Expert initiative in the modern expert practice

Процессуальное законодательство (уголовное, гражданское, арбитражное) предусматривает право эксперта давать заключение по вопросам, не поставленным в постановлении или определении о назначении судебной экспертизы, но имеющим отношение к предмету экспертного исследования (п. 4 ч. 3 ст. 57 УПК РФ, ч. 3 ст. 85 ГПК РФ, ст. 86 АПК РФ) ^{[1; 2; 3]}. Эксперт, исследуя предоставленные объекты, убеждается в наличии возможности выйти за рамки сформулированного следователем (судом) задания и реализует данную возможность путем формулирования дополнительных сведений, относящихся к предмету доказывания ^[4].

Обратим внимание, что вопрос об экспертной инициативе в юридической науке обсуждается на протяжении длительного периода времени ^{[5, с.11; 6, с.57-66; 7, с.23-24; 8, с.104-105; 9; 10, с.42]}. Возможность инициативных действий эксперту предоставляла ст. 191 УПК РСФСР: «Если при производстве экспертизы эксперт установит обстоятельства, имеющие значение для дела, по поводу которых ему не были поставлены вопросы, он вправе указать на них в своем заключении» ^[11]. Проявление инициативы – право, а не обязанность эксперта. Р.С. Белкин считал, что экспертная инициатива – установление экспертом по собственному усмотрению фактов и обстоятельств, не предусмотренных экспертным заданием, но имеющих значение для дела. Обстоятельства, инициативно устанавливаемые экспертом, излагаются в заключении наряду с выводами эксперта ^{[10, с.42]}.

Для нас представляет интерес позиция учёных, считающих не только допустимым формулировать и ставить самим экспертом вопросы, подлежащие исследованию, но и предлагающих внести соответствующие изменения и дополнения в процессуальное законодательство. Так, Э.Р. Исеева и В.С. Ядыкин предложили внести в ч. 1 ст. 80 УПК РФ дополнения: «Заключение эксперта – представленные в письменном виде содержание исследования и выводы по вопросам, поставленным перед экспертом лицом, ведущим производство по уголовному делу, или сторонами, или самим экспертом. В заключение эксперта указываются обстоятельства, имеющие значение для дела и установленные самим экспертом, а также иные обстоятельства, установленные статьей 204 УПК РФ».

Они же предложили изложить ч. 2 ст. 204 УПК РФ в следующей редакции: «Если при производстве судебной экспертизы эксперт установит обстоятельства, которые имеют значение для уголовного дела, но по поводу которых ему не были поставлены вопросы, то он вправе указать на них в своем заключении, либо самостоятельно поставить вопрос о данных обстоятельствах и представить в письменном виде содержание исследования и выводы по самостоятельно поставленным вопросам» ^[12].

Возражение, на наш взгляд, вызывает предоставление эксперту права ставить самому вопросы, имеющие значение для дела и обстоятельства, инициативно установленные самим экспертом. Данное предложение противоречат ст. 9 ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации», в которой указано, что судебная экспертиза – процессуальное действие, состоящее из проведения исследований и дачи заключения экспертом по вопросам, разрешение которых требует специальных знаний в области науки, техники, искусства или ремесла и которые поставлены перед экспертом судом, судьей, органом дознания, лицом, производящим дознание, следователем, в целях установления обстоятельств, подлежащих доказыванию по конкретному делу ^[13].

Эксперт не назван в числе лиц, которые могут ставить вопросы. Ставя себе вопросы, эксперт подменяет следователя и этим нарушает действующее законодательство. В статье 9 содержатся основные понятия, используемые в настоящем Федеральном законе, в частности, заключение эксперта – письменный документ, отражающий ход и результаты исследований, проведенных экспертом. Более полное определение содержится в ч.1 ст. 80 УПК РФ: заключение эксперта – представленные в письменном виде содержание исследования и выводы по вопросам, поставленным перед экспертом лицом, ведущим производство по уголовному делу, или сторонами. В тексте статьи не указан даже суд.

