде, Словении судья вправе предписать сторонам провести процедуру медиации; в Великобритании сторона вправе отказаться от предложенной судом медиации, но при этом такая сторона понесет все судебные расходы другой стороны, даже выиграв спор» ^[2]. Если такой подход несомненно привлекателен в смысле стимулирования использования АРС тяжущимися, вряд ли его применение целесообразно в российском правовом поле, тем более если учесть, что судебное примирение в российском гражданском процессе должно будет выполнить роль стимула в использовании примирительных процедур, так как в отличие от медиации является бесплатным для сторон процесса средством разрешения спора.

Тем не менее, введение в российский правопорядок нового института по большей части объясняется основным недостатком существующего – медиации, а именно во внесудебном порядке производства последнего. Действительно, если медиация возможна лишь вне судебного разбирательства, то судебное примирение потому и является судебным, что оно позволяет разрешить спор альтернативным образом при участии представителя судебной системы. Как верно отмечает Ф.К. Сенен «Действительно, если примирительная процедура может проводиться в полной независимости от судебной системы, что в принципе соответствует традиционным процедурам, даже когда спор уже находится на рассмотрении в суде. В этом случае примирительная процедура выступает как инструмент для смягчения строгости правовой нормы, делая ее гибкой в разрешении правовых споров. Таким образом, происходит процесс расширения диапазона процедур мирного урегулирования споров самими сторонами, которые могут применяться не только вне судебного разбирательства, но и в рамках рассмотрения и разрешения гражданских дел» ^[3]. Именно необходимость расширения сферы применения АРС за пределы досудебного, а, точнее – внесудебного, урегулирования и несовершенство медиации в гражданском процессе, как ограниченной лишь сферой досудебного – или, скорее, внесудебного – урегулирования споров и объясняет структурную особенность судебного примирения в сравнении с существующим АРС. Более того, сам авторитет судебного примирителя, как представителя судебной системы, позволит, на наш взгляд, стимулировать использование АРС в российском правопорядке. В англосаксонской науке судебного права отмечается по данному поводу, в частности, что именно «..медиаторы, имеющие опыт работы в области судебного и арбитражного рассмотрения дел, имеют преимущества, поскольку они могут предоставить сторонам обоснованное мнение о том, какое решение было бы принято судьей или арбитром в случае, если бы стороны обратились к ним для разрешения спора»^[4], что конечно же приводит к стимулированию использования процедур АРС. Иначе говоря, авторитет примирителя – в нашем случае, «судьи в отставке или работника суда», стимулирует тяжущихся к обращению к ним нежели к медиатору с целью разрешения спора.

Стоит отметить также, что судебное примирение если и призвано стать эффективным средством восполнения недостатков существующих АРС, то оно вряд ли является новым для судебной системы. Действительно, современный гражданский процесс характеризуется трансформацией роли суда в судопроизводстве, где ему все больше вменяется и примирительная функция. Последняя уже закреплена за судом, так как ему вменяется в обязанность принимать меры по заключению сторонами мирового соглашения (п. 5, ч. 1, ст. 150 ГПК РФ). Судебное примирение является лишь одним из институтов уже существующей функции суда по примирению сторон, или точнее конкретизацией данной функции, что является вполне логичным и своевременным, на наш взгляд.

Одним из закономерных вопросов вызванных предстоящим появлением еще одной процедуры альтернативного разрешения споров является не только необходимость ее создания с целью восполнения недостатков существующих АРС, но и ее отличия от уже существующих форм альтернативного разрешения споров. Сложность отнесения судебного примирения к АРС заключается в том, что к АРС нередко относят именно альтернативные судебным способам разрешения споров, тогда как судебное примирение осуществляется судьей в отставке или работником суда, т.е. не является в чистом виде внесудебной (альтернативной) процедурой. В тоже время, сама сущность данной процедуры практически идентична уже существующей в российском правопорядке АРС – медиации. Речь идет как о: соотношении прав и обязанностей сторон процесса и посредника; принципов проведения примирительных процедур, так и их результатов.

