Involvement of a specialist by a prosecutor during checks of compliance with a law

Федеральным законом от 07.03.2017 № 27-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон "О прокуратуре Российской Федерации"» (далее – Закон № 27-ФЗ) ^[1], как известно, ст. 21 Федерального закона «О прокуратуре Российской Федерации» (далее – Закон о прокуратуре) ^[2] была дополнена пунктом 13, согласно которому к участию в проведении проверки могут привлекаться представители иных государственных органов в целях осуществления ими экспертно-аналитических функций. В этой связи с учетом определения законодателем функционального назначения привлекаемых к проверке «представителей иных государственных органов» (далее для краткости также – специалисты) хотелось бы сделать попытку разобраться в сущности новеллы, ее влиянии на корректировку сложившейся правоприменительной практики.

Следует отметить, что рассматриваемая норма в полной мере соответствует позиции, высказанной в постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 17.02.2015 № 2-П «По делу о проверке конституционности положений пункта 1 статьи 6, пункта 2 статьи 21 и пункта 1 статьи 22 Федерального закона "О прокуратуре Российской Федерации" в связи с жалобами Межрегиональной ассоциации правозащитных общественных объединений "Агора", … и гражданки С.А. Ганнушкиной» (далее – Постановление № 2-П) ^[3], однако говорить о том, что она представляет собой абсолютную новеллу, едва было бы ли правильно. Прежде всего, в этой связи подчеркнем, что законодатель сохранил в неизменном виде схожую по своему смыслу и назначению норму в п. 1 ст. 22 Федерального закона «О прокуратуре Российской Федерации» (далее – Закон о прокуратуре) ^[4], согласно которой «прокурор при осуществлении возложенных на него функций вправе … требовать от руководителей и других должностных лиц указанных (в п. 1 ст. 21 Закона о прокуратуре – А.В.) органов … выделения специалистов для выяснения возникших вопросов». С учетом этого и необходимо, как представляется, дать ответ на важный как для правоприменительной практики, так и для теории прокурорского надзора вопрос о том, не создал ли законодатель своего рода коллизию между двумя приведенными нормами Закона о прокуратуре, или же речь идет об ошибочном сохранении в п. 1 ст. 22 названного законодательного акта рудиментарной нормы, которую в принципе не стоит принимать во внимание прокурорам.

Полагаем, что в целом законотворческая инициатива является правильной и отвечает приданному ей в Постановлении № 2-П конституционно-правовому смыслу, хотя особо подчеркнем, что свои выводы высший орган конституционного надзора строил, базируясь именно на практике применения п. 1 ст. 22 Закона о прокуратуре, которая собственно и оспаривалась в соответствующих жалобах. Действительно, в указанной статье нет конкретизации, для выяснения каких именно возникших вопросов вправе прокурор требовать от определенного круга лиц выделения специалистов. Практика реализации соответствующей нормы шла в основном по пути задействования в прокурорских проверках представителей, как правило, контрольно-надзорных органов, которые помогали прокурорам разбираться в вопросах, выходящих за рамки правовых познаний. Это видно в том числе и из содержания многочисленных публикаций в периодических журналах по вопросам, посвященным надзорной деятельности. Причем вопреки прямому указанию закона речь идет и о привлечении к таким проверкам работников не поднадзорных прокурорам органов. Например, Р.В. Жубрин в своей статье подчеркивает, что «для этих целей надо привлекать специалистов территориальных управлений Банка России» ^{[5, с. 23]}.

В то же время фактически не придавалось значение второй, а на самом деле более очевидной форме привлечения специалистов поднадзорных органов и организаций для выяснения возникших вопросов – когда прокурор в ходе непосредственной проверки на объекте для уточнения сложных для восприятия вопросов и принятия в последующем верного решения вправе требовать от руководителя такого объекта выделения работника (специалиста) в качестве консультанта.

Вообще, следует отметить, что не всегда авторы публикаций правильно воспроизводят очевидные, казалось бы, нормы. Так, в статье Е.И. Беспаловой, одной из немногих (исходя из доступных нам источников) за последние годы, посвященной непосредственно рассматриваемым вопросам, отражено, что «правомочие по привлечению прокурором специалиста для выяснения возникших вопросов, проведения проверок по поступившим материалам и обращениям, ревизий деятельности подконтрольных или подведомственных им организаций закреплено только в п. 1 ст. 22 Закона о прокуратуре» ^{[6, с. 13]}. При этом, как видим, за счет авторской интерпретации, связанной в том числе с игнорированием установленной законодателем пунктуации, три разных полномочия искусственно были объединены в одно с привязкой к ним фигуры специалиста.

