Public international law and private international law in the practice of international courts

Shinkaretskaya Galina Georgievna Doctor of Law Chief Scientific Associate, Institute of State and Law of the Russian Academy of Sciences 119019, Russia, g. Moscow, ul. Znamenka, 10 gshinkaretskaya@yandex.ru Other publications by this author

Международное публичное и международное частное право традиционно рассматриваются как две отдельные системы права. Однако такое разделение не дает увидеть существующее между ними взаимодействие ^{[1, c. 21-29; 2, р. 448]}. Большинство авторов обосновывает это взаимодействие историческими и теоретическими доводами. В частности, авторы указывают на то, что и публичное, и частное международное право возникли как часть единого права народов ^{[3, c. 134-137]}. Актуальность темы исследования вызвана тем обстоятельством, что до сих пор ни разу анализу в плане выяснения взаимодействия публичного и частного права не подвергалась такая обширная часть юриспруденции, как решения международных судебных органов.

1. Общие проблемы взаимодействия и применения двух систем права

Обсуждаемые нами системы права действуют в различных сферах общественных отношений. Область регулирования международного публичного права – отношения между государствами. Международное частное право регулирует гражданские и коммерческие отношения между частными акторами, происходящими из разных стран и подчиняющимися их юрисдикции, правопорядку и их методам осуществления судебных решений. Эта область регулирования отличается таким своеобразием, что иногда говорят о том, что международное частное право является «международным» только по названию.

Изменения, происходящие в отношениях между государствами, индивидами, транснациональными корпорациями делают необходимым переосмысление традиционных линий разделения двух систем. Так, в наше время акторы-негосударства, к которым обычно относят широкий круг образований, от межгосударственных организаций, неправительственных организаций, до транснациональных корпораций и даже индивидов, оказывают серьезное влияние на развитие международного публичного права.

Международные экономические отношения и отношения по поводу инвестиций на наших глазах стали объектом регулирования международного публичного права. В одном из решений Трибунала Центра по разрешению инвестиционных споров говорилось: «…корпорации по своей природе не могут быть субъектами международного права и потому не могут нести такие обязательства, как если бы они были участниками межгосударственных отношений, регулируемых международным правом. Это было справедливо в прошлом, и в равной степени применительно к индивидам. Однако в настоящее время нельзя утверждать, что компании, ведущие международные дела, не имеют ничего общего с субъектами международного права»^{[4, p. 1195-1196]}.

Отдельными чертами международной правосубъектности наделяются также индивиды в международном праве прав человека. А. Кансаду Триндаде пишет: «Индивид эмансипируется от своего собственного государства и обретает самостоятельность в международном праве»^{[5, p. 31]}. Примерно такой же позиции придерживался Международный суд в деле Ahmadou Sadio Diallo^{[6, p. 924]}. Эти случаи частичного признания негосударственных акторов субъектами международного права противоречат общепризнанной теории международного права, не допускающей правосубъектности ни для какого образования, кроме государства ^{[7, c. 428; 8, р. 1042]}.

В международном частном праве, напротив, отмечаются тенденции к его «интернационализации». Это особенно заметно в трудах международных судов и арбитражей. На положения международного частного права ссылаются международные арбитражи; формулируются нормы и принципы, имеющие транснациональный характер и не связанные с категорией государства. С другой стороны, государства все чаще заключают международные договоры по вопросам частного права или иным образом производят гармонизацию своих законодательств, касающихся вопросов международного частного права.

В Европейском союзе, напр., государства передают Союзу некоторые свои полномочия в целях достижения единообразного регулирования вопросов международного частного права. Таким образом, международное частное право отдельных государств формируется вне сферы исключительной внутренней компетенции этих же государств. Встречаются даже мнения о том, что международное частное право становится таким же глобальным регулятором, как публичное международное право благодаря наработанным методам разрешения конфликтов права ^{[9, p. 209]}.