Действительно, как медиация, так и судебное примирение, обладают рядом общих черт, что позволяет отдельным авторам их воспринимать как тождественные гражданско-процессуальные понятия ^[5]. Действительно, их общей отличительной чертой является диспозитивность – которая, в целом присуща гражданскому процессу в сравнении, например, административным или конституционным судопроизводством – которая здесь проявляется наиболее полным образом. Речь в первую очередь идет о том, что в рамках данных гражданско-процессуальных механизмов права и обязанности сторон процесса расширены, а роль суда, коррелятивно, ограничена. Иначе говоря, в рамках данных процессуальных механизмов стороны процесса обладают наибольшей свободой в отношении предмета спора и способов его разрешения, тогда как суд, в соответствии с формулировкой Постановления Верховного суда Российской Федерации № 1 от 18 января 2018 г. «О внесении в Государственную Думу Федерального Собрания Российской Федерации проекта федерального закона «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с совершенствованием примирительных процедур» (Далее Постановление Верховного суда РФ № 1 от 18 января 2018 г.), лишь «содействует им в урегулировании спора». Здесь стоит напомнить, что Верховный суд Российской Федерации обратил внимание на связь мирового соглашения, и на наш взгляд, процедур АРС в целом, с принципом диспозитивности еще в постановлении Пленума от 24 июня 2008 г. № 11 «О подготовке гражданских дел к судебному разбирательству»: «Согласно принципу диспозитивности стороны вправе уже в стадии подготовки дела к судебному разбирательству окончить дело мировым соглашением». Таким образом, присущий всему гражданскому процессу диспозитивный метод правового регулирования бесспорно достигает в рамках процедур АРС в целом, и судебного примирения в частности, своего апогея.

Так, в частности, в отличие от классического искового производства, процедуры АРС осуществляются на принципе добровольности, при участии независимого третьего лица, не обладающего правом принятия обязательного в отношении сторон решения; последний может лишь предложить сторонам определённый способ разрешения спора, который станет для них обязательным лишь в случае если они примут его, заключив соответствующее соглашение. Более того, одним из принципов проведения процедур АРС является сотрудничество сторон (ст. 3 Закона Федерального закона от 27 июля 2010 г. « 193-ФЗ "Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)" (далее – Закон о медиации)); последние, в соответствии с проектом закона предложенным Постановлением Верховного суда РФ № 1 от 18 января 2018 г. «пользуются равными правами на выбор примирительной процедуры, определение условий ее проведения, а также кандидатуры посредника, в том числе медиатора или судебного примирителя», что также свидетельствует о, так сказать, «повышенной диспозитивности» как медиации, так и судебного примирения.

Аналогичность процессуальных аспектов применения судебного примирения и медиации также налицо, что позволяет говорить об аналогичности данных гражданско-процессуальных институтов. Так, например, в соответствии с Законом о медиации если спор передан на рассмотрение суда или третейского суда, стороны могут применить процедуру медиации в любой момент до принятия решения по спору соответствующим судом или третейским судом” (ст. 4); в таких случаях суд откладывает рассмотрение дела до окончания процедуры медиации. В соответствии с проектом закона, предложенным Постановлением Верховного суда РФ № 1 от 18 января 2018 г. «Процедура судебного примирения может быть использована на любой стадии производства по делу». Аналогичность процессуального применения двух примирительных процедур очевидна, тем более что в соответствии с данным проектом закона обе из них относятся законодателем к родовому понятию видов примирительных процедур.

