Particularities of Applying the Risk-Oriented Approach to Controlling Purchases In Terms of Antimonopoly Compliance

Изучение подходов и методов влияния государства на социально-экономическую систему в условиях появления трансграничных рынков, смены классических моделей ведения хозяйственной деятельности, административных и социально-экономических преобразований является весьма актуальным. При этом, учитывая, что закупочная деятельность в любом государстве остается важнейшим инструментом рыночного хозяйства и способствует развитию как внешней, так и внутренней торговли, государственный (муниципальный) контроль в сфере закупок представляется одной из основных регулятивных функций государственного аппарата, обеспечивающих выявление и предупреждение соответствующих нарушений, а совершенствование механизмов контроля в сфере закупок является необходимым условием для построения эффективной системы государственных закупок.

В широком смысле слова «комплаенс» (с англ. «to comply with» - соответствовать чему-либо) представляет собой соответствие законам, нормам, регулятивным правилам. В нормативно-правовых актах Российской Федерации указанный термин не получил закрепление, однако с определением комплаенса можно ознакомиться в Методических рекомендациях по разработке и принятию организациями мер по предупреждению и противодействию коррупции, опубликованными Минтрудом России, согласно которым комплаенс – это обеспечение соответствия деятельности организации требованиям, налагаемым на нее российским и зарубежным законодательством, иными обязательными для исполнения регулирующими документами, а также создание в организации механизмов анализа, выявления и оценки рисков коррупционно опасных сфер деятельности и обеспечение комплексной защиты организации.

Исходя из перефразированного определения, данного Минтрудом России, систему антимонопольного комплаенса можно охарактеризовать как совокупность организационных мер хозяйствующего субъекта, направленных на соблюдение требований антимонопольного законодательства, и, в тоже время, применение ответных правовых и административных рычагов со стороны органов антимонопольного контроля в целях предупреждения нарушений законодательства о защите конкуренции и предоставления определенных преимуществ для хозяйствующих субъектов, проводящих эффективную закупочную деятельность.

Модель антимонопольного комплаенса, по мнению автора, представляется эффективной для применения государственными компаниями и корпорациями, определенными заказчиками при осуществлении закупок в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон о закупках), поскольку нормативная правовая база в указанной сфере предъявляет исключительно рамочные требования к закупочной деятельности госкомпаний и корпораций, следовательно, деятельность указанных хозяйственных субъектов неизбежно сопровождается высоким фактором риска нарушения законодательства Российской Федерации в сфере закупок.

Внедрение системы антимонопольного комплаенса в сфере закупок предлагается осуществлять путем комплексной проработки следующих элементов:

1) на уровне организации: анализ рисков нарушения законодательства о закупках в государственной компании или корпорации, меры по снижению фактора риска нарушения законодательства о закупках, внутрихозяйственный контроль функционирования системы закупок и соблюдения внутриорганизационных правил самого антимонопольного комплаенса;

2) На уровне государства (в частности, контрольного органа в сфере закупок): разработка и применение мер, смягчающих ответственность для государственных компаний и корпораций, включенных в систему антимонопольного комплаенса, изменение механизма осуществления контроля и проведения проверок хозяйствующих субъектов на предмет соблюдения антимонопольного законодательства.

При этом инструменты контрольно-надзорной деятельности с точки зрения антимонопольного комплаенса могут быть более результативны с учетом разработки риск-ориентированного подхода.

Современная система контроля в сфере закупок государственных компаний и корпораций базируется на положениях статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», в соответствии с которой антимонопольный орган рассматривает жалобы при организации и проведении закупок в соответствии с Законом о закупках. При этом, в отличие от федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон о контрактной системе), определяющего порядок проведения закупок и контроля закупок государственных и муниципальных органов при расходовании бюджетных средств, в соответствии с Законом о закупках контрольный орган не наделен полномочиями по проведению плановых и внеплановых проверок.

Многие государственные деятели, практики в сфере закупок придерживаются мнения о том, что отсутствие соответствующих полномочий контрольного органа в сфере закупок по проведению проверок закупок государственных компаний и корпораций пагубно влияет на экономию финансовых средств, затрачиваемых заказчиками, а также не дает представлений о полном спектре противоправных действий заказчиков. Так, довольно часто складывается ситуация, при которой при наличии явных нарушений заказчиков в соответствии с Законом о закупках антимонопольный орган не вправе привлечь к административной ответственности соответствующую организацию и выдать предписание об устранении нарушений законодательства о закупках.