До недавнего времени, как показывает изучение ведомственных документов по рассматриваемым вопросам, не очень четко ставились ориентиры нижестоящим прокуроров. Например, в информационном письме от 17.08.2016 № 41/7-10-6 «О практике рассмотрения запросов прокуроров о выделении специалистов окружных, межрегиональных органов контроля» отражено, что «в отдельных случаях прокуратурам … было отказано в связи с тем, что организации, о выделении специалистов которых ходатайствовали прокуроры, не являются государственными органами контроля (надзора)…». Напомним, что основным признаком допустимости требования о выделении специалиста для проведения прокурорской проверки до 18 марта 2017 г. являлась не функциональном запрашиваемой структуры, а ее поднадзорность органам прокуратуры.

Отвечая на поставленные выше вопросы, полагаем, что Закон № 27-ФЗ не создал коллизии между новой и старой нормами, которые подлежат применению, а разграничил основания для привлечения специалистов и применения их знаний в процессе надзорной деятельности.

Так, в пункте 1 ст. 22 Закона о прокуратуре, как было отмечено выше, перечислены полномочия прокурора при осуществлении возложенных на него функций. Абстрагируясь от не совсем корректной формулировки применительно к термину «функции», подчеркнем, что речь идет о полномочиях при осуществлении прокурором надзора за исполнением законов. При этом в равной степени рассматриваемые нормы распространяются и на другую отрасль прокурорского надзора – надзор за соблюдением прав и свобод человека и гражданина, поскольку в абзаце пятом п. 1 ст. 27 названного законодательного акта прямо и столь же некорректно закреплено, что «при осуществлении возложенных на него функций прокурор … использует полномочия, предусмотренные статьей 22 настоящего Федерального закона». И самое главное, что вытекает из приведенных норм, это недопустимость отождествления надзора за исполнением законов (за соблюдением прав и свобод человека и гражданина) с проверкой исполнения закона (соблюдения прав и свобод человека и гражданина), которая выступает в качестве основного, но не единственного правового средства осуществления надзорной деятельности. И именно с этой основополагающей позиции необходимо оценивать все плюсы и минусы (которые также присутствуют) новеллы.

Таким образом, налицо законодательное разграничение оснований для привлечения прокурором специалистов. В случае с п. 13 ст. 21 Закона о прокуратуре речь идет о задействовании специалистов непосредственно в прокурорской проверке, а в силу п. 1 ст. 22 этого же законодательного акта специальные познания востребуются в рамках осуществления надзорных мероприятий, не связанных с проведением проверки. Ставил ли при этом законодатель именно такую цель, судить не беремся, поскольку основной его задачей являлось четкое следование высказанной в Постановлении № 2-П позиции. Однако если бы параллельно введенной новелле была исключена проанализированная норма из п. 1 ст. 22 Закона о прокуратуре, можно было бы однозначно утверждать об ограничении сферы применения рассматриваемого полномочия.

Итак, в пункте 13 ст. 21 Закона о прокуратуре закреплено, что:

1) к участию в проверке могут привлекаться представители иных государственных органов. Заметим, что законодатель не оперирует понятием «специалист» и в этом прослеживается четкое следование высказанной в абзаце пятом п. 2 резолютивной части Постановления № 2-П терминологии, где говорится о возможности «привлечения к участию в проведении проверки исполнения законов … представителей (сотрудников) других государственных органов…». Вместе с тем полагаем, что сущностной принадлежности привлекаемого для участия в проверке лица это не меняет, в силу чего использование сложившейся терминологии, по крайней мере, в специальной литературе допустимо. В то же время в правоприменительной практике, несмотря на видимую этимологическую специфичность, очевидно следует применять установленное законодателем словосочетание. Кроме того, необходимо подчеркнуть, что в государственных органах существуют должности государственной гражданской службы, именуемые «специалистами», в силу чего при прямой постановке прокурором вопроса о выделении специалиста он может получить результат, весьма далекий от ожидаемого. С учетом изложенного возможно придется вносить коррективы в организационно-распорядительные документы Генерального прокурора Российской Федерации, в которых фигурирует в качестве привлекаемых для проведения проверок лиц именно «специалисты»;

2) к участию в проверке могут привлекаться представитель государственного органа.Указание в анализируемой норме на государственный орган, чьи представители могут привлекаться к проведению прокурорской проверки, нужно рассматривать разноаспектно.