Согласно части 1 статьи 75 УПК РФ «доказательства, полученные с нарушением требований настоящего Кодекса, являются недопустимыми. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных статьей 73 настоящего Кодекса». Часть 2 статьи конкретизирует перечень недопустимых доказательств. Пункт 3 части 2 статьи 75 УПК РФ определяет, что помимо указанных в п. 1 и 2 части 2 статьи 75 УПК РФ к недопустимым доказательствам относятся «иные доказательства, полученные с нарушением требований настоящего Кодекса», т. е. любые доказательства, не соответствующие требованиям УПК по собиранию, проверке и оценке доказательств в целях установления обстоятельств, предусмотренных статьей 73 УПК РФ. Следовательно, вопросы поставленные судом, а также экспертом, и проведенные по ним исследования не могут быть включены в содержание заключения эксперта, так как они по ходатайству одной из сторон могут быть признаны недопустимым доказательством и исключены из доказательственной информации.

Мнение отдельных учёных, что следователь или суд, назначившие экспертизу, не всегда могут установить верный объем задания эксперту, так как информация о новых возможностях судебной экспертизы доходит до них с опозданием, являются спорным ^[14]. Эти факты свидетельствуют о том, что следователи или суды не имеют и не повышают свои профессиональные знания в области подготовки и назначения судебных экспертиз.

А.В. Фролова считает, что нормы уголовно-процессуального права, должны полностью регламентировать и раскрывать понятие экспертной инициативы. Эксперт, реализуя право на экспертную инициативу, может сам сформулировать вопросы, которые не были поставлены перед ним судом, но ответы, на которые он считает необходимым дать, так как они имеют отношение к делу. По её мнению, если экспертная инициатива будет неограниченной, то она может повлечь ряд недостатков. Так, необходимо учитывать вопросы, связанные с состязательным характером процесса, в частности, тот факт, что при проведении экспертизы по инициативе стороны эксперт не вправе без согласования с ней ставить и разрешать вопросы, поскольку может иметь место ситуация, когда обстоятельства, установленные экспертом, негативно отразятся на положении участника процесса, чьи интересы он обязан отстаивать средствами судебной экспертизы ^[14].

Полагаем, спорным является положение, что эксперт обязан отстаивать средствами судебной экспертизы интересы стороны, по инициативе которой назначена экспертиза. Согласно ст. 7 Федерального закона при производстве судебной экспертизы эксперт независим, он не может находиться в какой-либо зависимости от органа или лица, назначивших судебную экспертизу, сторон и других лиц, заинтересованных в исходе дела. Эксперт проводит исследования объективно, на строго научной и практической основе, в пределах соответствующей специальности, всесторонне и в полном объеме (ст.8 ФЗ).

Эксперт относится к иным участника уголовного судопроизводства. Он является нейтральным по отношению к сторонам, на нём нет обязанности отстаивать чьи-либо интересы путём проведения судебной экспертизы (ст.57 УПК РФ). Если будут установлены факты, что эксперт отстаивает интересы какой-либо стороны, то это свидетельство о прямой или косвенной заинтересованности в исходе дела (ч. 2 ст. 61 УПК РФ), а поэтому его необходимо перевести в группу участников уголовного судопроизводства со стороны обвинения или защиты ^{[15, с.73]}. В соответствии с ч. 2 ст. 70 УПК РФ этот эксперт подлежит отводу.

О законодательном закреплении экспертной инициативы посредством предоставления эксперту права с разрешения следователя переформулировать поставленные вопросы, пишет и Е.А. Зайцева. При этом дополнительные вопросы, формулируемые по инициативе эксперта, не должны выходить за пределы его специальных познаний ^{[16, с.32]}.

