Aggression as a continuous offence in light of adoption of Resolution ICC-ASP/16/Res.5 by the Assembly of States Parties to the Rome Statute of the International Criminal Court

Принцип воздержания от применения силы или угрозы силой, закрепленный в п. 4 ст. 2 Устава ООН и отраженный в Декларации о принципах международного права, касающихся дружественных отношений и сотрудничества между государствами в соответствии с Уставом ООН, является одной из важнейших универсальных императивных норм действующего международного права. Во многом данная норма в наиболее концентрированном виде выразила стремление международного сообщества избавить человечество от тех бедствий войны (scourge of war), в которые оно оказалось ввергнуто в особенности в первой половине XX века. Однако даже после вступления в силу Устава ООН война так и не стала призраком кровавого прошлого и вплоть до сегодняшнего дня продолжает представать миру в новых — все более изощренных — одеяниях. Являющиеся характерными рудиментами холодной войны локальные конфликты — от войн в Корее и Вьетнаме, Йемене и Афганистане до вооруженных конфликтов в Югославии и Ираке, Сомали и Сирии — представляют собой более чем иллюстративные доказательства применения силы в современном мире.

Как отмечал С.В. Черниченко, содержанием императивных принципов международного права являются обязательства erga omnes^[11], представляющие собой фундаментальные обязательства государств как субъектов международного права перед всем мировым сообществом и понятие которых было сформулировано Международным Судом в решении по делу Barcelona Traction в 1970 г. ^[13]. Исходя из данного похода, можно заключить, что воздержание от применения силы или угрозы силой представляет собой одно из таких обязательств.

Противодействие агрессии в международных отношениях стало одной из важнейших задач, решением которой действующее международное право в сущности занято до сих пор. В ст. 6 приложения III резолюции RC/Res.6 (далее — Кампальская резолюция), единогласно принятой по итогам конференции государств-участников Римского статута Международного уголовного суда (далее — МУС) в Кампале в 2010 г., наиболее серьезной и опасной формой незаконного применения силы названа агрессия. С точки зрения действующего международного права, незаконным считается всякое применение силы, осуществленное в отсутствие уполномочивающего решения Совета Безопасности ООН, принятого во исполнение Советом своих обязанностей, которые возложены на него Главой VII Устава ООН, либо выпадающее из определения самообороны, являющейся неотъемлемым правом всякого государства и реализация которого допустима, как это закреплено в ст. 51 Устава ООН, до момента принятия Советом Безопасности необходимых мер по поддержанию международного мира и безопасности.

Агрессия является сложным многообъектным преступлением, совершение которого всегда состоит из нескольких этапов, включающих составление планов стратегии и тактики военных действий, мобилизационных планов, разработку предложений по составу, дислокации и задачам боевых подразделений, информационное обеспечение, осуществление разведывательной деятельности ^[6]. Решающую роль в воплощении агрессивных мероприятий играют вооруженные силы государства ^[7].

Криминализация агрессии произошла только в первой половине XX века. Важную роль в этом процессе сыграли Договор Гондра 1923 г., Женевский протокол Лиги Наций о мирном разрешении международных споров 1924 г., Декларация Лиги Наций, касающаяся агрессивных войн, 1927 г., Пакт Бриана-Келлога 1928 г., Пакт Сааведра Ламаса 1933 г., а также две Лондонские конвенции об определении агрессии 1933 г., подписанные в общей сложности Афганистаном, Латвией, Персией, Польшей, Румынией, СССР, Турцией, Финляндией, Чехословакией, Эстонией и Югославией. Однако универсальными договорно-правовыми инструментами, криминализирующими агрессию, ни один из этих документов не стал. Немаловажным вспомогательным международно-правовым источником, затрагивающим вопросы криминализации агрессии, является Устав Международного военного трибунала, утвержденный Лондонским соглашением 1945 г., а также Приговор указанного Трибунала, деятельность которого исходила из признания агрессии в качестве международного преступления ^[4].

