Bid Rigging as a Criminal Restriction of Competition (Article 178 of the Criminal Code of the Russian Federation): Legal Regulation Issues

В последние годы государством уделяется повышенное внимание эффективности противодействия преступлениям при осуществлении публичных закупок, результатом чего стало введение в Уголовный кодекс Российской Федерации ряда специальных статей, предусматривающих уголовную ответственность за преступления в данной сфере (Статьи 200.4 «Злоупотребления в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных или муниципальных нужд», 200.5 «Подкуп работника контрактной службы, контрактного управляющего, члена комиссии по осуществлению закупок», 201.1 «Злоупотребление полномочиями при выполнении государственного оборонного заказа», 285.4 «Злоупотребление должностными полномочиями при выполнении государственного оборонного заказа»). Вместе с тем, внесенные поправки не касаются преступлений, совершаемых в сфере публичных закупок со стороны недобросовестных представителей хозяйствующих субъектов, участвующих в торгах. «Сговор на торгах» (bid rigging) известно в Мире как одно из самых опасных преступлений в сфере экономической деятельности, является одним из разновидностей антиконкурентных соглашений (картелей), причиняющим многомиллионный ущерб бюджетам всех уровней. В настоящее время в Уголовном кодексе Российской Федерации отсутствует специальная норма об уголовной ответственности за сговор на торгах. В определенной степени она предусмотрена лишь статьей 178 УК РФ «Ограничение конкуренции». Однако, в существующей редакции и этот правовой механизм практически не действует, что не позволяет эффективно противодействовать сговорам на торгах и иным преступлениям в сфере публичных закупок.

В связи с этим, приобретает особую актуальность вопрос совершенствования норм об уголовной ответственности за сговоры на торгах, как виду злоупотреблений в сфере публичных закупок.

Одним из наиболее распространенных преступлений в сфере публичных закупок является мошенничество, объективная сторона которого заключается в хищении чужого имущества или приобретении права на чужое имущество путем обмана или злоупотребления доверием. Однако, не меньшую опасность для экономики представляют сговоры на торгах, объективная сторона которых, в отличие от мошенничества, не охватывает действий виновного по противоправному, безвозмездному изъятию и обращению чужого имущества в пользу виновного или иных лиц. Сговор на торгах является одним из видов ограничения конкуренции, преследуемого по ст. 178 УК РФ. В течение всего срока действия Уголовного кодекса Российской Федерации в указанную статью изменения вносились пять раз. Они касались как диспозиции, так и санкции. Изменения в диспозицию были связаны с добавлением либо исключением отдельных признаков объективной стороны, квалифицированных составов. Так, например, Федеральным законом № 162-ФЗ от 8 декабря 2003 года в диспозицию данной статьи добавлен квалифицирующий признак «причинение крупного ущерба», сумма которого, согласно Примечанию, превышает один миллион рублей. Федеральным законом № 216-ФЗ от 29 июля 2009 года к указанному признаку добавлен квалифицирующий признак «либо повлекли извлечение дохода в крупном размере», размер которого, согласно п. 1 Примечания, превышает пять миллионов рублей.

Вместе с тем, как неоднократно отмечалось теоретиками и практиками, в указанный период при увеличении количества правонарушений и преступлений, возникновении новых способов посягательств на отношения в сфере госзакупок, количество направленных в суд уголовных дел и осужденных по статье 178 УК РФ постоянно снижалось ^{[1, с. 120]}.

Так, по мнению А. А. Еремина, исключение из категории общественно опасного круга деяний, причиняющих ущерб на сумму менее одного миллиона рублей, привело к сокращению количества зарегистрированных в 2004 году преступлений в шесть раз (с 61 до 10) и более чем в десять раз расследованных и направленных в суд уголовных дел о преступлениях данной категории (с 58-ми в 2003 году до 4-х в 2004 году и с 41-го до 3-х соответственно ^{[2, с. 19]}. Как отмечал заместитель Председателя Верховного Суда Российской Федерации «практика применения уголовно-правовой нормы об ответственности за недопущение, ограничение или устранение конкуренции весьма незначительна. По сведениям Судебного департамента при Верховном Суде Российской Федерации, судами Российской Федерации по статье 178 УК РФ за период 2010 г. — первое полугодие 2012 г. осуждено всего 3 лица (данные по вступившим в законную силу приговорам судов)» ^[3]. На фактическое отсутствие работы по привлечению участников картелей к уголовной ответственности по ст. 178 УК РФ обращал внимание А. Ю. Кинев, указывая, что «за 2014 год на основании 173 решений Федеральной антимонопольной службы о картелях (нарушение ч. 1 ст. 11 Федерального закона от 27.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции»; далее — Закон о защите конкуренции) Министерством внутренних дел РФ возбуждено лишь 6 уголовных дел по ст. 178 УК РФ, и только одно из них направлено в суд. В то же время антимонопольным органом за этот период рассмотрено 1438 дел о нарушении ст. 14.32 Кодекса РФ об административных правонарушениях» ^{[4, с. 48]}.