Такой же точки зрения придерживается и Е.П. Гришина, которая отметила, что институт экспертной инициативы становится не только жизненной реальностью, но и насущной потребностью уголовного судопроизводства. Важно проявить взвешенное отношение к проявлению этой инициативы, определить ее пределы. С этой целью она предлагает дополнить УПК РФ ст. 1961 "Экспертная инициатива":

1. Эксперт вправе по своей инициативе с согласия следователя проводить исследования для установления обстоятельств, имеющих значение для дела, входящих в предмет экспертного исследования, по поводу которых ему не были поставлены вопросы, с обязательным отражением полученных результатов в своем заключении.

2. Эксперт вправе с согласия следователя переформулировать и скорректировать поставленные перед ним вопросы.

3. Действия, указанные в частях 1 и 2 настоящей статьи, не должны выходить за рамки специальных познаний эксперта ^[17].

На наш взгляд, исходя из анализа следственной и экспертной практики, нет необходимости в принятии этой нормы. Так, если в постановление следователь на разрешение эксперта неправильно сформулировал вопросы, то эксперт в заключении сначала приводит дословно вопросы в редакции следователя, а затем их правильную формулировку без изменения смыслового содержания и объёма исследования. Существует и другой способ: эксперт при необходимости переформулировать и скорректировать поставленные перед ним вопросы ставит в известность следователя, который переписывает постановление о назначении экспертизы с вопросами в редакции эксперта.

Применительно ч.3, предлагаемой статьи, отметим, что эксперты на основании п.6 ч.3 ст. 58 УПК РФ отказываются от дачи заключения по вопросам, выходящим за пределы специальных знаний. Например, на судебно-психиатрическую экспертизу были поставлены следующие вопросы: страдает ли Т. наркоманией?; нуждается ли Т. в лечении, а также медико-социальной реабилитацией по поводу наркомании? Эксперты дали следующий ответ: Т. наркоманией не страдает, имеет эпизодическое употребление каннабиоидов, характер содеянного не связан с поиском и оборотом наркотиков ^[18].

Эксперты внимательно анализируют и смысловое содержание вопросов на предмет применения специальных знаний. Так, на судебно-психиатрическую экспертизу был поставлен вопрос: способен ли несовершеннолетний Ч. к лживости? Ответ эксперта: вопрос поставлен некорректно, так как относится к завуалированному вопросу о достоверности показаний. Оценка достоверности показаний не входит в компетенцию эксперта психолога ^[19].

По другому уголовному делу на разрешение экспертов были поставлены вопросы в следующей редакции: имеется ли у Х., отставание в психическом развитии, если имеется, то в чём выражается, каковы причины, связано ли с психическим расстройством?; имеется ли у Х., отставание в психическом развитии, не связанное с психическим расстройством, которое лишало бы её способности в полной мере осознавать значение своих действий и руководить ими?

Эксперты дали следующий ответ на эти вопросы. Вопрос: «имеется ли у Х., отставание в психическом развитии, не связанное с психическим расстройством, которое лишало бы её способности в полной мере осознавать значение своих действий и руководить ими?» задан не корректно, так как не является предметом данного вида экспертизы. Вопрос о наличии отставания в психическом развитии, не связанном с психическим расстройством ставится в отношении несовершеннолетних и определяется формулой ч.3 ст.29 УК РФ ^[20].

Нельзя оставить без внимания и тот факт, что предлагая законодательно закрепить экспертную инициативу, Е.П. Гришина пишет о подверженности организационным и личностным ошибкам этой инициативы, имеющим различную природу ^[17]. Полагаем, нецелесообразным закреплять в уголовно-процессуальном законодательстве норму, если она может порождать ошибки в существующей практике.

Введение нормы уголовно-процессуального права, которая бы полностью регламентировала и раскрывала понятие экспертной инициативы, вступает в противоречие с принципом состязательности сторон: эксперт самостоятельно расширяет границы исследования объектов, предоставленных на экспертизу, без согласования со следователем или судом. Действующие уголовный, гражданский и арбитражный процессы представляет новые модели судопроизводства, осуществляемые на основе принципа состязательности сторон (ст. 15 УПК РФ, ст. 12 ГПК РФ, ст. 9 АПК РФ), а поэтому данная инициатива не исключает нарушения интересов сторон.

