Right of a working woman to monthly childcare allowance for children under the age of 1.5: history and modernity

Правовая защита женщин в сфере труда вызвана их особым статусом в обществе, основной нагрузкой по укреплению семьи, продолжению рода и воспитанию детей.

Индивидуальный родительский, и прежде всего материнский, уход за ребенком раннего возраста является необходимым условием его полноценного физического и нравственного развития. Для работающей женщины этот период в жизни неизбежно влечет снижение трудовой активности, увеличение материальных потребностей при снижении доходов. Сложные жизненные обстоятельства требуют необходимой социальной поддержки.

Право работающей женщины на пособие по уходу за ребенком до полутора лет является жизненно важной возможностью в сфере труда, которая признается, гарантируется и защищается государством.

Государственные меры, направленные на охрану материнства и поддержку семей с детьми, призваны создавать благоприятные социальные условия для рождения детей, улучшения демографической ситуации в стране. Семья и материнство находятся под высокой защитой Конституции РФ (ст. ст. 7, 38 и 39).

В Послании Президента РФ Федеральному Собранию РФ от 20.02.2019 прозвучал тезис о том, что «важно, чтобы рождение и воспитание детей не было связано с риском снижения благосостояния» ^[1].

Несмотря на значимость данных мер для современного общества, в последние годы усиливается тенденция по ограничению прав на социальное обеспечение, включая право на указанное пособие.

Анализ актуальных современных проблем реализации рассматриваемого права женщин требует исторического экскурса.

Россия до начала XX века не имела государственной системы охраны материнства, элементы защиты женщин с детьми проявлялись в благотворительности и общественном призрении – помощи несчастным ^[2-4].

Социальное и экономическое развитие, процесс гуманизации фабричного законодательства под давлением рабочих обусловили переход к социальному страхованию. Начало указанному этапу имеет свои корни в социальном страховании на случай рождения и кормления ребенка.

Закон от 03.06.1886 «Об утверждении проекта правил о надзоре за фабричной промышленностью, о взаимном соглашении фабрикантов и рабочих и об увеличении числа чинов фабричной инспекции» установил правила о поступлении штрафов, взыскиваемых с рабочих за нарушение трудовой дисциплины, в особый фонд при каждой фабрике. Эти средства предназначались для затрат на удовлетворение нужд рабочих с разрешения фабричной инспекции. Денежные средства направлялись и на выплату пособия женщинам за 2 недели до и 2 недели после родов. Закон распространялся на крайне ограниченный круг рабочих, большинство работающих женщин вынуждались выходить на работу на 3-4 день после родов ^[5-6].

Последующий Закон от 23.06.1912 «О страховании на случай болезни» предусматривал выплату денежного пособия беременным и роженицам в пределах от половины до полного заработка женщины, состоящей членом больничной кассы (ст. ст. 53, 56). Продолжительность выплаты составляла 2 недели до родов и 4 недели после родов. Больничные кассы учреждались при предприятии. Средства больничных касс образовывались в основном за счет взносов работников в размере от 1-2% от заработка, и взносов предприятия в размере 2/3 от взносов работников. Больничные кассы могли лишать пособий женщин, приступающих в работе до истечения 4 недель после родов ^[7]. Учитывая фискальные интересы больничных касс, размер пособия фактически никогда не составлял полного заработка, но даже при этом надо отметить высокий размер обеспечения. Принятие этого закона повлекло качественные изменения в системе страхования в связи с заменой индивидуальной ответственности коллективной, что делало выплаты в большей степени гарантированными. Закон 1912 г., в целом, положительно оценивался исследователями, но отмечались недостатки, в частности, ограниченность его действия по территориальному признаку ^[8]. При этом его принятие в России можно обозначить как момент возникновения института страхования рабочих в связи с материнством.

Устав о промышленном труде 1913 г. не внес принципиальных изменений по рассматриваемому вопросу. Статья 71 Устава включала запрет на допуск рожениц, состоящих участниками больничных касс, к работам по найму ранее истечения четырех недель со дня родов ^[9-10]. В данном запрете также как и в Законе 1912 г., отражалось не стремление заботы о здоровье женщины, а стремление оправдать затраты предпринимателей на пособия ^[11].

Борьба рабочих за трудовые права отражалась на увеличении социальных гарантий. Временное правительство после продолжительных дискуссий с представителями рабочих и предпринимателей приняло Закон от 25.07.1917 «Об обеспечении рабочих на случай болезни», дополнивший Закон от 1912 г. ^[12]. Больничные кассы учреждались в промышленных предприятиях и передавались в управление рабочих. Взносы предпринимателей были увеличены до размеров взносов рабочих. Этот вид страхования распространялся на все районы страны. Гарантировалось пособие кормящим матерям сроком 20 недель с момента прекращения выплаты материнского пособия. Срок выдачи пособия по беременности и родам увеличился до 8 недель. Размер пособия составлял от половины до полного заработка ^[13-15]. Однако условия революционной России и экономический кризис не позволили реализовать закон, ставший единственным достижением Временного правительства в области социального страхования ^[16-17].

После октябрьской революции 1917 года первоначально сохраняется страховая природа «детских выплат», но в дальнейшем происходит государственная монополизация социального страхования.

Декретом ВЦИК от 22.12.1917 «О страховании на случай болезни» предусматривалось денежное пособие работнице в период кормления ребенка в размере от одной четверти до половины ее заработка в течение девяти месяцев после родов.

В условиях Гражданской войны был осуществлен переход от социального страхования к государственному социальному обеспечению работников. Принят Декрет СНК РСФСР от 31.10.1918 «Положение о социальном обеспечении трудящихся». Кормящим матерям провозглашалась выплата пособия в размере ¼ заработка на период 7 месяцев со дня прекращения выдачи пособий как роженице. Дополнительным условием являлось кормление ребенка грудью и сокращение рабочего дня.