Таким образом, в науке и практике отмечается, что внесенные в период с 2003 по 2014 годы изменения в статью 178 УК РФ не способствовали эффективному применению ее на практике, что свидетельствовало о недостаточной проработанности вносимых поправок.

Очередные изменения в статью 178 УК РФ внесены Федеральным законом № 45-ФЗ от 8 марта 2015 года. Диспозиция данной статьи в настоящее время выглядит так: «ограничение конкуренции путем заключения между хозяйствующими субъектами-конкурентами ограничивающего конкуренцию соглашения (картеля), запрещенного в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если это деяние причинило крупный ущерб гражданам, организациям или государству либо повлекло извлечение дохода в крупном размере» ^[5]. В соответствии с примечанием к указанной статье доходом в крупном размере признается доход, сумма которого превышает пятьдесят миллионов рублей, а доходом в особо крупном размере — двести пятьдесят миллионов рублей. Крупным ущербом признается ущерб, сумма которого превышает десять миллионов рублей, а особо крупным ущербом — тридцать миллионов рублей. Однако и существующая редакция статьи 178 УК РФ не лишена недостатков, что дало повод предпринимать дальнейшие шаги по созданию эффективного правового механизма противодействиям данным преступлениям.

5 августа 2017 года Президент Российской Федерации поручил Правительству Российской Федерации обеспечить подготовку и внесение в Государственную Думу Федерального Собрания Российской Федерации проектов федеральных законов, направленных на своевременное выявление и пресечение деятельности картелей, а также на ужесточение уголовной и административной ответственности за такую деятельность ^[6].

Во исполнение данного поручения в целях совершенствования инструментов уголовно-правовой политики в сфере противодействия антиконкурентным соглашениям, в частности, картелям, 27 октября 2017 года Федеральной антимонопольной службой подготовлен проект Федерального закона «О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации». В обоснование законопроекта его автором отмечалось, что «антиконкурентные соглашения стали одной из угроз экономической безопасности государства и начали меняться качественно: «срок жизни» картеля увеличился в среднем до 2 – 3 лет, и если раньше количество аукционов, охватываемых деятельностью одного картеля, исчислялось единицами и в редких случаях – десятками, то сейчас сговоры распространяются на сотни аукционов. Зачастую картели отвечают всем критериям организованных преступных групп или преступных сообществ» ^[7].

После публичного обсуждения экспертами, с учетом поступивших предложений, проект был доработан и опубликован 18 декабря 2017 года. В целом предлагаемые изменения мы оцениваем положительно и соглашаемся, что из диспозиции статьи 178 УК РФ следует исключить упоминание признака ограничения конкуренции как не соответствующего антимонопольному законодательству Российской Федерации, но добавить участие в картеле как деяние, представляющее не меньшую опасность для конкуренции. В качестве квалифицирующего признака выделено последствие в виде повышения, снижения или поддержания цен на торгах, а в качестве особо квалифицирующего признака — заключение ограничивающего конкуренцию соглашения между организатором торгов и (или) заказчиком с участником торгов, запрещенное антимонопольным законодательством, а равно участие в нем. Тем самым, автор законопроекта подчеркивает значимость сферы публичных закупок, признает ее наиболее подверженной криминальным посягательствам и требующей усиленной защиты. Также положительно оцениваем усиление уголовной ответственности для владельцев, акционеров компаний, участвующих в антиконкурентных соглашениях, поскольку они обладают большими возможностями для злоупотреблений и способны причинить наибольший вред. В Примечание к статье 178 УК РФ добавлен пункт, дающий определение понятию дохода для целей данной статьи, что способно снять имевшуюся в теории и практике неопределенность по вопросу методики определения сумм дохода ^[8].