Как и всякое преступление, агрессия подлежит объективному расследованию, а лица, причастные к ее совершению, должны быть привлечены к уголовной ответственности сообразно тяжести и опасности содеянного. Доктрина единодушна по поводу того, что в отношении всех международных преступлений, в число которых, помимо агрессии, входят военные преступления, преступления против человечности и геноцид, действует универсальная юрисдикция, предполагающая возможность привлечения к уголовной ответственности лиц, причастных к их совершению, не только на территории государства, где было совершено преступление (lex loci), но и на территории любого заинтересованного государства ^[28], а поскольку заинтересованность всякого государства в недопущении таких преступлений и незамедлительном наказании виновных презюмируется, то универсальная юрисдикция распространяется на каждое государство, являющееся частью межгосударственной системы. Правомерность универсальной юрисдикции подкрепляется фундаментальным характером обязательства erga omnes, являющего собой правовое содержание императивной нормы о воздержании от применения силы или угрозы силой. Характеристикой международных преступлений является то, что, с учетом их масштаба, а также значительного количества ресурсов, необходимых для их реализации, их совершение под силу только лицам, наделенным государственной властью или осуществляющим элементы государственной власти. Совершение международных преступлений влечет индивидуальную уголовную ответственность физических лиц ^[5]. Подобный подход отражен в деятельности всех международных судебных органов (как сформированных ad hoc, так и действующего на постоянной основе МУС), а также гибридных трибуналов. Согласно ст. 58 Статей об ответственности государств за международно-противоправные деяния 2001 г., положения документа, касающиеся международно-правовой ответственности государств, не затрагивают индивидуальной ответственности физических лиц, действующих от его имени.

После Второй мировой войны имели место случаи присвоения агрессии государству и возникновения вследствие этого как международно-правовой ответственности государства в целом, примером чего является деятельность США в Никарагуа, ставшая предметом судебного разбирательства в Международном Суде ^[14], так и индивидуальной ответственности физических лиц, как это имело место в Нюрнберге в 1945-1946 гг. Причем по обвинению в агрессии в рамках индивидуальной уголовной ответственности лицо может предстать не только перед международными или гибридными трибуналами, но и перед национальными судебными органами, как в случае с агрессией Ирака против Кувейта, оказавшейся предметом расследования, проведенного Высоким трибуналом Ирака, призванным осуществить правосудие в отношении преступлений, совершенных в период с 1968 по 2003 гг. Другим примером может служить деятельность учрежденного американской оккупационной администрацией Американского военного трибунала, вынесшего, в частности, двенадцать судебных решений в рамках так называемых Последующих Нюрнбергских процессов (правомерность создания такого трибунала оккупационной администрацией обосновывалась ссылкой на доктрину debellatio, в соответствии с которой оккупирующее государство на время оккупации в условиях временно приостановленного суверенитета оккупированного государства берет на себя функции государственной власти, в том числе судебной, ранее осуществлявшиеся национальными органами оккупированного государства), среди которых одним из важнейших стал процесс по делу военного командования ^[30], где ведущие военные должностные лица Третьего Рейха предстали перед судьями, inter alia, по обвинению в планировании, подготовке и реализации агрессивной войны. Несмотря на то, что в настоящее время, в силу крайней противоречивости судебной практики, отсутствует консенсус, касающийся возможности отправления правосудия в отношении действующих глав государств национальными судами и правомерности ссылки в таких случаях на абсолютный иммунитет, бесспорным представляется наличие такой возможности в рамках органов международной уголовной юстиции ^[2]; ^[8]; ^[9]; ^[12]; ^[17]; ^[18]; ^[17].

В 1974 г. Генеральная Ассамблея ООН приняла резолюцию 3314, утвердившую определение агрессии. По мнению выдающегося американского юриста Бена Ференца, выступившего в роли официального обвинителя от США по делу об айнзацгруппах, определение агрессии, содержащееся в резолюции 3314, стало лишь подтверждением Приговора Нюрнбергского трибунала, осуждающего агрессивную войну и квалифицирующего ее в качестве преступления ^[19]. В ст. 3 данной резолюции содержится перечень из семи деяний, квалифицированных в качестве агрессии:

a) вторжение или нападение вооруженных сил государства на территорию другого государства или любая военная оккупация, какой бы временный характер она ни носила, являющаяся результатом такого вторжения или нападения, или любая аннексия с применением силы территории другого государства или части ее;

b) бомбардировка вооруженными силами государства территории другого государства или применение любого оружия государством против территории другого государства;

c) блокада портов или берегов государства вооруженными силами другого государства;

d) нападение вооруженными силами государства на сухопутные, морские или воздушные силы, или морские и воздушные флоты другого государства;

e) применение вооруженных сил одного государства, находящихся на территории другого государства по соглашению с принимающим государством, в нарушение условий, предусмотренных в соглашении, или любое продолжение их пребывания на такой территории по прекращению действия соглашения;

f) действие государства, позволяющего, чтобы его территория, которую оно предоставило в распоряжение другого государства, использовалась этим другим государством для совершения акта агрессии против третьего государства;

g) засылка государством или от имени государства вооруженных банд, групп, иррегулярных сил или наемников, которые осуществляют акты применения вооруженной силы против другого государства, носящие столь серьезный характер, что это равносильно перечисленным выше актам, или его значительное участие в них.