Учеными обращается внимание на значительную декларативность и популизм первых советских норм, финансовые гарантии фактически отсутствовали ^[18].

Дальнейшее регулирование рассматриваемого вопроса последовало с принятием КЗоТ РСФСР от 10.12.1918. Женщины на период 8 недель после родов освобождались от трудовой повинности (ст. 3) с выплатой пособия. Размер пособия устанавливался особым Постановлением Народного комиссариата труда. С 1921 г. пособие кормящим матерям выдавалось с первого дня родов, для получающих по тарифным ставкам – в размере половинного действительного заработка ^[19].

КЗоТ РСФСР от 09.11.1922 содержал главу XIII «Труд женщин и несовершеннолетних» и главу XVII «О социальном страховании». Женщины на период 8 недель после родов и женщины, кормящие грудью, освобождались от трудовой повинности (ст. 13). Включены нормы об освобождении от трудовой повинности женщин, кормящих грудью. Социальное страхование охватывало выдачу пособия на кормление ребенка, в размере одной четверти средней месячной заработной платы данной местности на период до девяти месяцев со дня рождения ребенка (ст. ст. 176, 183).

Постановлением ЦИК СССР, СНК СССР от 13.02.1930 было утверждено Положение о пенсиях и пособиях по социальному страхованию. Определение условий выдачи пособий для женщин на кормление возлагалась на Союзный совет социального страхования.

Важным событием стало принятие Положения о порядке назначения и выплаты пособий по государственному социальному страхованию, утвержденного Постановлением Президиума ВЦСПС от 05.02.1955. Этот подзаконный акт распространялся на рабочих и служащих. В пункте 76 устанавливалось право женщины на выплату пособия на рождение ребенка, включающее пособие на кормление. Размер этого пособия составлял твердую сумму – 180 руб. и выплачивался в два срока: первая часть – вместе с пособием на обзаведение необходимыми предметами ухода за новорожденным, а вторая часть – по достижении ребенком пяти месяцев (п. п. 85-86). В связи с изменениями, внесенными постановлением Президиума ВЦСПС от 11.09.1970, выплата пособия стала единовременной.

Основы законодательства о труде СССР от 15.07.1970 (далее – Основы законодательства) в ст. 71 и КЗоТ РСФСР от 09.12.1971 в ст. 167 устанавливали право женщины, имеющей детей в возрасте до года, на дополнительный отпуск без сохранения заработка, во время которого за женщиной сохранялось место работы (должность). В последующем, Указом Президиума ВС СССР от 02.09.1981 № 5571-X «О мерах по усилению государственной помощи семьям, имеющим детей» внесены изменения в Основы законодательства, стал гарантироваться дополнительный отпуск женщине без сохранения заработной платы по уходу за ребенком до достижения им возраста полутора лет. Впервые в истории введен термин «пособие по уходу за ребенком». Пособие обеспечивалось женщине до достижения ребенком возраста одного года в твердой сумме – 35 рублей в месяц, за исключением отдельных районов с повышенным размером пособия.

Законом СССР от 22.05.1990 № 1501-1 «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты СССР по вопросам, касающимся женщин, семьи и детства» внесены изменения в Основы законодательства. Женщинам предоставлялось право на частично оплачиваемый отпуск по уходу за ребенком до достижения им возраста полутора лет и дополнительный отпуск без сохранения заработной платы до достижения им возраста трех лет. Появилась также норма о том, что по желанию женщин, в период нахождения в отпуске по уходу за ребенком они могли работать на условиях неполного рабочего времени или на дому. При этом за ними сохранялось право на получение пособия в период частично оплачиваемого отпуска по уходу за ребенком. Законом РФ от 25.09.1992 «О внесении изменений и дополнений в Кодекс законов о труде РСФСР» аналогичные изменения были внесены в КЗоТ РСФСР от 09.12.1971.

Формально в советский период выплаты пособия по уходу обеспечивались системой государственного социального страхования, однако средства социального страхования практически находились в государственном бюджете, при этом «советская» система имела значительную финансовую обеспеченность ^[20].

С распадом СССР и новый экономический курс на рыночную экономику повлек изменение в регулировании защиты работающих лиц, и их семей.

После принятия в 2001 г. Трудового кодекса РФ рождение ребенка и уход женщины за ним до достижения полутора лет продолжал выступать юридическим фактом для реализации права женщин по страховой выплате в виде ежемесячного пособия по уходу за ребенком и соответствующего отпуска (ст. 256 Трудового кодекса РФ, далее – ТК РФ).

В настоящее время обеспечение права на обязательное социальное страхование закреплено как принцип правового регулирования трудовых отношений и иных непосредственно связанных с ними отношений (ст. 2 ТК РФ). ТК РФ отражено право работника на обязательное социальное страхование (ст. 21 ТК РФ) и обязанность работодателя такое право обеспечить (ст. 22 ТК РФ). Условие об обязательном социальном страховании работника включено в перечень обязательных условий трудового договора (ст. 57 ТК РФ). С момента заключения сторонами трудового договора возникают правоотношения по обязательному социальному страхованию.

Несмотря на закрепление значительного числа норм в трудовом законодательстве, вопрос правовой природы отношений по социальному страхованию до настоящего времени остается дискуссионным ^[21-23]. Представляется оправданным включение отношений по социальному страхованию, как отношений, связанных с трудовыми, прежде всего в предмет трудового права, хотя многие нормы относятся к другим отраслям права (праву социального обеспечения, налоговому праву, финансовому праву).