Вместе с тем, предлагаемые изменения не лишены недостатков, которые могут сузить сферу применения статьи 178 УК РФ. Речь идет о законодательно установленных в Примечании к данной статье размерах крупного (свыше двадцати миллионов рублей) и особо крупного (свыше шестидесяти миллионов рублей) ущерба, дохода в крупном (свыше ста миллионов рублей) и особо крупном (свыше пятисот миллионов рублей), необходимых для квалификации. На наш взгляд, эти суммы определены законодателем необоснованно.

Еще при рассмотрении законопроекта о внесении предыдущих изменений в статью 178 УК РФ отмечалось, что порядок определения суммы дохода в крупном размере, суммы дохода в особо крупном размере, размера крупного ущерба, особо крупного ущерба не согласуется с иными положениями главы 22 УК РФ и фактически сужает сферу применения статьи 178 УК РФ по сравнению с ее действующей редакцией ^[9]. Вопрос о необоснованности повышения размеров дохода и ущерба в 10 раз поднимал также депутат от фракции ЛДПР Решульский С. Н., выступая на заседании Государственной Думы по рассмотрению законопроекта во втором чтении, и предлагал эту поправку отклонить. Возражая против такого мнения, депутат Ремезков А. А. просил поправку принять, мотивируя тем, что «Правительство изучило статистические данные, мнения бизнеса — бизнес сегодня ждет этот закон» ^[10]. Большинством голосов (52,7 % против 12,4 %) поправка, увеличивающая в 10 раз сумму, определяющую «доход в крупном размере», «доход в особо крупном размере», «крупный ущерб», «особо крупный ущерб», был принята. Как видно, все обоснование значительного увеличения вышеуказанных значений заключалось в мнении бизнеса и неких статистических данных, которые никто в ходе обсуждения законопроекта не приводил и не раскрывал. Нет обоснования этой поправки и в пояснительной записке к законопроекту. Таким образом, статья 178 УК РФ в редакции Федерального закона № 45-ФЗ от 8 марта 2015 года, по нашему мнению, не достаточно проработана в части определения сумм ущерба и дохода, что не позволяет эффективно применять ее на практике.

Вместе с тем, в новом законопроекте, представленном Федеральной антимонопольной службой в доработанном варианте 18 декабря 2017 года, этот недостаток не устранен. Напротив, суммы, определяющие «доход в крупном размере», «доход в особо крупном размере», «крупный ущерб», «особо крупный ущерб», повышены автором законопроекта по предложению одного из участников обсуждения в два раза ^[11]. При этом, автором законопроекта приняты, на наш взгляд, ничем не обоснованные доводы участника обсуждения, которые сводятся к следующему: «Считаем размеры крупного и особо крупного дохода, указанные в примечании 2 к ст. 178 УК РФ не релевантными и нуждающимися в повышении» ^[12].

По нашему мнению, предлагаемый подход законодателя в части определения сумм ущерба и дохода не приведет к устранению описанной проблемы и не отвечает курсу на ужесточение уголовной ответственности за картели, избранному Президентом РФ как раз в интересах добросовестного бизнеса. Выступая на заседании Госсовета по вопросу развития конкуренции 5 апреля 2018 года, Президент РФ подчеркнул: «можно, конечно, и это все либерализовать, но это ничего общего не имеет с давлением на бизнес ... добросовестный бизнес несет убытки от недобросовестной конкуренции, вот о чем речь» ^[13].

Разработчиком вышеуказанного законопроекта указано на отсутствие зарубежного опыта по данной проблеме ^[14], однако законодательный опыт государств с развитой рыночной экономикой в борьбе с картелями мог бы стать полезным для отечественного законодателя. Составы преступлений, предусматривающих уголовную ответственность за картели, во многих таких государствах сформулированы как формальные с достаточно жесткими санкциями. Так, разделом 15 Свода законов США за любой сговор и комбинацию, направленные на сдерживание торговли, или монополизацию независимо от наличия какого-либо ущерба предусмотрено наказание: для физических лиц — в виде штрафа до 1 миллиона долларов или лишения свободы до 10 лет, для юридических лиц — штраф до 100 миллионов долларов ^[15]. Закон Японии о запрете частной монополизации и поддержке справедливой торговли от 14 апреля 1947 года за осуществление частной монополизации, необоснованного сдерживания торговли, а также за попытку осуществления этих действий и за непринятие мер по предотвращению или исправлению уже произошедшего известного им нарушения, предусматривает наказание в виде лишения свободы с обязанностью принудительного труда на срок до пяти лет либо штрафом: для граждан – до пяти миллионов иен, для юридических лиц – до пятисот миллионов иен ^[16].