Более того, предусматриваемое общее правовое регулирование для различных АРС в рамках проекта закона, предложенного Постановлением Верховного суда РФ № 1 от 18 января 2018 г., также свидетельствует об аналогичности данных процессуальных институтов. Так, например, предлагаемые проектом закона изменения вносимые, в частности, в Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации (Далее – ГПК РФ) предусматривает, как минимум два основных блока нормативно-правового регулирования различных процессуальных аспектов реализации примирительных процедур. Так, в частности, предусматривается введение ГПК РФ ст. 1532 призванной урегулировать “Порядок и сроки проведения примирительной процедуры”, т.е. вне зависимости от того идет ли речь о медиации или судебном примирении законодательные нововведения предусматривают общее правовое регулирование таких аспектов данных процедур АРС как, например: ходатайство о проведении примирительной процедуры; определение о проведении примирительной процедуры и при необходимости об отложении судебного разбирательства и т.п. Это свидетельствует об аналогичности данных институтов гражданского и арбитражного процесса.

Более того, общими для медиации и судебного примирения стал и нормативно-правовой блок посвященный результатам примирительных процедур (ст. 1538 ГПК РФ в проекте закона предложенного Постановлением Верховного суда РФ № 1 от 18 января 2018 г.). Действительно, законодатель по всей видимости посчитал что общая природа различных примирительных процедур, упоминаемых в законопроекте (переговоры, сверка документов, посредничество, медиация, судебное примирение), позволяет также определить общим для ни образом вопросы результатов примирения лиц, участвующих в деле, в качестве которых признаются: 1) мировое соглашение в отношении всех или части заявленных требований; 2) частичный или полный отказ от иска; 3) частичное или полное признание иска; 4) полный или частичный отказ от апелляционной, кассационной жалобы, надзорной жалобы (представления); 5) признание обстоятельств, на которых другая сторона основывает свои требования или возражения. Вряд ли стоит добавлять к уже сказанному, что общим для всех процедур примирения является и правовое регулирование материальных и процессуальных аспектов заключения и утверждения мирового соглашения, которое в принципе является общим итогом как процедуры медиации и судебного примирения, а также и общими положениями относительно утверждения мирового соглашения судом в рамках всех примирительных процедур.

Стоит отметить, что такой подход вполне обоснован, тем более что в позитивном праве существует ряд примеров отождествления медиации и судебного примирения. Так, например, статья 3 Директивы 2008/52/ЕС Европейского Парламента и Совета от 21 мая 2008 г. “О некоторых аспектах медиации в гражданских и коммерческих делах” определяет примирение как организованный процесс, как бы он ни назывался, в котором две или более стороны пытаются добровольно достигнуть разрешения своего спора с помощью посредника. Этот процесс может быть начат сторонами, предложен или назначен судом, или предписан правом государства-члена. Данное понятие охватывает посредничество, осуществляемое судьей, который не ответственен ни за какое судебное разбирательство, имевшее отношение к обсуждаемому спору. Однако данное понятие не включает действия, совершенные судом или судьей для разрешения спора в течение судебного разбирательства, относящегося к спору». Из текста явно следует, что для европейского законодателя не важно осуществляется ли функция примирения сторон частноправовым (медиатором) или публично-правовым субъектом – судьей или работником суда: понятие закрепленное данным актом фокусируется на функции, а не природе субъекта-посредника, что и позволяет говорить о аналогичной природе судебного примирения и, наиболее близкого к нему института – медиации.

В тоже время, между медиацией и судебным примирением существует ряд различий, которые в первую очередь касаются именно прав и обязанностей субъектов процедуры. Так, в частности в науке отмечается, что «отличие процедур «медиации» и «судебного примирения» заключается в том, что судебный примиритель, как правило, играет более активную роль в примирении сторон, чем медиатор. Роль последнего заключается лишь в организации встреч сторон, создании благоприятных условий для достижения сторонами взаимоприемлемого решения, без права принятия какого-либо решения» ^[3]. Иначе говоря, роль примирителя в рамках процедуры судебного примирения характеризуется большей активностью, тогда как в рамках медиации роль примирителя ограничена, а стороны процесса, коррелятивно, обладают наибольшим объем процессуальных прав. Таким образом, медиация носит наиболее диспозитивный характер, чем судебное примирение, что не могло не вызвать критику в науке гражданского и арбитражного процесса : «Медиатор не является стороной в споре, поэтому не пользуется правами и обязанностями лиц, участвующих в деле на основании ст. 41 АПК РФ. В частности, медиатор не имеет права знакомиться с материалами дела, а также знакомиться с ходатайствами и жалобами, поданными другими лицами, участвующими в деле, получать копии судебных актов. Все вышеперечисленное, тем не менее, могло бы поспособствовать более качественному и скорому ознакомлению медиатора с обстоятельствами спора и предложить наиболее взаимоприемлемые пути разрешения сложившегося конфликта» ^[6] . Иначе говоря, роль медиатора настолько ограничена, что это даже вызывает критику в науке гражданского процесса. В свою очередь, ряд несовершенств данной процедуры по всей видимости привел законодателя к осознанию ее недостатков и, как следствие к закреплению более активной роли суда в судебном примирении.