Порядок предоставления ежемесячного пособия по уходу за ребенком до полутора лет (далее – пособие) урегулирован Федеральным законом от 19.05.1995 № 81-ФЗ «О государственных пособиях гражданам, имеющим детей» (далее – Закон № 81-ФЗ), Федеральным законом от 16.07.1999 № 165-ФЗ «Об основах обязательного социального страхования» (далее – Закон № 165-ФЗ), Федеральным законом от 29.12.2006 № 255-ФЗ «Об обязательном социальном страховании на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством» (далее – Закон № 255-ФЗ).

Согласно пп. 2, 3 п. 1 ст. 7 Закона № 165-ФЗ, ч. 1 ст. 1.3 Закона № 255-ФЗ страховыми рисками по обязательному социальному страхованию в связи с материнством признаются временная утрата заработка или иных выплат, вознаграждений застрахованным лицом в связи с наступлением страхового случая либо дополнительные расходы застрахованного лица или членов его семьи в связи с наступлением страхового случая.

Уход за ребенком до достижения им возраста полутора лет признается страховым случаем по обязательному социальному страхованию (п. 4 ч. 2 ст. 1.3 Закона № 255-ФЗ, п. 1.1 ст. 7 Закона № 165-ФЗ).

Статьей 4 Закона № 81-ФЗ, а также ч. 1 ст. 3 Закона № 255-ФЗ установлено, что финансовое обеспечение расходов на выплату Пособия осуществляется за счет средств бюджета Фонда социального страхования РФ.

В силу положений ст. 13 Закона № 81-ФЗ право на пособие имеют, в том числе, матери, подлежащие обязательному социальному страхованию на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством. Пособие выплачивается указанным лицам со дня предоставления отпуска по уходу за ребенком до достижения возраста полутора лет (ч. 1 ст. 14 Закона № 81-ФЗ).

Согласно ст. 1.2 Закона № 255-ФЗ, п. п. 7, 8 Положения о Фонде социального страхования РФ ^[24], средства обязательного социального страхования на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством формируются, прежде всего, за счет уплаты страхователями страховых взносов на обязательное социальное страхование на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством.

Таким образом, бремя финансовых расходов фактически возлагается на работодателей за счет фонда оплаты труда работников.

Законодательный размер ежемесячного пособия ограничен пределом – 40 процентов среднего заработка застрахованного лица, но не менее минимального размера этого пособия, установленного Законом № 81-ФЗ.

Максимальный размер пособия – 26 152,27 руб. ^[25]. В том случае, если работник в течение расчетного периода не имел заработка, а также, если средний заработок за эти периоды в расчете за полный календарный месяц оказался ниже минимального размера оплаты труда (далее – МРОТ), то средний заработок, исходя из которого исчисляется пособие, принимается равным МРОТ. С 01.05.2018 его размер установлен в сумме 11 163 руб. в месяц ^[26]. Минимальный размер пособия по уходу за первым ребенком с 01.01.2019 составляет 4 512 руб., по уходу за вторым и последующими детьми с 01.02.2018 – 6 284,65 руб.

Цифровые показатели наглядно демонстрируют, что пособие не выполняет своей функции – компенсации заработка. Минимальный размер пособия не выполняет и экономическую функцию воспроизводства рабочей силы.

Пособие не позволит женщине, находящейся в отпуске по уходу за ребенком до полутора лет, обеспечить достойный уровень жизни. Размер пособия, исчисленный исходя из среднемесячной номинальной начисленной заработной платы работников, составит лишь 16 732 руб. (41 830/40%) ^[27]. Величина прожиточного минимума в целом по Российской Федерации для трудоспособного населения в III квартале 2018 года составила 11 310 руб. в месяц, для детей – 10 302 руб. ^[28]. Таким образом, для женщины с ребенком величина прожиточного минимума составит 21 612 руб. Следует учитывать, что расчет проведен из расчета среднемесячной заработной платы по России, которая является достаточно высокой. Фактическая заработная плата многих работников значительно меньше.

Ситуация с размером пособия выглядит более негативной, если ориентироваться на минимальный потребительский бюджет, включающий не только расходы человека на питание, но и естественную потребность в вещах, услугах отдыхе, саморазвитии, лечении. По расчетам Федерации независимых профсоюзов России размер минимального потребительского бюджета на 2018 год составляет ориентировочно 25 000 руб. на человека ^[29].

Социальная защита работников выступает одним из важных элементов достойного труда, на это обращают внимание ученые и Международная организация труда ^[30-32]. Размер пособия не способствует признанию труда женщины в качестве достойного.

При этом учеными обращается внимание на тенденцию современного страхового законодательства в сокращении гарантий работающим гражданам, преследование фискальных целей – сокращение расходов на выплату пособий ^[33-34]. Эта тенденция свойственна и для гарантий прав женщин.

В связи с неполной компенсацией женщине утраченного заработка и отсутствие учета дополнительных расходов в первое время жизни ребенка, действующее законодательство, как и советское законодательство, допускает выход женщины на работу на условиях неполного рабочего времени или на дому с сохранением права на пособие (ст. 256 ТК РФ, ч. 2 ст. 11.1 Закона № 255-ФЗ).

Нормы о сохранении за женщиной-работником пособия в случае выхода на работу устанавливают ряд условий: 1) нахождение в отпуске по уходу за ребенком, 2) работа на условиях неполного рабочего времени или на дому; 3) продолжение осуществления ухода за ребенком.

Судебная практика выявила проблему определения минимального сокращения рабочего времени в целях реализации права на пособие.

