Security of Obligations Applicable During Organisation and Conduction of Property

Проблемы обеспечения организации и проведения торгов возникают как в теории, так и на практике. По общему правилу, задаток является неотъемлемой частью любой заявки на участие в торгах. П.5 ст. 448 ГК РФ обязывает участников торгов внести задаток в размере, в сроки и в порядке, установленном в извещении. Аналогичная норма содержится в п. 4 ст. 57 Закона об ипотеке, на что обращают внимание учёные^[1]. Наблюдается данная позиция и в практике - в частности, в Информационном письме Президиума ВАС РФ от 22.12.2005 № 101 «Обзор практики разрешения арбитражными судами дел, связанных с признанием недействительными публичных торгов, проводимых в рамках исполнительного производства»^[2].

Рассмотрение проблем непосредственно задатка – его правовой природы и применения – выходит за рамки настоящего исследования; отметим интерес учёных к этому вопросу^[3].

Однако, в юридической литературе^[4] встречаются мнения, что внесение задатка является обязательным только в том случае, если это установлено извещением о проведении торгов. В практике ФАС также можно встретить решения, подтверждающие такую точку зрения^[5].

По моему мнению, обязательность внесения задатка может неблаготворно сказываться на конкуренции на публичных тогах в целом. Рассмотрим пример - если претендент на участие в торгах в конкретный момент не обладает достаточной суммой для оплаты задатка, то выходом для него является привлечение кредитных средств. Однако, в случае проигрыша на торгах, участник торгов понесет соответствующие убытки, связанные с привлечением кредитных денежных средств, даже несмотря на то, что задаток будет ему возвращен. Это может стать одним из основных факторов при принятии решения претендентом об участии в том или ином торге.

Задаток призван защищать организатора торгов только в случае, если лицо, признанное победителем, уклоняется от заключения контракта. Однако такие риски могут возникнуть у организатора и впоследствии абсолютно правомерных действий участников торгов. К примеру, торги необходимо признать несостоявшимися в случае, если все участники отозвали свои предложения до окончания срока подачи заявок. Любые затраты организатора по подготовке и организации этих торгов не окупятся, так как в таком случае задатки всех участников подлежат возврату. Особый блок проблем связан с ситуацией, когда речь идёт о приостановлении и последующем возобновлении торгов в случае подачи жалобы на действия организатора торгов по правилам ст. 18.1 Закона о защите конкуренции^[6]. В Законе не определён порядок возобновления торгов по итогам рассмотрения жалобы антимонопольным органом; таким образом, не установлен порядок указания срока, на который продлеваются торги. Разумно предположить, что продление срока подачи заявок должно влечь также продление срока внесения задатка. Однако об этом в большинстве случаев организатор торгов не задумывается, что отмечается учёными^[7].

В случае, если организатор торгов не станет устанавливать требование о задатке для участия в торгах и понесет соответствующие риски в связи с тем, что победитель откажется от заключения контракта, то он имеет шанс привлечь гораздо большее количество заинтересованных претендентов, что позволит заключить договор с победителем гораздо быстрее.

Так как одной из главных целей торгов является привлечение большего числа конкурентов, что вполне вероятно повлечет за собой увеличение стоимости разыгрываемого лота, по мнению автора целесообразно внести изменения в п. 5 ст. 448 ГК РФ, направленные на отмену обязанности внесения задатка для участия в торгах. Иначе говоря, целесообразной представляется ситуация, когда вопрос внесения задатка решается организатором торгов.

Такие изменения будут особенно актуальны на торгах по реализации имущества банкротов – физических лиц, так как реализуемое на них имущество зачастую является достаточно специфическим и не может привлечь необходимого числа участников для проведения торгов. Вследствие отсутствия должной конкуренции, если торги дважды будут признаны несостоявшимися, имущество должно быть реализовано посредством публичного предложения с соответствующим снижением цены, что негативно повлияет на удовлетворение требований кредитора.

Более того, в п.5 ст. 448 ГК РФ прослеживается и иная проблема, связанная с тем, что задаток вносится не за участие в торгах, а для участия в торгах. Толкование этой нормы таково, что без внесения соответствующей суммы задатка претендент на участие в торгах не сможет получить статус участника торгов, так как будет не допущен к участию. Следовательно, задаток должен вноситься именно претендентом на участие в торгах, а не участником торгов, как указано в рассматриваемой статье ГК РФ. В доктрине анализируется проблема срока внесения задатка^[8], на практике вопрос также актуален^[9], особенно в ситуациях, когда срок внесения задатка намного короче, нежели срок подачи заявок на проведение торгов.