Такое отличие является вполне закономерным в связи существенным различием фигуры примирителя в рамках двух процедур. В науке, в частности, уточняется по данному вопросу, что «медиатор и судебный примиритель – это фигуры одного порядка. Но предполагается, что судебными примирителями могут быть только судьи в отставке или представители действующего аппарата суда. Иными словами, разграничить медиатора и судебного примирителя можно только по степени участия государства в альтернативной процедуре: судебный примиритель – это лицо, аккредитованное государством, представитель суда, а медиатор чаще всего именно частный субъект…» ^[7].

Действительно, в рамках процедуры медиации посредником является частное лицо, не обладающее публично-правовыми полномочиями, тогда как судебное примирение осуществляется, как свидетельствует его название, судом. В науке отмечается по данному вопросу «.. если мы говорим об институте медиации, получившем свое законодательное закрепление в 2010 г., то речь идет исключительно о категориях частного права. Известные специалисты в области АРС предлагают термин "частное процессуальное право"» ^[8].

Напротив, в отношении судебного примирения в науке отмечается, что «судебное примирение не является частной процедурой в отличие от медиации: оно возможно только после возбуждения дела в суде, представляет собой разновидность судебной деятельности и осуществляется в здании суда» ^[9]. Представляется, что с появлением судебного примирения в российском гражданском процессе, использование АРС, в частности именно данной процедуры, возрастет, так как авторитет судебного примирителя, который в отличие от медиатора, является судьей в отставке или работником аппарата суда, имеющим высшее юридическое образование и стаж работы в области юриспруденции не менее пяти лет, куда более высок.

Существенное, казалось бы, отличие двух процедур АРС приводит отдельных ученых к довольно кардинальным высказываниям: “Судебная система, гражданский и арбитражный процессы - сфера в первую очередь публично-правовая, а не частная! Эти обстоятельства не позволяют мне рассматривать медиацию в качестве субинститута, а судебную медиацию - как его составляющую” ^[10]. На наш взгляд, такие утверждения чрезмерно категоричны, тем более, что в свете предлагаемых Постановлением Верховного суда РФ № 1 от 18 января 2018 изменений, в соответствии с которыми в Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации (Далее – ГПК) предлагается закрепить не только Главу 141 «Примирительные процедуры. Мировое соглашение», но и ст. 1536, посвященную медиации. Тем не менее, указанные авторы верно подметили существенную разницу между судебным примирением и медиацией, которая заключается именно в различии фигуры примирителя.

В связи с этим следует заметить, что правовое регулирование новой процедуры судебной медиации, разработанное Постановлением Верховного суда РФ № 1 от 18 января 2018, посвятило значительное количество норм именно вопросам правового статуса, назначения и других аспектов деятельности судебных примирителей, а внесение изменений в существующее законодательство коснулось в том числе и Закона Российской Федерации от 26 июня 1992 года No3132-I «О статусе судей в Российской Федерации» и Федерального закона от 14 марта 2002 года № 30-ФЗ «Об органах судейского сообщества в Российской Федерации». Такой подход к правовому регулированию новой процедуры АРС вполне закономерен, так как основная новизна судебного примирения в сравнении с существующей медиацией заключается в новом статусе примирителя, который из частного субъекта АРС, становиться публичным, точнее – судебным, так как последним может быть лишь судья в отставке или работник аппарата суда, имеющий высшее юридическое образование и стаж работы в области юриспруденции не менее пяти лет.