Нормы международного права не дают ответа на вопрос о минимальном количестве времени, на которое может быть сокращена продолжительность нормального рабочего времени для признания его неполным. Так, Конвенция МОТ № 175 «О работе на условиях неполного рабочего времени», ратифицированная Российской Федерацией ^[35], содержит определение, «трудящийся, занятый неполное время» ­- это лицо, работающее по найму, нормальная продолжительность рабочего времени которого меньше нормальной продолжительности рабочего времени трудящихся, занятых полное рабочее время и находящихся в сравнительной ситуации. Однако ни указанная Конвенция МОТ, ни сопутствующая ей Рекомендация МОТ от 24.06.1994 № 182 «О работе на условиях неполного рабочего времени», не содержат правил о пределах продолжительности неполного рабочего времени.

В трудовом законодательстве России такие ограничения также отсутствуют (ст. 93 ТК РФ).

В разъяснениях Федеральной службы по труду и занятости неполным признается любое рабочее время, продолжительность которого меньше, чем нормальная продолжительность рабочего времени ^[36].

Постановлением Госкомтруда СССР от 29.04.1980 № 111/8-51, не действующим в РФ ^[37], предусматривалось сокращение продолжительности ежедневной работы (смены) на определенное количество рабочих часов во все дни рабочей недели (ст. 8), и при этом продолжительность рабочего дня (смены), как правило, не должна быть менее 4 часов, а рабочей недели - менее 20 - 24 часов соответственно при пяти- и шестидневной неделе.

Со ссылкой на указанное Постановление Госкомтруда СССР была выработана позиция Фонда социального страхования, что нормальная продолжительность рабочего времени должна быть сокращена не менее чем на час ежедневно и (или) на рабочий день в неделю ^[38].

В науке трудового права отсутствует единый подход к правовой природе неполного рабочего времени. Л. Я. Гинцбург рассматривал неполный рабочий день как одно из отклонений от нормального рабочего времени ^[39]. В качестве отклонения от нормы и режима рабочего времени рассматривал неполное рабочее время Л. Я. Островский ^[40]. Е. Ю. Забрамная понимает под указанным явлением часть нормальной или сокращенной продолжительности рабочего времени, т.е. часть полной меры продолжительности труда в отличие от сокращенного рабочего времени, которое представляет собой полную меру продолжительности труда ^[41]. О. Б. Желтов определил данное понятие как вид рабочего времени, длительность которого уменьшена способами, разрешенными трудовым законодательством ^[42]. В ракурсе нетипичной трудовой занятости рассмотрены подходы к понятию «неполное рабочее время» Н. М. Саликовой и Н. В. Закалюжной ^[43-44].

С учетом анализа норм ТК РФ и научных подходов предлагаем рассматривать понятие «неполное рабочее время» как вид и режим уменьшенной в порядке, установленном действующим законодательством, продолжительности нормального рабочего времени.

Вопрос о пределах продолжительности неполного рабочего времени также находился и находится в сфере научного и практического интересов.

Проблема пределов неполного рабочего времени сформулирована в юридической литературе. Учеными в разное время высказывались разные позиции. Т. В. Иванкина предлагала определить норматив на уровне 30-35% годового фонда рабочего времени ^[45]. На ограничении пределов неполного рабочего времени настаивает Е. Н. Редикульцева: продолжительность рабочего времени при работе на условиях неполного рабочего времени не должна превышать четырех часов в день, а в течение недели или другого учетного периода не должна превышать половины недельной нормы рабочего времени или нормы рабочего времени за другой учетный период» ^[46]. С ограничением максимальной продолжительности согласен А. Я. Петров, по его мнению, норма не должна превышать семь часов (при неполном рабочем дне) ^[47]. Неполное рабочее время должно быть установлено работнику не более половины нормальной продолжительности рабочего времени, считает А. В. Кирилин ^[48]. Предусмотреть максимальную продолжительность неполного рабочего времени – до 6 часов в день и (или) до 4 дней в неделю также предложено и другими учеными ^[49].

Обращает на себя внимание факт отсутствия объективных критериев при определении учеными пределов неполного рабочего времени. Следует согласиться с Н. Н. Шептулиной об отсутствии необходимости в установлении минимальной границы неполного рабочего времени ^[50], но не по мотиву того, что в случаях спора компетентные органы определят эту меру, а в связи с преждевременностью. Данный вопрос должен опираться на признанные научным сообществом медико-социальные исследования. До этого считаем необоснованным устанавливать в законодательстве такие ограничения прав женщин.

Также как и в науке трудового права, единый подход к пределам рассматриваемого вида рабочего времени отсутствует в судебной практике.

В одних случаях сокращение одного рабочего дня (пятница) на 1 час в неделю (39 вместо 40 часов в неделю) признано достаточным для признания факта неполного рабочего времени и зачета Фондом социального страхования расходов, понесенных на выплату пособия ^[51], в других случаях – сокращение рабочего дня на 30 минут ^[52], в третьих случаях – сокращение рабочего дня на 40 минут ^[53].

Вопрос о минимальном пределе неполного рабочего времени был инициирован в рамках процедуры конституционного судопроизводства, однако не принят ввиду неподсудности ^[54].

Отсутствие в законодательстве минимального предела уменьшения нормы рабочего времени для признания вида рабочего времени «неполным» до 2017 г. толковалось судами в пользу страхователей-работодателей. Следовательно, для работающих женщин негативные последствия также отсутствовали.

Ситуация изменилась после вынесения Верховным Судом РФ Определения от 18.07.2017 № 307-КГ17-1728 по делу № А13-2070/2016 (далее – Определение ВС РФ), которым сокращение рабочего времени на период менее 5 мин. в день не было признано в качестве неполного рабочего времени. Верховный Суд РФ сделал следующие выводы:

1. Назначение пособия – компенсация заработка, утраченного из-за неполного рабочего времени, следовательно, незначительное уменьшение рабочего времени работникам не может расцениваться как мера, необходимая для продолжения осуществления ухода за ребенком, повлекшая утрату заработка;

2. Пособие в спорном вопросе не является компенсацией утраченного заработка, а приобретает характер дополнительного материального стимулирования работника;

3. Действия работодателя свидетельствуют о злоупотреблении им правом в целях предоставления своему работнику дополнительного материального обеспечения, возмещаемого за счет средств фонда социального страхования.