В этой связи, с учетом рассмотрения антимонопольного комплаенса как комплексной системы, представляется необходимым предложить прежде всего установить соответствующие полномочия антимонопольного органа по проведению проверок закупок государственных компаний и корпораций.

Кроме того, контрольно-надзорные функции подлежат пересмотру с учетом развивающейся модели управления рисками, мировая практика применения которой (Великобритания, Канада, Германия) в настоящее время уже свидетельствует о повышении уровня эффективности деятельности контрольных органов и, как следствие, повышению прозрачности финансовой деятельности при обращении государственных активов и укреплению безопасности охраняемых законом ценностей.

В данном случае следует обратить особое внимание на возможность применения контрольным органом риск-ориентированного подхода.

Концепция риск-ориентированного подхода содержит ряд следующих преимуществ:

1) использование методов оценки риска позволяет учитывать особенности хозяйственной деятельности в зависимости от той или иной сферы производства;

2) распространение подхода способствует снижению административной нагрузки с одновременным улучшением качества контрольной деятельности;

3) проведение проверок в зависимости от степени риска позволяет хозяйствующим обществам самостоятельно стремиться к снижению коэффициента риска деятельности общества;

4) применение дифференцированного подхода в зависимости от фактора риска деятельности организации позволяет аккумулировать трудовые и прочие ресурсы контрольного органа на наиболее рисковых случаях и снизить нагрузку на добросовестных юридических лиц, не подверженным факторам риска.

Необходимо отметить, что применение риск-ориентированного подхода в российской действительности, по оценкам экспертов, может позволить сэкономить до 20 процентов средств бюджета, затрачиваемых при проведении контрольных мероприятий ^[1].

Возможность расмотрения риск-ориентированного подхода применительно к контролю в сфере закупок госкомпаний и корпораций базируется на нормативно закрепленном в настоящее время положении о распространении риск-ориентированного подхода в целом для контрольных (надзорных) органов.

В соответствии с положениями части 2 статьи 8.1 федерального закона от 26.12.2008 № 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля» под риск-ориентированным подходом понимается метод дифференцированного контроля (надзора), при котором в предусмотренных выбор интенсивности (формы, продолжительности, периодичности) проведения мероприятий по контролю определяется отнесением деятельности хозяйственных обществ к определенной категории риска либо определенному классу (категории) опасности.

В развитие указанного федерального закона, положения постановления Правительства Российской Федерации от 17.08.2017 № 806 «О применении риск-ориентированного подхода при организации отдельных видов государственного контроля (надзора) и внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации» предусматривает применение названного подхода в сфере закупок в соответствии с Законом о контрактной системе и антимонопольного законодательства. Вместе с тем, перечень сфер применения риск-ориентированного подхода, по мнению автора, надлежит дополнить также сферой закупок в соответствии с Законом о закупках. При этом применение рассматриваемого подхода непосредственно для сферы закупок госкомпаний и корпораций содержит ряд особенностей.

В целях применения риск-ориентированного подхода при осуществлении контроля закупок государственных компаний и корпораций далее представлены основные факторы определения критериев риска в сфере закупок в соответствии с Законом о закупках, которые в совокупности представляют методологический инструментарий внедрения риск-ориентированного подхода с учетом дифференциации контрольно-надзорных мероприятий.

Автор солидарен с научной позицией О. С. Белокрыловой, Е. Ф. Гуцелюк во мнении, что необходимо рассматривать такие факторы риска с точки зрения угроз для бюджетной системы, к которым можно отнести избыточное или безрезультативное расходование средств, бесконтрольное отвлечение соответствующих средств или упущенную выгоду при заключении договоров. При этом авторами также применяется термин «комплаенс» как совокупность возможных рисков ^[2].

Избыточное расходование средств возникает в случае установления завышенной и необоснованной начальной (максимальной) цены, определяемой государственной компанией или корпорацией при проведении тендерных торгов, а безрезультативное – в случае заключения соответствующего договора с поставщиком (подрядчиком, исполнителем) на условиях избыточного финансирования.

Бесконтрольное отвлечение средств государственной компании или корпорации может наблюдаться при изменении условий договора и возможности на условиях фиксированной оплаты в соответствии с договором поставить товар, оказать услугу, выполнить работы ненадлежащего качества.

