Public-Private Partnership in the sphere of control and coercion – a new element of the state mechanism

Вопрос о возможности делегирования полномочий органов государственной власти, связанных с контролем, надзором и принуждением, практически не рассмотрен в теории государства и права; место государственно-частного партнерства (далее - ГЧП) в процессе выполнения задач и функций государства, а также соотношение элементов ГЧП с традиционным механизмом государства не определено. Несмотря на значительное число работ, посвященных вопросам организации механизма государства, функциям государства, а также правовой природе государственного принуждения вообще и государственного контроля в частности, вопрос о возможности формирования системы государственно-частного партнерства в области принуждения практически не затрагивался. Это, в свою очередь, означает, что подобные общественные отношения формируются на практике без должного научно-теоретического осмысления и без предварительной оценки возможных рисков, с которыми они сопряжены.

Традиционно используемое понятие механизма государства включает лишь систему органов государственной власти, призванных осуществлять таковую на практике, задачи и функции государства, а также организационную и материальную базу, располагая которой, государство проводит необходимую ему политику. Подобное определение встречается в работах Н.И. Матузова, А.В. Малько, А.С. Пиголкина и других авторов ^{[1, 9, 7, 12,13]}. При этом подчеркивается неразрывная прямая и обратная связь механизма с задачами и функциями государства. Согласно традиционному подходу, функции государства, осуществляются исключительно посредством механизма государства, посредством деятельности органов государственной власти (далее – ОГВ), входящих в его состав. Едва ли не единственный случай делегирования полномочий органа государственной власти, прямо упоминаемый в научной юридической литературе, касается делегирования полномочий органам местного самоуправления ^[13]. Основным стержнем научной дискуссии по вопросам, связанным с определением механизма государтсва, до последнего времени оставались «внутренние» для предмета исследования проблемы, такие как вопрос о соотношении понятий механизма государства и государственного аппарата. Первая точка зрения основывалась на рассмотрении государственного механизма и государственного аппарата как целого и части ^{[1, 13]}. Вторая точка зрения основывалась на том, что под государственным аппаратом следует понимать органы государственной власти «в статике» (здесь важны порядок формирования и компетенция каждого органа), а под механизмом государства – «в динамике», то есть непосредственно о деятельность органов, направленная на выполнение задач и функций государства ^[9]. Таким образом, традиционное понятие механизма государства включает, в лучшем случае, два контура: внутренний, объединяющий все элементы государственного аппарата, и внешний, включающий учреждения бюджетного сектора с различной организационно-правовой формой и их материальную базу. Это позволяет сделать вывод о том, что все традиционно используемые подходы к определению механизма государства, так или иначе, основываются на том, что система ОГВ остается единственным каналом реализации задач и функций публично-правовых образований, а место органов, выполняющих контрольно-надзорные функции в механизме государства жестко определено.

Доминирующий в юридической науке подход привел к тому, что ряд авторов даже стал выделять «контрольную власть» в качестве самостоятельной ветви власти в системе разделения властей. Одним из первых концепцию «контрольной власти» предложил В.Е. Чиркин, позднее её поддержали В.Д. Даев, С.А. Денисов, А.Б. Елизаров, В.В. Клочков, М.Н. Маршунов, Л.А. Николаева, В.И. Рохлин, Ф.Ш. Измайлова, М.С. Шалумов и другие. Выделение «контрольной власти» в качестве самостоятельной ветви в системе разделения властей было обусловлено стремлением к обеспечению определенной (полная, по нашему мнению, невозможна) независимости контролирующих органов. Указанный подход был заимствован российскими учеными-юристами из практики ряда зарубежных стран, склонных выделять контрольную власть в качестве самостоятельного элемента механизма государства. В числе признаков органа, входящего в систему «контрольной власти», указываются: организационная обособленность; отсутствие управленческой деятельности, свойственной «отраслевым» органам исполнительной власти; невмешательство в управленческую деятельность подконтрольных субъектов; отсутствие нормотворческой деятельности, направленной на регулирование подконтрольных общественных отношений.