Международный суд ООН, как и его предшественник – Постоянная палата международного правосудия, институт международного публичного права. Согласно ст. 34 Статута Международного cуда только государства могут быть сторонами в его разбирательстве. Сам Суд также неоднократно соглашался с такой характеристикой. Напр., в решении по делу Corfu Channel Case Суд заявил: «Из уважения к международному праву, органом которого Суд является, Суд обязан заявить, что действия ВМФ Британии составляют нарушение суверенитета Албании»^{[10, p. 25]}. Постоянная палата международного правосудия характеризовала себя подобным же органом в деле Certain German Interests in Polish Upper Silesia: «С точки зрения международного права и Палаты, которая является его органом…»^{[11, p. 52]}. Эти характеристики повторены буквально в решениях Международного суда по делам Nottebohm ^{[12, p. 420-421]} и La Grand ^{[13, p. 486]}.

Однако анализ решений Международного суда показывает, что Суд обращался к проблемам международного частного права исключительно в целях надлежащего осуществления его публично-правовых функций.

Обнаруживается примерно четыре основных схемы обращения Международного суда к международному частному праву. Во-первых, когда Суд обнаруживает лакуну в публичном международном праве, которая может быть заполнена путем обращения к международному частному праву. Во-вторых, когда стороны просят Суд, прежде чем решать проблему международного публичного права, прибегнуть к толкованию договора по международному частному праву или к разъяснению той или иной концепции международного частного права. В-третьих, когда публично-правовые права и обязанности сторон прямо вытекают из внутригосударственных законодательных актов государства, регулирующих частно-правовые вопросы. В- четвертых, когда Суд просят установить, нарушает ли осуществление государством его национального законодательство относительно частно-правовых споров, нарушает ли это осуществление нормы международного публичного права.

Теперь рассмотрим перечисленные ситуации подробнее.

2. Использование норм международного частного права для разрешения публично-правовых споров

Для рассмотрения данной ситуации удобнее всего обратить внимание на дела Serbian and Brazilian Loans ^[14;15], рассматривавшиеся в Постоянной палате международного правосудия еще в 1926 г. Палату просили установить, должны ли доходы по ценным бумагам, выпущенным во Франции еще до первой мировой войны, выплачиваться в бумажных или в золотых франках. В центре спора стоял вопрос о праве, применимом к контрактам о займах и к форме выплачиваемых долгов. Ни в одном, ни в другом деле не было соответствующего договора. Палата заявила: «Любой контракт, который не является контрактом между государствами в их качестве субъекта международного права, основан на внутреннем праве какой-либо страны. Вопрос о том, чье это право, образует предмет той отрасли права, которую в настоящее время обычно описывают как международное частное право или доктрина конфликтов права (коллизионное право). Его нормы могут быть общими для нескольких государств и даже могут быть сформулированы международными договорами или обычаем, и в первом случае они будут иметь характер международно-правовых норм, регулирующих отношения между государствами. Но нельзя забывать, что эти нормы составляют часть внутреннего права».

Здесь очевидно, что Палата считала частное международное право частью внутреннего права государств. Но очевидно также, что по мнению Палаты, некоторые нормы международного частного права могут приобретать статус норм публичного международного права и могут, таким образом, регулировать отношения между государствами. В своем решении Палата проводила разделение между способом платежей и сущностью долга, разделение, которое характерно для практики судов многих государств при применении их законодательства, содержащего международное частное право. Такое разделение позволяет применение права двух разных государств, и Палата решила, что существо долга регулируется сербским правом а французское право применяется к определению валюты, в которой должны производиться выплаты. Палата признала также концепцию, используемую внутригосударственными судами, о том, что если государство заключает контракт не по международному публичному праву, то оно подчиняется своему собственному праву. Палата заявила: «Ценные бумаги, о которых представители сербского правительства договорились в Белграде, - это облигации на предъявителя. Из самой природы этих бумаг следует, что в отношении всех их держателей существо долга одинаково, идентичность держателя и место приобретения не имеют значения. Фиксируется только личность заемщика, и в данном случае это суверенное государство, от которого нельзя ожидать, что оно будет определять существо долга и валидитарность принятых им обязательств как подчиняющиеся какому-либо праву, кроме его собственного» ^{[14, p. 52]}.