Данный перечень дословно воспроизведен в Римском статуте МУС, с учетом изменений, внесенных в него в качестве ст. 8bis ввиду принятия Кампальской резолюции. Единственным отличием является тот факт, что перечень деяний, рассматриваемых в качестве агрессии с точки зрения действующей редакции Римского статута, носит закрытый характер, в то время как ст. 4 резолюции 3314 оговаривает право Совета Безопасности определять в качестве агрессии тот или иной акт, не подпадающий под вышеприведенный перечень, — подобной нормы в Римском статуте нет; и несмотря на закрепление в п. 1 ст. 15ter возможности Суда осуществлять расследование агрессии, если ситуация передана в МУС Советом Безопасности, ничто в Римском статуте не обязывает МУС расследовать ситуацию, объективная сторона которой не покрывается ст. 8bis; и сейчас, в отсутствие правоприменительной практики, пока трудно сказать, как данная лакуна будет Судом восполнена. В то же время МУС не подотчетен Совету Безопасности и является независимой международной судебной структурой, не аффилированной с ООН и обладающей, как это закреплено в п. 1 ст. 4, международной правосубъектностью, что является совершенно беспрецедентным обстоятельством, так как даже Международный Суд, будучи главным судебным органом Объединенный Наций, свойствами субъекта международного права не наделен.

В соответствии с п. 1 резолюции ICC-ASP/16/Res.5, принятой единогласно на 13-й пленарной сессии Ассамблеи государств-участников МУС 14 декабря 2017 г., Ассамблея приняла решение активировать с 17 июля 2018 г. юрисдикцию МУС в отношении преступления агрессии.

В международно-правовой литературе отмечается, что определение в резолюции 3314 носит обычно-правовой характер ^[21]; ^[22]; ^[23]; ^[24]; ^[27]; ^[29]. На его обычно-правовую природу указывает наличие как opinio iuris, в пользу чего свидетельствуют универсальный характер принятия документа на Генеральной Ассамблее и воспроизведение ст. 3 определения в ст. 8bis Римского статута МУС, так и соответствующей практики государств, исходящих из понимания недопустимости агрессии как меры должного поведения, которое подтверждае факт наличия уверенности в существовании нормы права, требующей такого поведения ^[26]; иными словами, многочисленные нарушения нормы, закрепленной в п. 4 ст. 2 Устава ООН и отраженной в резолюции 3314, не являются свидетельством в пользу существования практики государств, указывающей на правомерность таких нарушений, но наоборот — утверждают меру допустимого поведения, отступление от которой, на взгляд действующего добросовестно государства, образует тягчайшее нарушение международного права. Именно существование практики и уверенности в ее обязательности в силу существования соответствующей нормы права позволяет прийти к выводу о том, что зафиксированное в резолюции 3314 определение носит обычно-правовой характер ^[14]; ^[15]; ^[16].

Отдельного внимания заслуживает такой признак агрессии, как ее «длящийся» характер. Проблеме длящихся преступлений посвящено немало трудов как в отечественной, так и зарубежной литературе. Так, по мнению М.И. Блума, длящимся преступлением признается деяние, характеризующееся непрерывным осуществлением, а не просто течением во времени, состава определенного преступного деяния. Начальным моментом такого преступления Блум считает совершение закрепленного в уголовном законе активного действия, а конечным — отпадение состава преступного деяния ввиду действий самого делинквента или наступления обстоятельств, препятствующих дальнейшему осуществлению преступления ^[1]. Похожей позиции придерживался В.Н. Кудрявцев, полагавший, что длящееся преступление представляет собой деяние, начинающееся актом активного преступного действия или бездействия, образующего тем самым оконченный состав, и продолжающееся за счет дальнейшего бездействия преступника, которое заканчивается либо задержанием преступника, либо отпадением одного из элементов состава ^[3]. Иная позиция представлена у В.М. Чхиквадзе, по мнению которого длящимся следует назвать такое преступление, которое непрерывно осуществляется в течение некоторого времени, причем начальный момент преступления обусловлен наступлением преступного состояния, а конечный — выходом из такого состояния ^[3]. Точка зрения Чхиквадзе была справедливо раскритикована Кудрявцевым, обосновывавшим несостоятельность подхода, в соответствии с которым длящееся преступление подразумевает преступное состояние, приведя в качестве примера дезертирство, прекращающееся не только в момент задержания делинквента или явки с повинной, но и, например, по достижении последним непризывного возраста, что, однако, не освобождает его от уголовной ответственности, но становится основанием для исчисления срока давности. В зарубежной доктрине, где представление о структуре состава преступления немного отличается от того, которое принято в отечественной юридической науке, будучи сводимым к двум элементам — actus reus и mens rea, примерно соответствующим объективной стороне и субъективной стороне противоправного деяния соответственно и совпадение которых — concurrence — позволяет говорить о законченном составе — определение длящегося преступления (continuing crime) несколько проще: под таковым понимается положение (state of affairs), когда противоправное деяние совершено (committed), а затем его осуществление продолжается (then maintained) ^[20]; ^[25]. Длящееся преступление отличается от продолжаемого преступления (continuous crime), представляющего собой совокупность идентичных противоправных действий или актов бездействия, составляющих единое преступление.