В гражданском праве задаток является одним из способов обеспечения исполнения обязательств, специфика которого раскрывается в §7 гл. 23 ГК РФ. Задатком признается денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне, в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения. Соглашение о задатке должно быть заключено в письменной форме. Являясь одним из способов обеспечения исполнения обязательств, задаток выполняет три функции - платежную, обеспечительную и доказательственную.

Платежная функция задатка заключается в том, что он выдается той стороной в обязательстве, на которой лежит обязанность будущих платежей. Сумма задатка вносится в счет таких будущих платежей. Доказательная функция задатка заключается в доказывании факта заключения договора. К примеру, если договор заключался устно (с несоблюдением простой письменной формы) и был внесен задаток, то письменное доказательство заключения соглашения о задатке будет являться доказательством факта наличия обязательства. Обеспечительная функция задатка заключается в обеспечении взятых на себя обязательств сторонами. Так, на основании ст. 381 ГК РФ, при нарушении договора сторона, получившая задаток, должна возместить его другой стороне в двойном размере, а если нарушителем является сторона, давшая задаток, то он остается у получившей его стороны.

Сам задаток как инструмент обеспечения исполнения обязательств, не вызывает вопросов и успешно используется в гражданско-правовых отношениях. Однако его правовая природа в публичных торгах до сих пор четко не определена.

Из анализа ст. 380 ГК РФ следует, что задатком могут обеспечиваться только договорные обязательства. Возникают закономерные вопросы: какое именно обязательство обеспечивает задаток на торгах и почему он вносится на столь ранней стадии организации торгов? Как доказано выше, задаток вносится именно претендентом на участие в торгах. Как отмечалось ранее, договора на проведение торгов между претендентом и организатором торгов быть не может, следовательно, договорных обязательств между организатором и претендентами (участниками) торгов не существует.

Задаток на торгах обеспечивает только те обязательства, которые возникают между организатором и победителем торгов, с кем должен быть заключен договор. Следовательно, внесение претендентом задатка не может являться доказательством заключения договора, так как он будет заключен в будущем и только с лицом, выигравшем торги, в отличие от всех участников торгов.

Вопросы возникают и в отношении возврата задатка участникам торгов. Если предположить, что все-таки между организатором и участником торгов возникают договорные отношения, то на основании ч.2 ст. 380 ГК РФ ответственная сторона, получившая задаток, за неисполнение договора будет обязана уплатить другой стороне двойную сумму задатка. В случае добросовестного отказа организатора торгов от их проведения в установленные законом сроки, он будет обязан возвратить задаток в двойном размере. Если же участники торгов отзовут свои заявки на участие, то задатки должны остаться у организатора. На деле же все выглядит абсолютно по-другому. В случае отзыва участника своей заявки на участие, равно как и в случае добросовестного отказа организатора торгов от их проведения штрафная функция задатка не применяется.

О.Н. Ермолова, рассуждая о ст. 380 ГК РФ, в силу которой задаток должен выдаваться в счет причитающихся по договору платежей, отмечает, что «договор же по организации торгов является безвозмездным – никакие платежи по нему не предусмотрены. Зато предусмотрены по другому договору – договору, которые заключается с лицом, выигравшем торги^[10]. Это обстоятельство не позволяет определять вносимую денежную сумму как задаток»^[11].

Следует подчеркнуть, что так как задаток не обеспечивает обязанности организатора торгов провести торги, это является еще одним очевидным аргументом против того, что договор на проведение торгов в данных отношениях имеет место быть. Данная точка зрения подтверждается и мнением других исследователей^[12].

Как указывалось, платежная функция задатка заключается в том, что он выдается той стороной в обязательстве, на которой лежит обязанность будущих платежей. Однако цель проведения торгов совсем другая и денежных обязательств в процессе торгов ни у одной из сторон не возникает.

Говоря об обеспечительной роли задатка, следует отметить, что согласно п. 6 ст. 448 ГК РФ задаток призван защищать интересы сторон только в случае уклонения от подписания протокола о результатах торгов. Поставим вопрос - что именно является результатом торгов? Л.А. Новоселова считает, что основной целью торгов является продажа имущества и получение денежных средств, а даже наличие заключенного договора само по себе не решает этой задачи. Если победитель не исполняет своей обязанности по уплате покупной цены, публичная продажа не достигает своей цели^[13]. Считаем данную точку зрения абсолютно корректной.