Стоит обратить внимание и на комплементарный характер двух процедур, о котором уже было упомянуто выше. Медиация по природе своей является внесудебной процедурой, тогда как примирение – судебной. Иначе говоря, две автономные процедуры могут использоваться в рамках одного разбирательства, образуя каждая из них отдельный этап в разрешении спора, дополняя друг друга по необходимости или как отмечается в науке « процедуры судебного примирения и медиации являются разными, но взаимодополняющими механизмами мирного урегулирования споров, которые не исключают друг друга» ^[3]. Как следствие, вряд ли можно говорить о какой-либо конкуренции между этими процедурами АРС. Так, в частности Лисицын В.В. отмечает: «… не следует судебного примирителя рассматривать в роли своего рода непрофессионального медиатора, работающего в суде, поскольку судебное примирение не должно подменять собой процедуру медиации. Судебное примирение может рассматриваться как взгляд на рассматриваемое судом дело "со стороны" с указанием сторонам спора на возможные пути разрешения конфликта миром в целях скорейшего урегулирования спора и сохранения между сторонами деловых отношений»^[10]. Как следствие, путь по которому пошел российский законодатель, а именно – закрепление в ГПК наряду с медиацией и процедуры судебного примирения, является, на наш взгляд, верным на что также обращают внимание отдельные цивилисты, а в итоге приведет к отказу от позиции Лисицина В.В. в соответствии с которой медиация не является институтом гражданского и арбитражного процесса.

В тоже время, выделение нескольких видов примирительных процедур, а именно – переговоров, сверки документов, посредничества, медиации, судебного примирения, вряд ли является, на наш взгляд, разумным. Действительно, если медиация и судебное примирение действительно являются примирительными процедурами, то в случае с переговорами и сверкой документов речь скорее идет о действиях, направленных на примирение, а не собственно видах примирительных процедур, как считает российский законодатель. Подход французского законодателя на наш взгляд более логичен. Так, в частности, В главе 6-ой первой книги французского гражданского процессуального кодекса в качестве примирительных процедур выделяются только медиация (médiation) и примирение (conciliation), причем обе процедуры очень похожи на российскую медиацию и судебное примирение, так как первая осуществляется вне рамок судебной системы, а вторая осуществляется по словам кодекса (ст. 129-1) посредством «примирения делегированного судебному примирителю» (La conciliation déléguée à un conciliateur de justice). На наш взгляд, верным было пойти именно по данному пути, т.е. закрепить в качестве АРС две процедуры: судебное и несудебное (медиация) примирение, а в качестве действий сторон, посредством которых достигается разрешение спора закрепить переговоры, сверку документов и т.п.

В целом с внедрением судебного примирения в российский правопорядок, отечественный законодатель пошел по аналогичному развитым государствам пути (в частности Франции). Действительно в науке гражданского процесса отмечается, что «… опыт медиации в зарубежных странах может свидетельствовать о том, что одним из направлений развития процедуры медиации (посредничества) становится ее превращение из самостоятельной, альтернативной судебному разбирательству в «смежную», нередко обязательную досудебную или судебную процедуру. Это не случайно, поскольку с конца 90-х гг. прошлого столетия в Европе стала активно пропагандироваться и продвигаться идея альтернативных методов решения споров вообще и медиации в частности, для того чтобы в области судебного сотрудничества по гражданским делам принять необходимые меры для обеспечения надлежащего функционирования внутреннего рынка». Иначе говоря, привлечение профессиональных судей для внесудебного разрешения споров станет в перспективе общим как для российского, так и зарубежного гражданского процесса и позволит устранить основной недостаток действующей процедуры АРС (медиации) – недостаток профессионализма медиаторов, а точнее недоверие к их профессионализму со стороны тяжущихся. Как следствие, появление судебного примирения в российском гражданском процессе в перспективе должно стать востребованным институтом судебного права.