Отечественный ученый Д. Б. Лаптев, исследовавший вопросы уголовной ответственности за недопущение, ограничение или устранение конкуренции, в этой связи отметил: «практически ни в одном из рассмотренных законодательств ближнего и дальнего зарубежья не предусмотрены преступные последствия в качестве обязательных признаков соответствующих составов преступлений. Более того, применительно к уголовным законам отдельных государств обращает на себя внимание перенесение момента окончания антиконкурентного деяния на более раннюю стадию» ^{[17, с. 56]}. Опираясь на анализ антимонопольных дел и статистики, другой отечественный ученый А. Ю. Кинев выдвинул предположение, что «административные санкции ввиду своей незначительности не сдерживают нарушителей. Решением этой проблемы является ужесточение мер ответственности за участие в картелях. Обоснованность подобных подходов в деле борьбы с картелями подтверждается успешным зарубежным опытом» ^{[18, с. 52]}.

Мы присоединяемся к изложенным мнениям и предлагаем учитывать зарубежный законодательный опыт борьбы со сговорами на торгах при конструировании объективной стороны составов антиконкурентных деяний, в частности, преступных последствий. В связи с этим, А. В. Денисова предлагает заменить существующий признак объективной стороны в виде причинения преступлением, предусмотренным ст. 178 УК РФ, ущерба или извлечения дохода, на последствие в виде ограничения конкуренции. Ученый полагает, что оно является более точным показателем общественной опасности картеля и обладает рядом преимуществ как материального, так и процессуального характера ^{[19, с. 31]}. Изложенную позицию не разделяем, поскольку словосочетание «ограничение конкуренции» уже дважды используется при описании объективной стороны состава ст. 178 УК РФ, и поддерживаем мнение автора последнего законопроекта о внесении изменений в указанную статью, что «Картели согласно части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» запрещены, поскольку презюмируется, что они приводят к ограничению конкуренции» ^[20].

По нашему мнению, отечественному законодателю следует пересмотреть подход к установлению сумм, определяющих «доход в крупном размере», «доход в особо крупном размере», «крупный ущерб», «особо крупный ущерб». Изучение 100 дел об административных правонарушениях, предусмотренных ст. 14.32 КоАП РФ «Заключение ограничивающего конкуренцию соглашения, осуществление ограничивающих конкуренцию согласованных действий, координация экономической деятельности», за период 2017-2018 годов показало следующее. Ущерб от антиконкурентных действий установлен только в одном деле и составил 544 917 рублей 93 копейки ^[21]. Доход, полученный в результате совершения антиконкурентных действий, установлен в 22-х делах, из которых 18 дел рассматривались в г. Москве и Московской области, а 4 дела — в Республике Коми. Из указанных 22-х дел об административных правонарушениях размер дохода составил: в 13-ти делах — от 1 до 5 миллионов рублей, в 3-х делах — от 5 до 10 миллионов рублей, в 3-х делах — от 10 до 50 миллионов рублей, в 2-х делах — 58 357 431 рубль 18 копеек и в одном деле — 536 579 776 рублей 06 копеек.

С учетом изложенного, полагаем, что повышение суммы «крупного ущерба» до 20 миллионов рублей, «особо крупного ущерба» до 60 миллионов рублей, «дохода в крупном размере» до 100 миллионов рублей и «дохода в особо крупном размере» до 500 миллионов рублей не приведет к желаемому результату и только затруднит борьбу с картелями и сговорами на торгах в России, а статья 178 УК РФ останется по-прежнему «мертвой» нормой несмотря на другие предлагаемые позитивные изменения ее конструкции. В связи с этим, предлагаем в объективной стороне состава преступления, предусмотренного ст. 178 УК РФ, от признаков «крупного ущерба» и «особо крупного ущерба» отказаться вообще, а размер «дохода в крупном размере» и «дохода в особо крупном размере» снизить в 10 раз от существующих в ныне действующей редакции. С одной стороны, это позволит отграничить преступление от административных правонарушений, а с другой существенно повысит эффективность противодействия сговорам на торгах и иным антиконкурентным действиям.