На основании этого в систему «контрольной власти» теоретиками права включаются далеко не все органы государственной власти, так или иначе наделенные полномочиями по осуществлению государственного контроля, а лишь наиболее значимые и организационно обособленные, такие как счетные палаты публично-правовых образований различного уровня, прокуратура, а также (применительно к зарубежным странам) государственные контролеры, суперинтенданты, уполномоченные по правам человека и, в некоторых случаях (например, Германия, Италия) конституционные суды. Причем вопрос о возможности включения в систему «контрольной власти» каждого из органов, потенциально соответствующих указанным признакам, становится предметом отдельной научной дискуссии. К примеру, на протяжении долгого времени дискуссионным остается вопрос о том, осуществляет ли прокуратура специфическую разновидность «прокурорской» власти, или же является органом, входящим в систему «контрольной власти». При этом контрольно-надзорные органы финансового сектора (органы финансово-бюджетного надзора, налоговые и таможенные органы, центральные банки, выполняющие функции банковского надзора), наиболее тесно взаимодействующие с хозяйствующими субъектами и в наибольшей степени влияющие на качество инвестиционного климата, исследователями проблемы в систему «контрольной власти» не включаются и в качестве самостоятельной единицы в рамках концепции разделения властей не рассматриваются.

Таким образом, в юридической науке наблюдается целый ряд дискуссий о порядке исполнения контрольно-надзорной функции государства, имеющих крайне малую практическую полезность. Трудно предположить, что, скажем, результатом признания самостоятельности «контрольной власти» в системе разделения властей могут стать конкретные поправки в законодательство, устанавливающие общие требования к органам, входящим в её состав – от уполномоченных по правам человека, до прокураторы. При этом практически без внимания остается ряд тенденций, имеющих практическую значимость, в числе каковых, можно, в первую очередь, указать на необходимость дальнейшей унификации процедур финансового контроля, оптимизацию деятельности органов государственной власти по расследованию правонарушений в финансовой сфере, а также все более ярко проявляющиеся тенденции по делегированию элементов государственного регулирования и принуждения лицам, не входящим в систему «государственного аппарата».

На практике постепенно формируется третий контур механизма государства, включающий не относящиеся к сфере бюджетного сектора и, тем более, государственного аппарата, организации, которым могут делегироваться функции, традиционно относимые теорией государства и права к «признакам органов государственной власти» и/или к элементам компетенции органов государственной власти

Если исходить из того, что государство осуществляет свою деятельность в четырех основных формах: законодательной, управленческой (исполнительной, распорядительной), судебной и контрольно-надзорной, то окажется, что в той или иной степени процессом (хотя бы частичного) делегирования полномочий охвачены все четыре формы: от разработки отраслевого регулирования (к примеру, саморегулируемыми организациями и институтами развития) и осуществления отраслевого управления посредством институтов развития до рассмотрения споров с применением квази-судебных процедур (третейских судов, медиации и пр.).

Примеры делегирования функций ОГВ частным структурам:

1) Возможность издавать обязательные к исполнению нормативные и индивидуальные правовые акты ^[1]. Данная функция делегируется саморегулируемым организациям с обязательным членством (далее – СРО), наделенным правом разрабатывать и устанавливать стандарты, регламенты и иные требования к производимым в той или иной отрасли товарам, работам и услугам. Тем самым реализуется право на издание актов, имеющих нормативный характер. СРО с обязательным членством предоставляется и право принимать решение о допуске того или иного лица на рынок, охваченный саморегулированием. Тем самым через механизм СРО реализуется и право на издание индивидуальных правовых актов, имеющих публично-правовые последствия (квази-лицензирование). Управляющим компаниям по управлению особыми экономическими зонами могут передаваться отдельные полномочия уполномоченного органа государственной власти. Перечень передаваемых полномочий определяется в отношении каждой конкретной зоны отдельно (п. 2 ст. 7 ФЗ «Об ОЭЗ». Таким образом, управляющие компании, не будучи органами государственной власти, наделяются правом на издание индивидуальных правовых актов, имеющих публично-правовые последствия. Отдельные институты развития (к примеру, Фонд «Сколково», ГК «Автодор») получают право регулировать общественные отношения в пределах своей компетенции, тем самым получая право на издание нормативных и индивидуальных правовых актов. Однако наиболее ярким примером делегирования нормотворческой функции за пределы традиционного механизма государства является право на издание нормативных правовых актов, обязательных не только для участников рынка, но и для федеральных органов государственной власти, предоставленные ГК «Росатом».

2) Возможность обеспечения выполнения принятых актов путем принуждения. Данная функция выполняется субъектами частного права, к примеру, в ситуации, когда СРО с обязательным членством предоставлено право применять санкции (в том числе в виде штрафов и лишения хозяйствующего субъекта допуска на рынок, контролируемый СРО). Отдельные институты развития аналогичным образом имеют возможность осуществлять контроль и применять меры принуждения по отношению к участникам администрируемого ими рынка (Агентство по страхованию вкладов и др.).