Определение ВС РФ изменило судебную практику, нижестоящие суды стали отказывать страхователям-работодателям в спорах о возмещении пособия, даже при уменьшении нормы рабочего времени в тех пределах, по которым ранее Высший Арбитражный Суд РФ считал такое уменьшение достаточным для признания «неполным рабочим временем». Например, был сделан вывод о недостаточности сокращения рабочего дня (смены) на два часа для сохранения права на пособие ^[55]. Хотя есть исключения, суд встал на сторону страхователя – «допустимая норма» неполного рабочего времени определена как 35 часов в рабочую неделю ^[56].

Вызывает научный интерес мотивировочная часть Определения ВС РФ, поскольку в нижестоящих судах, проявляется тенденция ее применения без полного учета норм действующего законодательства.

Выводы в Определении ВС РФ о том, что назначение пособия – это только компенсация утраченного заработка являются спорными.

Как уже было подтверждено, пособие может не выполнять функцию компенсации утраченного заработка, поскольку в действующем законодательстве под страховым риском также признаются дополнительные расходы застрахованного лица или членов его семьи в связи с наступлением страхового случая (пп. 2, 3 п. 1 ст. 7 Закона № 165-ФЗ, ст. 1.2, ч. 1 ст. 1.3 Закона № 255-ФЗ).

Представляется очевидным, что уход за ребенком до достижения им возраста полутора лет влечет значительное увеличение затрат для семьи. Полнота удовлетворения потребностей занятого в экономике населения зависит от числа членов семьи, находящихся на иждивении работника. Для большинства россиян наличие детей влечет значительное ухудшение материального положения семьи. Количество планируемых детей ставится в зависимость от семейного достатка. ^[57]. Порядка 70% бедных домашних хозяйств – это домашние хозяйства, где есть дети ^[58]. В России в 2017-2018 гг. снижается рождаемость ^[59]. Ограничение рождения детей связывается социологами именно с желанием не допустить снижение материального уровня жизни в семьях.

Размер пособия не ставится законодателем в зависимость от пределов неполного рабочего времени и размером заработной платы в этот период. Отсутствие указанной зависимости также подтверждается тем, что законодатель предусматривает право на пособие при выполнении работы на дому без ограничения времени работы. Для надомников не требуется сокращения продолжительности рабочего времени и заработной платы (ст. 256 ТК РФ, ч. 2 ст. 11.1 Закона № 255-ФЗ). Рабочее время надомника может составлять нормальное рабочее время 40 часов в неделю, заработная плата также может не уменьшиться, а может и увеличиться, но пособие по уходу выплачивается.

Таким образом, значение нормы о сохранении рассматриваемого пособия при выходе на работу в компенсации дополнительных расходов в связи с уходом за ребенком. Уход за ребенком как социальный риск, вызванный дополнительным «материальным отягчением», должен подлежать социальному страхованию. На это обращалось внимание еще в начале XX в. З. Р. Теттенборн ^[60]. Современные ученые также признают компенсацию дополнительных расходов в связи с уходом за ребенком страховым риском ^[61-66].

Данное значение нормы о социальных рисках в судебной практике, к сожалению, не учитывается.

Фактическое осуществление ухода за ребенком как условие для выплаты пособия также вызывает сложности. При этом уход за ребенком его родителями является презумпцией. Действующее законодательство не предусматривает обязанность доказывать этот факт.

Забота о детях, их воспитание и содержание – естественное право и обязанность родителей (ч. 2 ст. 38 Конституции, ст. 54, 56 Семейного кодекса РФ). Выявление фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения этой обязанности является правонарушением и влечет негативные последствия, включая лишение, ограничение родительских прав, а также санкции административного и уголовного характера (ст. ст. 73, 69 Семейного кодекса РФ, ст. 5.35, ст. 6.10 КоАП РФ, ст. 150, 151, 156, 157 УК РФ).

В связи с этим вывод Верховного Суда РФ о том, что незначительное уменьшение рабочего времени работникам не может расцениваться как мера, необходимая для продолжения осуществления ухода за ребенком, вызывает сомнения. Тем более из судебного акта остается неясным, какие доказательства «недостаточности времени для ухода» были представлены Фондом социального страхования, исследовались и положены в основу судебного акта.

На проблемы доказывания в суде факта осуществления ухода за детьми, а также пределы достаточности времени для ухода обращает внимание Л. А. Чиканова ^[67]. Следует согласиться с тем, что практика о средствах доказывания ухода за детьми противоречива и нуждается в единообразии, требуются руководящие разъяснения на уровне Пленума Верховного Суда РФ. Вместе с тем, сложно согласиться с мнением о недостаточности времени для ухода при «незначительном» уменьшении нормальной продолжительности рабочего времени (режиме неполного рабочего времени).

Очевидно, что, разрешая выход на работу женщины в период ухода за ребенком, законодатель допускает, что такой уход осуществляется не в период работы, а во время отдыха. Трудовой кодекс РФ в ст. 107 устанавливает ежедневный (междусменный) отдых – это время с момента окончания смены и до ее начала в следующий день (смену). Однако нормы, регулирующие его продолжительность, в ТК РФ отсутствуют.

В подзаконных актах санитарно-эпидемиологического характера предписано, что продолжительность ежедневного отдыха между сменами должна быть вдвое больше продолжительности работы ^[68].