В качестве явного позитива следует отметить то обстоятельство, что буквальное прочтение позволяет говорить о возможности постановки вопроса о выделении представителя (сотрудника) фактически любого государственного (как федеральной, так и региональной принадлежности, как осуществляющего функции контроля (надзора), так и занимающегося далекой от них деятельностью) органа, в том числе не поднадзорного прокуратуре. Это касается в том числе упомянутых выше представителей Банка России, легитимность привлечения которых до вступления в силу Закона № 27-ФЗ нами признавалась сомнительной.

Негативным последствием новеллы является невозможность задействования в проверке представителей (сотрудников) муниципальных органов, а также иных поднадзорных прокурору организаций, что явно сужает возможности применения полномочия по сравнению с тем, что было ранее с учетом положений п. 1 ст. 22 Закона о прокуратуре. Однако, справедливости ради, следует поблагодарить судей Конституционного Суда Российской Федерации за то, что в резолютивной части Постановления № 2-П они не воспроизвели формулировку из абзаца шестого описательно-мотивировочной части этого же документа, где упоминается «привлечение прокурором представителей (сотрудников) органа, уполномоченного на осуществление федерального государственного надзора». В таком случае пришлось бы констатировать более серьезные потери;

3) целью привлечения представителей государственных органов к проверке является осуществление ими экспертно-аналитических функций. Целевой характер задействования указанных лиц также предписан резолютивной частью Постановления № 2-П. Следует отметить, что до вынесения указанного судебного решения в нормативной правовой базе, посвященной вопросам организации и деятельности прокуратуры, понятие «экспертно-аналитическая функция» не применялось. Собственно, первым актом явился Закон № 27-ФЗ, принятие которого в свою очередь обусловило внедрение термина уже на ведомственном уровне в приказе Генерального прокурора Российской Федерации от 17.03.2017 № 172 «О некоторых вопросах организации прокурорского надзора в связи с принятием Федерального закона от 07.03.2017 № 27-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон "О прокуратуре Российской Федерации"» (далее – приказ № 172) ^[7].

В то же время при достаточно широком применении словосочетания «экспертно-аналитический» как в законодательным, так и подзаконных (преимущественно ведомственных) правовых актах, этот признак используется в сочетании с различными видами деятельности (мероприятие, обеспечение, оценка, поддержка, сопровождение, работа), названиями структурных подразделений (департамент, отдел, совет, центр) и документами. Таким образом, введенную Постановлением № 2-П и воспроизведенную в п. 13 ст. 21 Закона о прокуратуре терминологию можно рассматривать в качестве не совсем удачного «ноу-хау», поскольку едва ли экспертно-аналитическую деятельность привлекаемого к проверке конкретного специалиста можно характеризовать как осуществляемую функцию, тем более некорректно обозначенную законодателем во множественном числе. Скорее речь идет о выполнении им определенных задач, в связи с чем указанную норму целесообразнее было бы представить в следующей редакции: «13. К участию в проведении проверки могут привлекаться представители иных государственных органов в целях оказания прокурору экспертно-аналитической помощи.».

С правоприменительной точки зрения важное значение имеет документальное оформление прокурором факта привлечения специалиста (назовем его так для краткости) к проведению проверки. С одной стороны, хотя законодатель и обошел этот вопрос вниманием, очевидно направление прокурором (его заместителем) в адрес руководителя государственного органа инициирующего документа о выделении соответствующего предмету проверки работника. Здесь можно было бы говорить о наработанной практике применения п. 1 ст. 22 Закона о прокуратуре по поводу аналогичного по сути вопроса, однако есть серьезный нюанс. В случае с указанной статьей речь идет об адресовании документа, характеризуемого как «требование», руководителю поднадзорного прокурору органа, что в совокупности с презюмируемой п. 3 ст. 6 Закона о прокуратуре ответственностью за неисполнение законных требований прокурора, вытекающих из его полномочий, перечисленных в том числе и в ст. 22 названного законодательного акта, создает достаточно убедительную основу для удовлетворения прокурорской инициативы. В качестве примера можно привести образцы «Требования прокурора города о выделении специалиста для участия в прокурорской проверке» ^{[8, с. 34-35]} и «Требование о выделении специалиста» ^{[9, с. 26-27]}. Правда, отметим, что авторы целевой монографии, посвященной прокурорской проверке, оперируют термином «письма о выделении специалиста» ^{[10, с. 100-101]}.