По мнению И.А. Восканян, в условиях действия принципа состязательности сторон позиция законодателя вызывает сомнения в ее правильности, так как даже реализация экспертом права позволяют ему дать заключение, которое может противоречить интересам стороны защиты. Если оно согласуется с мнением защиты, то такое заключение следователем оценивается, прежде всего, в какой степени подтверждает версию о виновности обвиняемого. В случаи противоречия ей, оно не берется во внимание для проверки версии защиты ^[21].

На наш взгляд, экспертная инициатива в условиях состязательности не должна нарушать интересы сторон. Она допустима применительно к решению экспертом вопросов, если они не изменяют смыслового содержания и объема исследования, во-первых, из-за отсутствия знания о современных возможностях судебной экспертизы; во-вторых, сформулированы неграмотно из-за отсутствия необходимого объема профессиональных знаний, в-третьих, имеют одинаковое смысловое значение или повторяются. Так, на судебно-психиатрическую экспертизу были поставлены вопросы: в каком психическом состоянии находился Ч. в период, непосредственного предшествовавший совершению вышеуказанного преступления?; какое влияние оказало психическое состояние Ч. в период, предшествовавший совершению преступления и в момент его совершения, на его способность понимать содержание ситуации, осознавать значение самих действий и контролировать свои действия?; страдает ли Ч. в настоящее время каким-либо психическим заболеванием либо иным психическим расстройством?; страдал ли Ч. в момент совершения им преступления, каким-либо психическим заболеванием или психическим расстройством?; не лишало ли это расстройство Ч. способности понимать характер и значение преступных действий в момент совершения инкриминируемого ему деяния?

Эксперты скорректировали эти вопросы и дали один ответ: по своему психическому состоянию в настоящее время Ч. может понимать характер и значение уголовного судопроизводства и своего процессуального положения, способен осуществлять действия, направленные на реализацию своих процессуальных прав и обязанностей, может правильно воспринимать обстоятельства, имеющие значение для дела и давать о них показания ^[22].

Кроме того, экспертная инициатива допустима при исследовании различных обстоятельств, в том числе и не указанных следователем, в отношении объекта присланного на исследование с целью извлечения максимума доказательственной информации. Например, для установления возможности производства непроизвольного выстрела следователь ограничился такой формулировкой вопроса: возможен ли выстрел без нажатия на спусковой крючок? Следователю нужно было указать эксперту, при каких обстоятельствах необходимо исследовать этот факт. Отдельные эксперты при наличии вопроса, без указания конкретных обстоятельств, по собственной инициативе произвольно определяют их, в частности, выстрелы без нажатия возможны при падении с небольшой высоты (до 0,5 м) и при ударе по колодке и по другим частям ружья в районе колодки ружья ^{[23; 24, с. 801-806]}.

Необходимость в экспертной инициативе возникает и в ситуациях, когда в предоставленном объекте на экспертизу, в частности, в револьвере отсутствует ударник, барабан, а в пистолете повреждён ствол, что не позволяет производить выстрела. Из материалов уголовных дел известно, что именно это оружие использовалось при совершении преступления. Например, на месте происшествия была обнаружена гильза, которая предположительно выброшена при выстреле из данного пистолета, для установления этого факта эксперт заменил ствол из коллекции вместо повреждённого ствола и произвел экспериментальные выстрелы. Путем сравнения следа бойка на капсюлях гильз он установил их полное сходство ^{[25, с. 134-138]}.