Достаточность времени отдыха для ухода за детьми категория медико-социальная, требующая специализированных исследований, которые вне компетенции Фонда социального страхования. При этом научные исследования достаточности времени для ухода за детьми в открытом доступе не найдены. При отсутствии специальных научно обоснованных нормативов продолжительность неполного рабочего времени должна определяться женщиной-работником, поскольку никто кроме нее не определит с учетом конкретных жизненных обстоятельств (материального достатка, состава семьи, доступности и использования дошкольных воспитательных учреждений и т.д.) время, необходимое и достаточное для ухода за ребенком.

Обращает на себя внимание, что выводы сделаны Верховным Судом РФ без привлечения застрахованного лица – работника. Судебный акт, напрямую влияет на его права и обязанности. Во-первых, работник является субъектом социально-страхового правоотношения (абз. 2 п. 2 ст. 6 Закона № 165-ФЗ). Во-вторых, сумма пособий, не принятая к зачету Фондом социального страхования, не признается государственным пособием, выплачиваемым в соответствии с действующим законодательством, квалифицируется как выплата работником за счет собственных средств страхователя и, соответственно, облагается налогом на доходы физических лиц (ст. 41, п. 1 ст. 210 Налогового кодекса РФ). Поэтому работник, которому было выплачено пособие, но не принятое к зачету, становится налогоплательщиком, с него подлежит удержание и перечисление налога в бюджет. В-третьих, работодатель с учетом судебного акта может отказать в будущем женщине в установлении неполного рабочего времени и выплате пособия.

Спорным является вывод о том, что пособие становится дополнительным стимулированием работников.

Стимулирующие выплаты являются составной частью заработной платы (ст. 129 Трудового кодекса РФ). Согласно статье 135 ТК РФ системы оплаты труда устанавливаются коллективными договорами, соглашениями, локальными нормативными актами в соответствии с трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права.

В подзаконных актах к таким выплатам относятся: выплаты за интенсивность и высокие результаты работы; выплаты за качество выполняемых работ; выплаты за стаж непрерывной работы, выслугу лет; премиальные выплаты по итогам работы ^[69].

Определение стимулирующих выплат в действующем законодательстве отсутствует, но содержится перечень выплат, которые могут относиться к стимулирующим: доплаты и надбавки стимулирующего характера, премии и иные поощрительные выплаты.

По обоснованному мнению Н. М. Саликовой, под стимулирующими выплатами понимаются «выплаты, стимулирующие личные достижения работника (повышение производительности труда, увеличение выработки, улучшение качества)» ^[70]. Стимулирующие выплаты (доплаты и надбавки стимулирующего характера, премии и иные поощрительные выплаты) признаются элементами системы оплаты труда в организации. В науке трудового права под стимулированием труда понимается система трудоправовых стимулов, воздействующих на работников, мотивирующая их на выполнение эффективного и высокопроизводительного труда ^[71-72].

Мотивирование работников к достижению определенных трудовых целей, отраженных в коллективном договоре и иных локальных актах организации об оплате труда, есть назначение стимулирующих выплат. Поэтому пособие не отвечает ни формальным (отсутствует в коллективном договоре, локальных нормативных актах, трудовом законодательстве и иных нормативных правовых актах, содержащих нормы трудового права), ни содержательным признакам стимулирующих выплат (отсутствует мотивирующая, производственная функция выплаты).

В части спорности вывода Верховного Суда РФ о наличии злоупотребления правом следует согласиться с мнением Ю. Б. Корсаненковой о выполнении страхователем при выплате пособия женщине, по сути, бухгалтерской функции ^[73]. Кроме указанного довода необходимо добавить следующее.

Принцип недопустимости злоупотребления правом признается общеправовым, исходя из правовых позиций Конституционного Суда РФ ^[74]. В общем виде недопустимость злоупотребления правом установлена в ч. 3 ст. 17 Конституции РФ, согласно которой осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц.

Трудовой кодекс РФ, иные законы о социальном страховании не содержат норму о запрете злоупотребления правом. Однако, применительно к рассматриваемым отношениям категория «злоупотребление правом» должна иметь особенности в связи с особым субъектным составом, должна учитываться защитная функция трудового права, включая защиту интересов работника и работодателя.

Право на пособие во время нахождения в отпуске и работе на условиях неполного рабочего времени относится к числу норм, предоставляющих определенным категориям работников повышенные гарантии, направленные на обеспечение материнства и детства в соответствии с ч. 2 ст. 7 и ч. 1 ст. 38 Конституции РФ.

Если женщина, фактически осуществляющая уход за ребенком в возрасте до полутора лет, заявляет о выходе на работу во время нахождения в отпуске по уходу за ребенком на условии неполной рабочей недели, работодатель не вправе ей отказать (ч. 2 ст. 93, ч. 2, 3 ст. 256 ТК РФ, абз. 3 п. 13 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 28.01.2014 №1 «О применении законодательства, регулирующего труд женщин, лиц с семейными обязанностями и несовершеннолетних»). В случае отказа работодателя в удовлетворении такого заявления работника, следует признание действий работодателя незаконными ^[75].

Таким образом, норма об установлении неполного рабочего времени сформулирована как императивная для работодателя. Норма предписывает обязанность работодателя удовлетворить заявление работника. Отклонение от нормы для работодателя – это нарушение трудового законодательства.

Работодатель не имеет такого права как предоставление своему работнику дополнительного материального обеспечения, возмещаемого за счет средств фонда социального страхования. В связи с этим злоупотребление отсутствующим правом невозможно.

К сожалению, действующее законодательство, юридическая наука, судебная практика не содержат однозначных подходов к определению понятия «злоупотребление правом» и критериям его отграничения от других смежных понятий.