Что касается реализации п. 13 ст. 21 Закона о прокуратуре, то здесь, безусловно, при выборе в качестве адресата руководителя поднадзорного прокурору государственного органа не будет ошибкой обозначить инициативный документ как «требование», однако при отсутствии упоминания в ст. 6 указанного законодательного акта об обязательности выполнения требований, вытекающих из полномочий, перечисленных ст. 21 этого же закона, едва ли можно говорить о безусловном характере выполнения такого требования, в силу чего применяемая прокурорами стандартная формулировка о неминуемом наказании за невыполнение его законных требований по ст. 17.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях может и не сработать. Тем более она бессмысленна при попытках «взять на испуг» руководителей не поднадзорных прокурору государственных органов, которым и требование как таковое адресовать нелогично. С учетом изложенного очевидным представляется применение единого подхода к названию и формулировке инициирующего документа, который мог бы именоваться «Запросом о выделении представителя государственного органа для оказания экспертно-аналитической помощи».

Отбросив в сторону церемониальные вопросы, связанные с уточнением персоналий конкретного представителя государственного органа, а также срока, на который он привлекается, мы неизбежно сталкиваемся с проблемой легализации такого сотрудника в рамках конкретной проверки. Дело в том, что согласно п. 3 ст. 21 Закона о прокуратуре решение о проведении проверки принимается прокурором (его заместителем), а типовая форма такого решения в развитие законодательной нормы утверждена в качестве приложения № 1 упомянутым выше приказом № 172, однако в ней отсутствует графа, в которой следовало бы указать привлекаемого к проверке специалиста, что, на наш взгляд, необходимо восполнить.

Согласимся с мнением тех авторов, которые упоминали в своих работах о необходимости (желательности) оформления результатов проведенной специалистом в рамках прокурорской проверки работы. Например, отмечается, что «по результатам проверки специалист составляет справку (заключение), где отражаются выявленные нарушения, конкретные нормы, которые были нарушены, и обстоятельства, этому способствовавшие лица, ответственные за недопущение этих нарушений; меры, принятие которых, по мнению специалиста, необходимо в целях устранения нарушений и способствующих им обстоятельств» ^{[11, с. 43]}. Не беремся обсуждать приведенный характер предложенных к включению в справку (заключение) вопросов, которые в современных условиях, безусловно, должны выглядеть иначе, поскольку экспертно-аналитическая помощь все-таки предполагают несколько иные выводы специалиста, что еще только предстоит нарабатывать.

Вопрос в современных условиях заключается в том, какую именно деятельность и каким документом следовало бы фиксировать. На самом деле он не праздный, поскольку в последние годы наблюдается увеличение числа жалоб в суды, в которых ставится под сомнение правомерность принимаемых прокурором решений и совершаемых им действий. В этом смысле письменное оформление результатов труда специалиста может оказать необходимую помощь в установлении обстоятельств проверки, а, кроме того, самому специалисту, очевидно, следует иметь на руках документальное подтверждение для отчета перед своим руководителем о плодотворном времяпрепровождении в помощниках у прокурора. Указанные аргументы, как нам думается, способны в немалой степени придать проверке цивилизованные черты. Что касается названия фиксирующего документа, то применительно к решению экспертных задач он мог бы именоваться «Заключением», а в отношении аналитической деятельности правомерно говорить о «Справке». Соответствующие типовые формы также целесообразно утвердить приказом № 172 и в них в обязательном порядке должно присутствовать место для подписи прокурора.

Что касается вопросов применения положений п. 1 ст. 22 Закона о прокуратуре в отношении требования о выделении специалиста для выяснения возникших вопросов, не связанных с проведением проверки, то эта проблематика нуждается в особом осмыслении, поскольку, как показывает анализ правоприменительной практики и сопутствующих публикаций, роль специалиста вне рамок проверки недостаточно очевидна, что обусловливает потребность в ее научном осмыслении в целях последующего широкого внедрения в практическую деятельность.