Рассматривая специализированные нормативно-правовые акты, регулирующие проведение торгов, следует отметить, что эффект, оказываемый задатком, разделяется между отношениями, возникающими в процессе проведения торгов и отношениями, возникающими по результатам проведения этих торгов. Пределы действия обеспечительной функции задатка на торгах описываются разными законодательными актами по-разному.

Так, например, согласно п.16 ст. 110 ФЗ о банкротстве в течение пяти дней с даты подписания этого итогового протокола внешний управляющий направляет победителю торгов предложение заключить договор купли-продажи с приложением проекта данного договора в соответствии с представленным победителем торгов предложением о цене предприятия. В случае отказа или уклонения победителя торгов от подписания данного договора в течение пяти дней с даты получения указанного предложения внешнего управляющего внесенный задаток ему не возвращается.

На основании п.6 и п.7 ст. 57 Закона об ипотеке лицо, выигравшее торги, может лишиться задатка уже в двух случаях, а именно в случае уклонения от подписания протокола о результатах торгов, и в случае невнесения покупной цены за приобретенное на торгах имущество. Данная норма расширяет пределы действия обеспечительной функции задатка.

Так как внесение покупной цены за приобретенное имущество без заключения договора по результатам торгов представляется нецелесообразным для участника торгов, можно сделать вывод, что нормы, подобные указанным в Законе об ипотеке, расширяют обеспечительную функцию задатка на следующие моменты: 1) подписание протокола о результатах торгов; 2) заключение договора по результатам торгов; 3) надлежащее исполнение договора, заключенного по результатам торгов (внесение покупной цены за имущество).

В связи с этим, считаем, что предложение Л.А. Новоселовой о распространении механизма задатка при ипотечных торгах на все торги путем включения в ГК РФ соответствующей общей нормы^[14] является логичным и целесообразным.

Резюмируя проведенный анализ функций задатка, регулируемого ст. 380-381 ГК РФ и функций, которые выполняются задатком при организации публичных торгов, можно сделать следующие выводы:

Во-первых, задаток устанавливается соглашением сторон в письменной форме. В отношении же задатка, устанавливаемого ст. 448 ГК РФ, действуют императивные нормы – задаток должен быть уплачен вне зависимости от желания участника и (или) организатора торгов;

Во-вторых, соглашение о классическом задатке должно быть совершено в письменной форме. В случае с публичными торгами соглашение о задатке не заключается ни в письменной, ни в устной форме. Указанная в извещении о проведении торгов сумма задатка перечисляется на указанный счет и далее перечисление подтверждается соответствующим платежным документом.

В-третьих, в рассматриваемых отношениях задаток выполняет доказательную, обеспечительную и платежную функции только у победителя торгов, в случае же с остальными участниками, занявшими второе и далее места в порядке ранжирования, задаток выполняет только доказательную и обеспечительную функции.

В-четвертых, задаток на торгах выполняет свою обеспечительную функцию только со стороны участника торгов, так как задаток уплачивается тем участником торгов, который уклонился от подписания протокола и заключения договора по результатам торгов. Однако, следует отметить, что задаток на торгах не обеспечивает выполнения обязательств, взятых на себя организатором торгов. В ч. 3 ст. 448 ГК РФ предусматривается, что при отказе организатора торгов от их проведения внесенные задатки возвращаются участникам торгов, но совсем не в двойном размере, как предписывает ч.2 ст. 381 ГК РФ. Следовательно, обеспечительной функции для организатора торгов задаток не имеет.

Из проведенного анализа функций задатка на торгах можно сделать вывод, что механизм задатка, указанного в соответствии со ст. 380 ГК РФ, на торгах реально не работает. В ст. 448 ГК РФ речь идет об альтернативной форме задатка, к которой общие правила ст. 380 ГК РФ не могут применяться.

К подобным выводам приходят многие специалисты^[15], предлагая ввести некие «специфические» или «альтернативные» виды задатка. В судебной практике также укрепляется особое отношение к задатку на торгах^[16]. По моему мнению, необходимо не вводить альтернативные виды задатка, учитывая, что подобные действия не предусмотрены современным законодательством и более того, могут ввести в заблуждение претендентов на участие в торгах, а изменить в общей норме понятие, которое удовлетворяло бы правовые потребности задатка на торгах.