Упущенная выгода возможна при подаче на участие в торгах одной заявки от участника закупки, что как следствие не приводит к снижению начальной (максимальной) цены договора потенциальными поставщиками (подрядчиками, исполнителями) ввиду отсутствия конкурентной борьбы за право заключить договор.

Модель риск-ориентированного подхода предполагает определение критериев отнесения деятельности заказчиков к определенной группе рисков, которые могут применяться при осуществлении соответствующих контрольных мероприятий. При этом вопрос отнесения государственной компании или корпорации к той или иной группе риска решается в зависимости от вероятности возникновения умышленных или повторных нарушений законодательства.

В целях надлежащего применения риск-ориентированного подхода при осуществлении контроля закупок госкомпаний и корпораций предлагается определить соответствующие критерии их отнесения к категориям риска, минимизируя при этом угрозу применения субъективной оценки контрольным органом (применяется количественная оценка).

Основными критериями отнесения хозяйствующего субъекта к категории риска выступают:

1) Количество нарушений, выявленных антимонопольным органом при проведении проверки или рассмотрении жалобы (в долевом соотношении) – государственной компании или корпорации, у которой выявлено максимальное количество нарушений среди прочих в рассматриваемом периоде выставляется максимальное значение риска, остальным юридическим обществам присваиваются баллы пропорционально в зависимости от количества выявленных нарушений (значимость критерия – 30 процентов).

2) Доля жалоб, признанных контрольным органом в сфере закупок обоснованными (в том числе обоснованными в части доводов жалобы) в отношении к общему числу жалоб в отношении определенного заказчика (значимость критерия – 30 процентов).

3) Доля предписаний контрольного органа по устранению нарушений законодательства, неисполненных заказчиком в отношении к общему количеству предписаний об устранении нарушений законодательства, выданных контрольным органом заказчику (значимость критерия – 40 процентов).

Совокупная значимость указанных критериев равна 100 процентам, отнесение заказчиков к определенной категории риска может быть рассчитано путем сложения баллов, установленных критериями с учетом умножения на соответствующий коэффициент значимости критериев. При этом оценке подлежат действия заказчиков за предыдущий календарный год.

На основании полученных результатов контрольный орган может сформировать матрицу рисков, позволяющую с высокой долей вероятности оценить угрозы, связанные с нарушением законодательства о закупках, а также составить план проведения контрольных мероприятий.

Предлагается внедрить следующие группы риска заказчиков:

- к категории высокого риска относятся государственные компании и корпорации, набравшие в соответствии с категориями риска от 70 до 100 баллов включительно;

- к категории среднего риска относятся государственные компании и корпорации, набравшие в соответствии с категориями риска от 20 до 70 баллов включительно;

- к категории умеренного риска относятся государственные компании и корпорации, набравшие в соответствии с категориями риска до 20 баллов включительно.

Что касается введения дополнительных административных рычагов воздействия заказчиков в вышеуказанных группах риска, по мнению автора, возможно предусмотреть следующие условия.

Для заказчиков, входящих в категорию высокого риска предполагается предусмотреть проведение плановых проверок контрольного органа не реже одного раза в год, а также повышение штрафных санкций, определенных в соответствии с Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП), в двойном размере при выявлении последующих нарушений законодательства о закупках.

В тоже время, для категории заказчиков, находящихся в группе среднего риска (самой широкой группе по набранным баллам), проведение проверок контрольного органа возможно не реже одного раза в два года.

Для категории заказчиков умеренного риска предлагается предусмотреть и разработать ряд преференций со стороны государства. В том числе, возможно снизить частоту проводимых проверок юридических лиц до одного раза в пять лет, а также сократить размер административных штрафов, установленных в КоАП, в два раза при выявлении нарушений законодательства o закупках.

Подводя итоги, необходимо отметить, что применение дифференцированного риск-ориентированного подхода не представляется самоцелью при совершенствовании государственного контроля в сфере закупок, а больше средством при обеспечении требований, установленным законодательством о закупках, противодействию коррупциогенным факторам, повышению эффективности управления в государственных компаниях и корпорациях, основным собственником которых выступает государство.

Кроме того, при построении комплексной системы антимонопольного комплаенса следует прорабатывать не только механизмы государственного контроля в сфере закупок, но и механизм внутриорганизационного контроля заказчика и общественного мониторинга в сфере закупок.