Анализ имеющейся судебной практики позволяет ученым высказывать лишь примерные критерии признания действий в качестве злоупотребления правом: 1) нарушение целей, установленных нормативными правовыми актами; 2) получение необоснованных преимуществ перед другими управомоченными лицами; 3) ограничение злоупотребляющим своим правом прав других управомоченных субъектов; 4) причинение или создание реальной угрозы причинения вреда; 5) наличие вины в форме умысла ^[76-77].

Как указано выше значение (цель) нормы о сохранении рассматриваемого пособия при выходе на работу в компенсации дополнительных расходов в связи с уходом за ребенком до полутора лет. Поэтому выплата работнику заработной платы и пособия в общем размере, превышающем утраченный заработок, не противоречит «духу закона».

Заработная плата работников напрямую зависит от выполненной нормы труда. Если женщина-работник не использует свое право на выход на работу с неполным рабочим временем и остается в отпуске по уходу за ребенком, то для работодателя ситуация с выплатами не меняется (женщине-работнику выплачивается пособие по уходу за счет средств фонда социального страхования, а замещающему ее работнику выплачивается зарплата за норму труда). Необоснованные преимущества для работодателя и для работника отсутствуют.

Выплата пособия не ограничивает в правах управомоченных субъектов, в частности прав фонда социального страхования в связи с отсутствием в законодательстве самого права у страховщика отказывать в зачете пособия по рассматриваемым обстоятельствам, нельзя ограничить отсутствующее право.

Вопрос о причинении (реальной угрозы причинения) вреда работодателем требует анализа. Размер выплаченного работодателем пособия возмещается за счет средств фонда социального страхования. Действия фонда обусловлены функцией защиты бюджета от необоснованных выплат. При этом если вернуться к экономической сущности социального страхования, то вряд ли можно говорить о причиняемом вреде бюджету фонда, поскольку для выплаты пособия работник должен быть застрахованным, за него уплачиваются ежемесячно страховые взносы, включая период работы в отпуске по уходу за ребенком в режиме неполного рабочего времени. Соблюдение пропорциональности между взносами в бюджет фонда социального страхования и выплатами застрахованным лицам нашло отражение в качестве правовой позиции Конституционного Суда РФ ^[78]. Следует добавить, что для средней российской женщины рассматриваемый страховой случай – уход за ребенком, произойдет не более 2 раз в жизни, поскольку среднее число детей в семье составляет 1,6 ^[79].

Вина работодателя должна проявляться в том, что он в лице своих уполномоченных органов понимает недопустимость поведения и возникающих при этом последствий и желает их наступления или относится к ним безразлично (прямой или косвенный умысел). Но как можно требовать от работодателя «должного поведения» в форме ограничения прав работника на установление режима неполного рабочего времени в том объеме, который пока не сформулирован ни в законе, ни в судебной практике, ни даже в теории (отсутствуют пределы допустимой продолжительности неполного рабочего времени).

В науке и в практике конституционных судов, международных судебных органов выработаны критерии допустимости ограничений прав: отсылка к закону, соразмерность или запрет чрезмерных ограничений, сохранение сущностного содержания права, запрет чрезмерных ограничений и т.д. ^[80-81]. Ограничение прав допускается федеральным законом в силу ст. 55 Конституции РФ. Важным в рассматриваемой ситуации является необходимость фиксации именно в законе пределов ограничения права работника на установление режима неполного рабочего времени.

Существенным аспектом определения критериев злоупотребления правом в отношениях между страхователем и страховщиком в части проверки правильности расходов на выплату страховых пособий является вступление в силу Федерального закона от 03.07.2016 № 243-ФЗ «О внесении изменений в части первую и вторую Налогового кодекса Российской Федерации в связи с передачей налоговым органам полномочий по администрированию страховых взносов на обязательное пенсионное, социальное и медицинское страхование» в систему налогов и сборов включены и страховые взносы на социальное страхование в связи с материнством. В Налоговый кодекс РФ внесена глава 34 «Страховые взносы». В ней изложены правила начисления и уплаты страховых взносов в социальные внебюджетные фонды. С января 2017 г. все основные принципы, которые действуют в отношении налогов стали распространяться и на страховые взносы.

В отечественной практике общие нормы против злоупотребления в налоговой сфере были выработаны судебной доктриной. Основным источником судебной доктрины, направленной на противодействие злоупотреблению налоговым правом, является Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» (далее – Постановление № 53). Постановление № 53 отразило доктрину «деловой цели», сущность которой заключается в том, что сделка (операция), осуществляемая субъектом налогового права, должна иметь определенную деловую цель, т.е. иметь экономическую сущность. В случае если целью сделки является исключительно уменьшение суммы уплачиваемого налога, то такая сделка не должна учитываться при налогообложении. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера). Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

В статье 54.1 НК РФ, введенной Федеральным законом от 18.07.2017 № 163-ФЗ «О внесении изменений в часть первую Налогового кодекса Российской Федерации» (далее – Закон № 163-ФЗ), законодателем определены конкретные действия налогоплательщика, которые признаются злоупотреблением правами, и условия. Указанная статья распространяется и на плательщиков взносов – страхователей (часть 4).

Пунктом 1 ст. 54.1 НК РФ предусмотрено, что не будет обоснованным уменьшение налогоплательщиком налоговой базы или сумм налога в результате искажения сведений о фактах хозяйственной жизни (их совокупности), об объектах налогообложения, подлежащих отражению в налоговом и (или) бухгалтерском учете либо налоговой отчетности налогоплательщика. Если сведения о фактах хозяйственной жизни не искажены, то налоговая выгода будет признаваться обоснованной при соблюдении одновременно двух условий: 1) основной целью совершения сделки не является неуплата (неполная уплата) налога; 2) обязательство по сделке (операции) исполнено лицом – стороной по договору, заключенному с налогоплательщиком, либо правопреемником данного лица (п. 2 ст. 54.1 НК РФ).