Из этого следует правомерный вывод о том, что, по мнению Палаты, частное международное право устанавливает «общие принципы права, признанные цивилизованными нациями» в качестве источника публичного международного права, поскольку, согласно п. 1 ст. 38 Статута Международного суда, а прежде п. 3 ст. 38 Статута Постоянной палаты международного правосудия, такие общие принципы могут расцениваться как источник международного публичного права. Дела о сербских и бразильских займах показывают, что Палата относилась к международному публичному и международному частному праву как к частям, дополняющим друг друга.

Вопрос об отсутствии прямо применимой нормы международного права вставал также в деле S.S. Lotus. Турецкий суд, где рассматривалось дело о гибели турецких моряков от рук французского офицера, утверждал, что если нет прямо применимой нормы, то нет вообще применимого к делу международного права. Палата, хотя и не утверждала прямо, явно склонялась к мысли о том, что в данном случае применим общий принцип права «что не запрещено, то разрешено» ^{[16, р. 44-60]}.

Таким образом, Постоянная палата считала возможным совместное применение публичного и частного международного права.

3. Толкование договоров частного международного права

В приведенных примерах связь между международным публичным и международным частным правом очевидно, а потому решения Постоянной палаты могли воздействовать на развитие и методы применения и публичного, и частного права. Как заявляла Палата в деле о сербских займах, договоры могут включить традиционные вопросы частного права в сферу регулирования публичного права. В решении по делу Guardianship of an Infant Международный Суд просили истолковать сферу действия Гаагской конвенции 1902 г. об опеке над несовершеннолетними ^[17]. Нидерланды утверждали, что Швеция нарушила международное семейное право в отношении голландского подданного, который родился у отца-голландца и матери-шведки. Международный суд решил, что Конвенция – инструмент международного частного права – не применима к поведению Швеции. Следует отметить, что судья Лаутерпахт в своем особом мнении сослался на то, что концепция публичного порядка – неотъемлемая часть международного частного права – является в то же время общим принципом права. Дополняющим договорный режим, а потому должна быть применена в данном деле. Составители Гаагской конвенции в свое время решили не использовать данную концепцию, однако, по мнению Лаутерпахта, защита детей - это явно часть публичного порядка. Он утверждал, что концепция публичного порядка в международном частном праве служит, в виде исключения, как основание для исключения применения иностранного права в конкретном случае, и это положение является общепризнанным. Это допущение исключения должно рассматриваться как общий принцип права в сфере международного частного права, а не как общий принцип права в смысле ст. 38 Статута Международного суда. Это обстоятельство позволяет также ответить на вопрос о природе и содержании концепции публичной политики, которая позволяет оценивать применимость шведского законодательства в данном деле. Это значит, что применяться должно не то понятие публичного порядка, которое заложено в шведском законодательстве. Концепция публичного порядка и публичной политики должны толковаться так же, как любой другой общий принцип права в контексте ст. 38, а именно путем анализа практики обычаев внутригосударственного права цивилизованных наций. Принятые с тех пор судебные решения показывают тот же подход к концепции публичного порядка, то есть готовность инкорпорировать частно-правовую концепцию в публичное международное право. Напр., в решении Центра по разрешению инвестиционных споров по делу WorldDutyFreeCompany ^{[18, p. 138-139]} содержится такая аргументация: «Концепция публичного порядка (публичной политики) является частью большинства, если не всех правовых систем. Во многих из них воспринято узкое понятие публичного порядка, и под ним понимается «международный публичный порядок». При этом данный термин не следует смешивать с международным консенсусом относительно универсальных стандартов и таких норм поведения, которые должны применяться всеми международными учреждениями».

Приведенное дело показывает, как легко международное публичное и международное частное право приходят в соприкосновение. Подобная же ситуация возникла сравнительно недавно, в 2009 г., когда перед Международным судом стоял спор между Бельгией и Швейцарией ^[19]. Правда, данный спор был снят с повестки по просьбе Бельгии в 2011 г. Если бы не эта просьба, Суд также оказался бы перед необходимостью толковать частно-правовой договор.

Дело WorldDutyFreeCompanyпоказывает, что Международный суд не сомневался в наличии у него компетенции в случае необходимости прибегать к толкованию частно-правовых документов.