Проблема отправления правосудия в отношении длящихся преступлений актуальна в той связи, что норма, закрепленная в п. 1 ст. 11 Римского статута ограничила юрисдикцию МУС ratione temporis преступлениями, совершенными после вступления в силу данного международного договора, что произошло в 2002 г.; а в отношении агрессии действует юрисдикиоцнное ограничение МУС, установленное ст. 15bis, которое было введено Кампальской резолюцией. Ограничена юрисдикция МУС и в отношении преступлений, совершенных до вступления в силу Римского статута для конкретного государства, в силу общего принципа права lex retro non agit, за исключением случаев признания юрисдикции МУС государством, не являющимся государством-участником, на основании п. 3 ст. 12 Римского статута. Поэтому в связи с принятием эпохальной резолюции ICC-ASP/16/Res.5, актуальным представляется проанализировать правомерность возможной квалификации агрессии как длящегося преступления, а также провести правовую оценку возможности осуществления МУС юрисдикции в отношении актов агрессии, начальный момент которых предшествует возникновению у МУС указанной юрисдикции, а конечный момент - еще не наступил.

Принимая во внимание приведенные выше определения, представляется, что агрессия может являться примером длящегося преступления. Модальность, заключенная в сказуемом «может являться» обусловлена тем, что не всякое деяние, перечисленное в ст. 3 резолюции 3314, характеризуется длительностью. Например, не следует рассматривать в качестве a priori длящегося преступления агрессию, осуществленную в виде вторжения или нападения вооруженных сил государства на территорию другого государства (ст. 3 (a) резолюции), бомбардировки вооруженными силами другого государства (ст. 3 (b) резолюции), нападения на сухопутные, морские или воздушные силы другого государства (ст. 3 (d) резолюции), которые подходят под определение продолжаемых преступлений, и то — далеко не всегда, особенно если бомбардировка или нападение на вооруженные силы другого государства носит однократный характер. Однако все остальные деяния, перечисленные в ст. 3 резолюции, представляют собой именно длящиеся преступления.

Одной из форм агрессии в резолюции 3314 названы военная оккупация и насильственная аннексия. В документе уточняется, что обе формы агрессии являются следствием вторжения или нападения вооруженных сил государства, что само по себе образует самостоятельную форму агрессии. Таким образом, военная оккупация и насильственная аннексия представляют собой форму агрессии, реализация которой возможна вследствие реализации другой формы агрессии. Однако, в отличие от вторжения или нападения, представляющих собой однократные действия, заканчивающиеся, в частности, в момент неправомерного пересечения государственной границы государства, и оккупация, и аннексия характеризуются длительностью, поскольку их окончанию должно сопутствовать отпадение элемента состава преступления; такими элементами могут быть субъект противоправного деяния или его объективная сторона: прекращение существования субъекта преступления (государства) или изгнание вооруженных сил государства-агрессора с территории ранее оккупированного или аннексированного государства или его части соответственно. Проблема отпадения объекта преступления агрессии, коими являются межгосударственные отношения в сфере международного мира и безопасности, не стоит, поскольку такое отпадение в принципе невозможно; аналогичный вывод также может быть сделан и в отношении невозможности отпадения субъективной стороны противоправного деяния, поскольку изменение намерений правительства, стоящего во главе государства-делинквента (например, вследствие смены такового в порядке правопреемства), не подразумевает одновременное прекращение деликта, так как конечный момент длящегося преступления предполагает наличие волевого акта, и простое изменение содержания субъективной стороны, не подкрепленное никакими реальными действиями государства-агрессора, не влечет никаких юридических последствий в плане прекращения преступления и не снимает с него международно-правовой ответственности.