Применительно к рассматриваемой спорной ситуации признаки необоснованной налоговой выгоды страхователя не просматриваются ни в соответствии с Постановлением № 53, ни в соответствии со ст. 54.1 НК РФ.

Верховный Суд РФ вышеуказанные условия для признания действий страхователя-работодателя в качестве злоупотребления правом не исследовал и не оценил, что дополнительно вызывает сомнения в обоснованности и справедливости судебного акта, имеющего существенное практическое значение.

При наличии указанной судебной практики страхователи-работодатели с высокой степенью вероятности будут отказывать женщинам-работникам в удовлетворении их заявлений на выход на работу с режимом неполного рабочего дня в период отпуска по уходу за ребенком до полутора лет. Во-первых, выплаченное женщине пособие с высоким риском может быть не принято к зачету Фондом социального страхования со ссылкой на недостаточность времени для ухода за детьми, и станет расходом на оплату труда. В этом случае денежные средства страхователя признаются материальным стимулированием работника со всеми правовыми последствиями этой выплаты. Во-вторых, последняя редакция ст. 93 ТК РФ с изменениями, внесенными Федеральным законом от 18.06.2017 № 125-ФЗ «О внесении изменений в Трудовой кодекс Российской Федерации», дополнено указанием, что установление неполного рабочего времени должно учитывать условия производства работодателей. В современных условиях общественного производства работодателям будет не сложно доказать невозможность удовлетворения пожеланий женщины по режиму рабочего времени. Данные обстоятельства негативно скажутся на гарантиях прав работающих женщин.

В такой значимой сфере как система социального страхования действительно требуются эффективные механизмы для предотвращения случаев различных нарушений и злоупотреблений со стороны участников рассматриваемого вида правоотношений. Такие защитные механизмы должны быть взвешенными, отвечать вышеуказанным принципам допустимости ограничения прав. В противном случае благие намерения правоприменительных органов могут повлечь негативные экономические последствия: рост теневой занятости, поиск обхода запрета иными путями, углубление правового нигилизма, расхождения между провозглашаемыми принципами социального государства и конкретной практикой работы в социальной сфере.

Анализ развития норм, закрепляющих права женщин на выплату пособия, позволяет сделать следующие выводы.

Эволюция указанного права в России направлена на повышение материальных гарантий для женщин, преимущественно в рамках системы социального страхования. Условно возможно выделить этапы: Первый этап (до принятия Закона от 23.06.1912 «О страховании на случай болезни») характеризуется отсутствием рассматриваемого права, в связи с этим – отсутствием правовой защиты. Второй этап (после принятия Закона от 23.06.1912 «О страховании на случай болезни» до 1918 года) можно назвать моментом возникновения и развития института страхования женщин-рабочих в связи с уходом за ребенком. Третий этап (с 1918 года до начала 90-х годов) характеризуется государственной монополизацией системы социального страхования материнства, сближением с социальным обеспечением. Четвертый этап связан с возвращением к социально-страховой природе рассматриваемого права, что нами рассматривается, как определенный регресс.

При сохранении судебной практики отказа страхователям в зачете сумм выплаченных пособий по мотиву недостаточности времени для ухода прогнозируется значительный рост отказов женщинам-работникам в удовлетворении их заявлений на выход на работу с режимом неполного рабочего дня в период отпуска по уходу за ребенком до полутора лет. Это негативно повлияет на гарантии прав работающих женщин.

На протяжении всей рассмотренной истории развития социального страхования работающих женщин пособие не гарантировало сохранения утраченного заработка, обеспечивалась лишь частичная компенсация, не позволяющая достойно существовать без помощи работающего супруга или иных родственников. Патриархальный уклад общественного и экономического устройства предполагал главенствующую роль мужчины. При этом выход женщины на работу в период выплат пособия по уходу (кормления) за ребенком первоначально был полностью запрещен под страхом утраты такого пособия, а в дальнейшем ограничен в форме возможности использования только режима неполного рабочего времени или работы на дому. Интересы женщины, самостоятельно желающей получить источник средств существования, игнорировались, превалировали фискальные интересы (предпринимателей-фабрикантов при царском режиме, интересы государственно-профсоюзного бюджета при советском режиме). В настоящее время также имеют приоритет фискальные интересы бюджета Фонда социального страхования РФ после его создания, поскольку любой страховщик независимо от формы собственности любыми путями стремится минимизировать страховые выплаты.

Для улучшения демографической ситуации в стране и эффективного осуществления социальной функции государства наиболее правильным решением было бы изъятие из сферы социального страхования выплаты пособий работающим женщинам, имеющим детей до полутора лет. Представляется, что в связи с национальной приоритетностью вопроса необходимо обеспечить выплаты пособия за счет средств государственного бюджета с увеличением его минимального размера до величины минимального потребительского бюджета. В этом случае пособие может также выступать и инструментом миграционной политики: государство за счет изменения размера пособия в зависимости от особенностей регионов сможет оказывать влияние на миграцию населения. При этом указанные предложения требуют дополнительных научных исследований.

Необходимо допустить возможность по заявлению женщины, во время ухода за ребенком, работать на условиях как полного, так и неполного рабочего времени с сохранением права на получение пособия. Это позволит женщине на законных основаниях самостоятельно определять пути достижения баланса между семейными обязанностями и стремлением к достойному материальному уровню жизни семьи. Интересы государства будут учтены, поскольку последует перечисление налогов в бюджет, проявится гибкость правового регулирования, реализуется принцип свободы труда ^[82].