Более того, явно отмечается тенденция к приданию частному праву публично-правового характера. Это особенно заметно в Европе, где международное частное право регулируется большей частью межгосударственными и наднациональными, то есть опять же межгосударственными документами. Поскольку все больше государств заключают договоры по вопросам международного частного права, стремясь сократить число случаев столкновения права или столкновения юрисдикций, дел, подобных делу WorldDutyFreeCompanyв будущем, возможно, будет больше. И обращение Бельгии и Швейцарии, хоть и улаженное до судебного рассмотрения, также говорит о том, что и государства не считают недопустимым доверять Международному суду проблемы частного права.

4. Применение внутригосударственного международного частного права для разрешения публично-правовых международных проблем

И Постоянная палата международного правосудия, и Международный суд привлекали положения международного частного права к ситуациям, когда международно-правовые права и обязательства прямо вытекали из внутреннего права государства. При этом Суды, разумеется, не придавали внутреннему праву характеристики публичного международного права. Они скорее подходили к внутреннему законодательству как к факту, который необходимо учесть при разрешении спора. Так, в решении по делу German Interests in Polish Upper Silesia Постоянная палата заявила: «С точки зрения международного права и Палаты, которая является органом международного права, внутреннее право – это просто факты, в которых выражена воля государства и отражена его практика, в той же мере, как в решениях его органов или в принимаемых им административных мерах» ^{[20, p. 52]}. Таким образом, хотя частное право не действует как источник международного публичного права, оно может оказывать значительное влияние на исход дела. В подтверждение можно привести такую ситуацию: если государство оказывает дипломатическую защиту лица, пострадавшего от действий иностранного государства, это государство вправе исходить только из прав своего собственного гражданина, но ему приходится исследовать нормы о правовом положении граждан, каковые нормы составляют частное право, чтобы установить правомерную связь между гражданином и государством.

В деле Nottebohm Международному суду необходимо было определить, вправе ли Лихтенштейн оказывать дипломатическую защиту от имени Фридриха Ноттебома, его гражданина ^{[21, p. 4]}.

Ноттебом был гражданином Германии по рождению, но уехал из Германии в Гватемалу в 1905 г., приобрел постоянное резидентство этой страны и сконцентрировал здесь свою деловую активность. Перед второй мировой войной, ожидая, что Гватемала присоединится к анти-гитлеровской коалиции, и тогда он может будет считаться гражданином вражеского государства, Ноттебом обратился к Лихтенштейну с просьбой предоставить его гражданство и получил его и отказался от германского гражданства в 1939 г. Тем не менее, когда Гватемала объявила войну Германии, Ноттебом был арестован и выслан в США. Когда он попытался вернуться в Гватемалу, ему было отказано, а его имущество в Гватемале экспроприировано. За защитой прав своего гражданина Лихтенштейн обратился с иском против Гватемалы в Международный суд. Гватемала считала, что Ноттебом фактически не является гражданином Лихтенштейна, а потому не имеет права на его защиту ^{[22, p.11-41]}.

Международный суд провел четкое разграничение между суверенным правом государства определять собственное законодательство относительно гражданства и его правом на осуществление дипломатической защиты от имени своего гражданина. Суд нашел, что относительно первого положения (определение условий гражданства) у него юрисдикции нет, а вот второе положение – относительно дипломатической защиты – входит в сферу публичного международного права. Международный суд не оценивал правомерность предоставления Ноттебому гражданства Лихтенштейна и не применял внутреннее право Лихтенштейна для разрешения дела. Суд пришел к выводу о том, что Ноттебом соответствовал критериям гражданина Лихтенштейна и перешел к вопросу о том, является ли его гражданство «реальным и эффективным». Детально проанализировав наличие связи между Ноттебомом и Лихтеншнейном, Суд заявил, что Ноттебом не отвечает критериям, необходимым для права на дипломатическую защиту. Правовая связь между ними не была эффективной (не было длительного проживания, не видно было намерения обосноваться там, не показано экономических интересов).