Блокада портов или берегов государства вооруженными силами другого государства квалифицирована в качестве формы агрессии в ст. 3 (c) резолюции. В силу того что блокада является актом, осуществление которого растянуто во времени, представляется обоснованным рассматривать данное деяние в качестве длящегося преступления, начальный момент которого совпадает с началом осуществления блокады, а конечный — с ее снятием (добровольным или осуществленным с помощью вооруженных сил блокированного государства).

Применение вооруженных сил государства, находящихся на территории другого государства в соответствии с международным договором, в нарушение норм договора может быть квалифицировано в качестве длящегося преступления, если совершенное такими вооруженными силами деяние представляет собой reiterato delicto — продолженное преступление. Иными словами, сам факт использования вооруженных сил как форма агрессии является длящимся преступлением, а преступления, совершенные непосредственно вооруженными силами, — продолженным; притом первое по времени из совершенных таким образом преступлений, формирующих продолженное преступление, знаменует начальный момент длящегося преступления, а последнее — конечный.

Специфической формой агрессии в резолюции квалифицировано предоставление государством своей территории другому государству в целях использования оной для нападения на третье государство. Такое предоставление можно рассматривать в качестве пассивной агрессии. В данном случае начало и прекращение использования активным государством-агрессором территории пассивного государства-агрессора соответствуют начальному и конечному моментам длящегося преступления.

Содержание наиболее противоречивой формы агрессии сформулировано в ст. 3 (g) резолюции 3314, где в число форм агрессии отнесена засылка вооруженных формирований (в том числе иррегулярных), применяющих силу в отношении другого государства. Уточняется, что агрессия в таком случае может быть квалифицирована только тогда, когда подобными формированиями совершаются настолько серьезные преступления, что они равнозначны перечисленным выше деяниям. При этом в документе не содержится теста, при помощи которого можно было бы определить тяжесть противоправных деяний таких формирований и приравнять их к агрессии. Как и в случае со ст. 3 (e), для квалификации агрессии необходимо, чтобы указанные вооруженные формирования совершили серьезные преступления, совокупность которых указывает на факт совершения продолженного преступлении и установление совершения которых даст основания квалифицировать сам факт засылки данных формирований на территорию другого государства в качестве агрессии.

Представленный выше анализ позволяет сделать вывод о том, что некоторые формы агрессии представляют собой длящиеся преступления. В связи с этим востребованной видится постановка вопроса о том, насколько обоснованным может быть распространение юрисдикции МУС на акты агрессии, начальный момент которых во временном отношении предшествует возникновению у МУС юрисдикции в отношении данных преступлений, а конечный момент пока еще не наступил. Такое распространение видится обоснованным по ряду причин.

Во-первых, длящееся преступление имеет место до наступления его конечного момента, поскольку реален состав противоправного деяния, в особенности его объективная сторона. Это означает, что в момент активации юрисдикции МУС преступление все еще совершается, что дает все основания считать допустимым распространение его юрисдикции на преступления, перечисленные в ст. 8bis Римского статута.

Во-вторых, факт отсутствия конечного момента длящегося преступления исключает возможность исчисления срока давности. С точки зрения действующего международного права, норма о недопустимости сроков давности действует только в отношении военных преступлений и преступлений против человечества, включая геноцид, что позволяет сделать осторожный вывод о том, что в отношении агрессии такой нормы пока нет. В теории уголовного права исчисление сроков давности допустимо только после окончания преступления; и если такое исчисление объективно не началось, то преступление все еще продолжается.

В-третьих, качественно, особенно это касается ст. 3 (e), (f) и (g) резолюции 3314, длящееся преступление продолжает осуществляться за счет совершения продолжаемых преступлений, которые как бы "подпитывают" агрессию, актуализируя ее противоправность и отдаляя наступление конечного момента деяния. Именно поэтому до тех пор пока reiterato delicto продолжает осуществляться, нельзя говорить о прекращении преступления.

В связи с вышеизложенным, можно сделать вывод о том, что возникновение юрисдикции МУС в отношении агрессии не исключает возможность расследования ситуаций агрессии, начальный момент которых предшествует такому возникновению, а конечный - еще не наступил.