С 01 июня 2015 в Гражданский кодекс Российской Федерации был включен^[17] такой способ обеспечения исполнения обязательств как обеспечительный платеж. В доктрине отмечается, что в некоторых отношениях обеспечительный платёж использовался и ранее^[18], однако практика его применения весьма неоднозначна в силу особенностей теоретической конструкции^[19]. Отметим, что в целом суды допускали использование обеспечительного платежа как допускаемого законодательством непоименованного способа обеспечения исполнения обязательств^[20]. Интересно, что некоторые учёные на основании анализа литературы по пандектам римского частного права считают обеспечительный платёж аналогичным иррегулярному залогу (pignus irregulare)^[21], о котором писал, в частности, В. М. Хвостов^[22].

Следует рассмотреть правовую природу данной конструкции и провести сравнение с задатком на торгах, с учётом того, что обеспечительный платёж может рассматриваться как альтернатива задатку. Учёные дифференцируют задаток и обеспечительный платёж, однако обобщённо, вне контекста торгов^[23].

Обеспечительный платеж подразумевает внесение денежной суммы одной стороной в счет другой стороны в обеспечение денежных обязательств. Применяется данный способ по соглашению сторон, однако законодатель не обязывает стороны оформлять такое соглашение письменно. Обеспечиваться этим способом могут следующие обязательства:

Во-первых, денежные обязательства. При этом размер самого обеспечительного платежа не может равняться полной сумме оплаты по договору, так как данный платеж выступает способом обеспечения исполнения обязательства, то есть само обязательство на данном этапе не должно быть исполнено полностью;

Во-вторых, обеспечиваться может обязанность возместить убытки или уплатить неустойку. Такая обязанность возникает в случае нарушения договора, к примеру, если арендатор не внесет арендную плату в указанный в договоре срок или если заказчик уклоняется от оплаты по договору возмездного оказания услуг.

В-третьих, по обязательствам, возникшим по основаниям, предусмотренным в п.2 ст. 1062 ГК РФ. Примечательно, что это единственный случай, когда ГК РФ указывает на конкретное обязательство.

Следует отметить, что проценты, установленные ст. 317.1, на сумму обеспечительного платежа не начисляются, если это не предусматривается договором. Также, обеспечительным платежом может обеспечиваться обязательство, которое возникнет в будущем.

Из анализа содержания обеспечительного платежа следует, что соглашение о его применении должно включать ряд обязательных условий:

· обязательство, которое обеспечивается обеспечительным платежом;

· обстоятельства, при которых наступает обеспечительный платеж;

· размер обеспечительного платежа;

· срок действия обеспечительного платежа;

· условия и порядок возврата обеспечительного платежа.

По моему мнению, обеспечительный платеж, по своей сути, оптимально подходит на роль обеспечения обязательств на торгах, в отличие от задатка. Так, для обеспечительного платежа отсутствует обязанность заключения соглашения в письменной форме, следовательно, оплата обеспечительного платежа со стороны претендента на участие в торгах может расцениваться как заключение соглашения в конклюдентной форме. Также, возврат внесенной суммы обеспечительного платежа в случае отказа организатора торгов от их проведения не противоречит его обеспечительной функции, как это происходит в случае с задатком. Кроме того, акцессорность обеспечительного платежа вызывает некоторые сомнения^[24]; доказывание неакцессорности данного способа обеспечения, могло бы создать дополнительные положительные аспекты его использования, однако подробное исследование данной проблемы выходит за рамки настоящей работы.

На основании вышеизложенного считаем целесообразным изложить п. 5 ст. 448 ГК РФ в следующей редакции:

«Если иное не установлено законом или извещением о проведении торгов, претенденты на участие в торгах вносят обеспечительный платеж в размере, в сроки и в порядке, которые указаны в извещении о проведении торгов. Если торги не состоялись, обеспечительный платеж подлежит возврату. Обеспечительный платеж возвращается также лицам, которые участвовали в торгах, но не выиграли их.

При заключении договора с лицом, выигравшим торги, сумма внесенного им обеспечительного платежа засчитывается в счет исполнения обязательств по заключенному договору. …»

Такое изменение в общей норме о проведении торгов потребует внести соответствующие изменения в иные специализированные законодательные акты, регулирующие проведение торгов, во избежание разночтений и некорректного толкования.

Из сказанного следует, что специфика применения в процессе организации и осуществления публичных торгов при реализации предмета залога такого способа обеспечения исполнения обязательств, как обеспечительный платеж, такова, что его правовые свойства позволяют ему выступать в качестве разумной альтернативы задатку. Использование обеспечительного платежа способно создать дополнительные гарантии для организатора торгов, а также дополнительно гарантировать добросовестность тех участников торгов, которые готовы предоставить не задаток, а обеспечительный платёж.