Примечательно, что критерии эффективной связи заимствованы Судом фактически из решений внутригосударственных судов по вопросам двойного гражданства. Он заявил: «Как показывает практика государств, решения судов и арбитражей, гражданство – это правовая связь, основанная на факте приверженности, реальная связь в жизни, интересах, чувствах, существующая совместно с взаимными правами и обязанностями. Устанавливаемая государством, она уполномочивает это государство осуществлять защиту от другого государства». Точно такую же аргументацию приводят суды государств, когда определяют, какое право должно применяться в случае двойного гражданства. Правда, Суду здесь не надо было разрешать конфликт права, поскольку Ноттебом уже не имел германского гражданства. Это значит, что Международный суд использовал принцип частного права как тест в международном публичном праве.

Другой спор относительно гражданства возник в деле Barcelona Traction ^{[23, p. 50]}, но в отношении юридического лица. В этом случае Бельгия пыталась оказать дипломатическую защиту от имени ее инвесторов компании, которая вела деятельность в Испании, была зарегистрирована в Канаде, и принадлежала в основном гражданам Бельгии. Международный суд решил, что только то государство, по чьим законам компании инкорпорирована, может вносить иски по международному публичному праву, а не любое государство, чьи вкладчики пострадали. Найдя, что компания была надлежаще инкорпорирована по канадскому, а не по бельгийскому праву, Суд отказал в иске Бельгии.

Соотношение между внутригосударственным регулированием гражданства и международно-правовым инструментом дипломатической защиты снова встало в деле Ahmadou Sadio Diallo ^[24].Разбирательство было начато по заявлению Республики Гвинея против Демократической Республики Конго от имени Ахмаду Садио Диалло – бизнесмена, резидента Конго в течение более чем 30 лет. Диалло зарегистрировал две компании в Конго по конголезскому праву. Ему принадлежало 100% акций одной компании и 40% - другой. В 1980-х гг. Диалло обращался в суд с исками против некоторых публичных институтов Конго для взыскания долгов правительства. Конголезские власти арестовали Диалло в 1988 г., а позднее он не только был еще раз арестован, но в 1995 г. имущество его было экспроприировано. Гвинея решила осуществить дипломатическую защиту Диалло по основанию нарушения его прав человека и утраты им собственности. Конго не оспаривала первое основание, но считала неоправданным второе. Конго, ссылаясь на дело Barcelona Traction, утверждала, что государства не могут осуществлять дипломатическую защиту от имени компании, зарегистрированной за рубежом, даже если его граждане являются мажоритарными акционерами.

Международный суд согласился с аргументацией Конго, подтверждая свои позиции, изложенные в решениях по делу Nottebohm и Barcelona Traction. Хотя Конго не оспаривала право Гвинеи защищать права человека Диалло, необходимо отметить, что Суд, нашел эту позицию Гвинеи правомерной: публичное международное право, регулирующее поведение государства относительно индивидов, развивается: материальное содержание нормы о дипломатической защите, первоначально ограниченное лишь случаями нарушения минимальных стандартов обращения с иностранцами, расширилось и включает в себя, в частности, права человека, сформулированные в международном праве. Суд считал правомерным принять иск относительно прав человека Диалло, в том числе его персональных прав как партнера в обеих компаниях.

Решение по делу Diallo может иметь значение для содержания и публичного, и частного международного права. В дальнейшем государства могут выдвигать иски против других государств, которые в осуществление своих частно-правовых полномочий принимают такие акты, которые лишают имущества иностранных граждан. Нетрудно представить ситуацию, когда решение государства не осуществлять свою юрисдикцию в соответствии с внутенним частным международным правом или решение не признавать такое иностранное постановление, которое противоречит его публичному порядку затронет права иностранных граждан.

5. Разрешение публично-правовых вопросов, возникающих в процессе применения государством международного частного права

Подобные ситуации чаще всего возникают в делах, касающихся юрисдикционного иммунитета, который ограничивает допустимое применение юрисдикции и признание и введение в действие решений внутригосударственных судов в области международного частного права. Этот вопрос находится как раз на границе между публичным и частным международным правом. В практике Международного суда было одно дело, которое относилось к данному вопросу.