По другому уголовному делу эксперт не стал проявлять инициативу и сделал следующий вывод: из-за отсутствия ствола, выстрелить из пистолета, произведя сборку имеющихся деталей, не представляется возможным ^[26]. Полагаем, что экземпляры оружия, приведенные в непригодное для выстрела состояние, не теряют своего криминалистического значения ^{[27, с.21-23]}. Право эксперта на инициативу состоит в восстановлении недостающих конструктивных деталей для возврата оружия в прежнее состояние. В результате этих действий будет восстановлена возможность производства выстрелов для проведения экспертизы по следам от ударно-спускового механизма, от полей нареза канала ствола и дачи ответов на поставленные вопросы. Эксперт в заключении должен отразить, какие изменения внесены в оружие.

О правильности такого решения ранее писал А. Панасюк. Так, судебно-баллистической экспертизой револьвер был признан непригодным для производства выстрелов из-за недостаточной длины (отлома части) бойка ударно-спускового механизма. Но свидетели говорили, что выстрел был произведен именно из этого револьвера. Была назначена дополнительная судебно-баллистическая экспертиза, при производстве которой в конструкцию ударно-спускового механизма было внесено изменение – старый боек извлекался, а на его место помещался другой, большей длины аналогичной формы и диаметра. После этого отстреливалась пуля. Совпадение следов на пуле, изъятой из трупа, и следов на пуле, экспериментально выстрелянной из представленного на исследование револьвера, позволило произвести идентификацию оружия ^{[28, с. 23]}.

На практическом семинаре «Современное состояние и возможности судебно-баллистической экспертизы в раскрытии и расследовании преступлений, связанных с применением и незаконным оборотом огнестрельного оружия», состоявшемся 2-5 июня 2015 г. на базе ЭКЦ У МВД России по Тульской области (г.Тула), было обращено, что при поломке бойка или отсутствии ударника для оценки баллистических свойств объекта, получения экспериментальных гильз, пуль, эксперт имеет право в порядке эксперимента добавить в его конструкцию недостающий ударник (боёк) или металлический стержень, который способен выполнить функцию бойка. Пули и гильзы полученные при экспериментальной стрельбе используются для проведения идентификации, а также для проверки по учётам в целях расследования и раскрытия других преступлений.

Вопрос о необходимости экспертной инициативы возникает при проведении судебно-баллистической экспертизы оружия при отсутствии в распоряжении эксперта патронов для экспериментальной стрельбы. Так, по одному из уголовных дел была назначена баллистическая экспертиза по решению вопросов: пригоден ли травматический пистолет «Лидер ТТ 10*32 Т» калибра 10 мм для производства выстрелов; выстреляна ли гильза из оружия, представленного на экспертизу. Проведя исследование, эксперт сделал следующие выводы: а) представленный на исследование пистолет, вероятнее всего, находится в технически исправном состоянии и, вероятно всего, пригоден для производства выстрелов. Ответить на данный вопрос в категорической форме возможно только по предоставлению патронов для проведения экспериментальных выстрелов; б) ответить на вопрос «Выстреляна данная гильза из оружия, представленного на исследование?», не представляется возможным по причине отсутствия патронов для производства экспериментальных образцов ^[29].

На наш взгляд, результаты данной экспертизы оказались бессмысленными, так как не была проведена экспериментальная стрельба и не получены пуля и гильза для идентификации, а это не позволило установить в полном объёме важные обстоятельства по конкретному уголовному делу. ^[30].

Таким образом, экспертная инициатива должна касаться не изменения объёма и смыслового содержания вопросов, вопросов, не поставленных в постановлении о назначении судебной экспертизы, или постановки самим экспертом дополнительных вопросов, а грамотной, логически последовательной их формулировке и применения более современных методик исследования объектов. Полученные экспертом таким способом результаты исследования, не нарушая принципа состязательности сторон (ст.15 УПК РФ), а также п.3 ч.1 ст. 195 УПК РФ, способствуют более объективной оценке сторонами обстоятельств, совершенного преступления. Приведённые нами различные виды заключений экспертов являются ярким подтверждениём этому.