В деле Jurisdictional Immunities ^{[25, p. 78]}от Суда требовалось определить, несла ли Италия ответственность по международному публичному праву за необеспечение соблюдения юрисдикционного иммунитета Германии. В соответствии с международным частным правом Италии, ее суды пересматривали гражданские иски против Германии относительно нарушений международного гуманитарного права во время второй мировой войны, а также признали некоторые решения судов Греции относительно такого же рода гражданских исков. После детального анализа соответствующей практики государств, Международный суд заключил, что обычное международное право требует, чтобы в судебном процессе признавался иммунитет государства применительно к деяниям, совершенным на территории иного государства его вооруженными силами и другими государственными органами в ходе вооруженного конфликта. Италия нарушила свои обязательства об уважении юрисдикционного иммунитета, которым Германия обладала по международному публичному праву, признав иски против Германии, вынесенные в итальянских судах. Таким образом, данное дело проистекает из чисто частно-правовых отношений между государствами относительно осуществления юрисдикции и признания решений иностранных судов. Международный суд должен был определить объем и содержание международного публичного права, которое затрагивало объем и содержание международного частного права Италии. Это дело не забыто до сих пор. В 2014 г. Конституционный суд Италии объявил недействительной ту часть законодательства, в которой это решение было имплементировано ^[26]. Конкретно дело касалось Закона № 5/2013, в котором говорилось о том, что суды Италии должны действовать в соответствии с Решением Международного суда. Конституционный Суд заявил: «Если Международный Суд в своем решении спора, одной из сторон которого является Италия, исключает возможность представления определенного поведения другого государства на рассмотрение в порядке гражданской юрисдикции, судья, рассматривающий дело, или даже если дело им уже рассмотрено и вынесено решение, если оно не окончательно и составляет часть res judicata в отношении наличия юрисдикции, должен установить отсутствие юрисдикции на каждом этапе и в каждом пункте разбирательства. Решения, составляющие res judicata в противоречие решениям Международного суда, о которых говорилось выше, могут быть пересмотрены не только в случаях, предусмотренных- ст. 395 Гражданско-процессуального кодекса Италии, но также в силу отсутствия юрисдикции».

Конституционный суд заявил также, что, в соответствии с Конституцией, законодательство не может препятствовать судам осуществлять юрисдикцию в делах, где затрагиваются нарушения норм jus cogens. Такое препятствование, по мнению Суда, помешало бы жертвам преступлений получить доступ к правосудию, то есть осуществлению конституционного и неотчуждаемого права.

Таким образом, Конституционный суд Италии отдал приоритет суверенному иммунитету, хотя общепризнанная норма международного права говорит о том, что государство не может выдвигать свое внутреннее законодательство в оправдание неисполнения своего международного обязательства. С другой стороны, решение Международного суда о суверенном иммунитете показывает, что публичное международное право ограничивает применение частного международного права. Однако необходимо учесть также, что решения конституционных судов составляют часть практики государств, ведущей к формированию обычного международного права, и такие решения из области частного права оказывают влияние на содержание международного публичного права.

6. Заключение

Таким образом, практика самых авторитетных международных судов - Постоянной палаты международного правосудия и Международного суда ООН – показывает, что они не ставили непреодолимых преград между публичным и частным международным правом и решая представленные им споры на основе международного публичного права, привлекали понятия и институты международного частного права. Как сформулировала Р. Хиггинс, «само международное право черпает свое содержание из разных источников, в том числе международного частного права, но не целыми кирпичиками (‘lock, stock and barrel’), как детали паззла, а путем оценки каждого понятия и термина» ^{[27, р. 1310]}.

Отмечается четыре наиболее четко выделяющихся случая обращения международных судов к международному частному праву: когда обнаруживается лакуна в публичном международном праве, которая может быть заполнена путем обращения к международному частному праву; когда стороны просят Суд, прежде чем решать проблему международного публичного права, прибегнуть к толкованию договора по международному частному праву; когда публично-правовые права и обязанности сторон прямо вытекают из внутригосударственных законодательных актов государства, регулирующих частно-правовые вопросы; когда Суд просят установить, нарушает ли осуществление государством его национального законодательство нормы международного публичного права.