Имеется и обширная зарубежная практика по делегированию функций, связанных с государственным принуждением, в т.ч. с исполнением наказаний (частные тюрьмы в США, Великобритании и пр.) ^{[14, 16-18]}, сбором налогов - в отдельных развивающихся странах ^[15]; участием частных военных компаний в зарубежных операциях (практика США и др. стран НАТО), а также иных функций, предполагающих принудительное воздействие со стороны частных организаций от имени и (или) в интересах публично-правового образования.

3) Такой признак деятельности ОГВ как «направленность деятельности на обеспечение публичных интересов» присутствует во всех случаях, когда право на оказание бюджетных услуг делегируется организациям, не имеющим статуса казенного, бюджетного или автономного учреждения. Организация, получившая государственное задание или субсидию на их оказание, не будучи элементом механизма государства, действует в публичных интересах. При этом, правда, её деятельность не соответствует такому признаку ОГВ как «действие от имени публично-правового образования», традиционно упоминаемому в контексте «действия в публичных интересах». Однако с практической точки зрения это, скорее, формальность: хотя лицо, предоставляющее услуги, и является самостоятельным субъектом гражданско-правовых отношений, услуги предоставляются все-таки от имени государства. Прямая связь услуг, предоставление которых делегировано частному лицу, с публично-правовым образованием, подтверждается, в первую очередь, тем, что их потребитель (в случае, если они не были ему оказаны частной организацией, выполняющей государственное задание) сохраняет право требования по отношению к публично-правовому образованию.

4) Выполнение функций контроля и надзора: примером могут служить новеллы, предлагаемые Проектом Федерального закона "Об основах государственного контроля (надзора) и муниципального контроля в Российской Федерации" ^[20]. На основании п. 8 ст. 13 законопроекта допускается возможность заключения между СРО и органами государственного и муниципального контроля соглашений «об обеспечении соблюдения обязательных требований», на основании которых саморегулируемая организация обеспечивает соблюдение ее членами обязательных требований, предъявляемых к предпринимательской или иной профессиональной деятельности, являющейся предметом саморегулирования, а орган государственного контроля (надзора), или же - орган муниципального контроля, «сокращает количество форм и мероприятий государственного или муниципального контроля, проводимых в отношении членов саморегулируемой организации, либо сокращает их частоту, изменяет форму их проведения». Также Пунктом 3 ст. 13 Законопроекта предусматривается отказ от плановых проверок профессиональной деятельности членов СРО с обязательным участием. При этом сами СРО обязаны информировать органы государственного контроля об осуществлении проверочных мероприятий в отношении своих членов (п. 7 ст. 13), тем самым им делегируется вся работа по проведению плановых проверок.

Вышеизложенное показывает, что и в мире, и в Российской Федерации наблюдается тенденция к размыванию классической модели механизма государства. Развитие системы государственного заказа, государственно-частного партнерства и саморегулирования приводит к тому, что задачи и функции государства все чаще реализуются не через государственный аппарат и даже не через бюджетный сектор публично-правовых образований, а совершенно по иным каналам. Шагом в сторону признания легитимности частного и государственно-частного принуждения стали, в частности, работы следующих авторов: В.В. Захаренкова, А.Е. Зятькова, М.М. Магомедрасулова, П.В. Демидова, Я.С. Клейменова, Д.А. Лимаревой ^[10] и др.

В.В. Захаренков ^[4] указал, что в структуру механизма государства, помимо органов государственной власти, могут включаться и негосударственные структуры, которым делегированы отдельные государственные полномочия в сфере реализации функций государства и отметил наличие двух одновременно действующих, но разнонаправленных тенденций, влияющих на формирование механизма государства: централизации и децентрализации государственной власти.

Первая тенденция выражается в стремлении к единству государственной власти и, сосредоточению властных полномочий в «центре власти», в качестве какового выступает узкий круг управленцев - государственной бюрократии. Вторая тенденция выражается в разделении и обособлении управленческого труда, включая разграничение и делегирование властных компетенций. Децентрализация влечет преобразование иерархической вертикали в сложную систему, сочетающую принципы субординации и координации. Для исследуемого в данной статье предмета важен сам факт выявления и научного обоснования тенденции, связанной с делегированием. Однако В.В. Захаренков не рассматривает проблему легитимности делегирования публично-правовых полномочий, частным структурам. Говоря о процессе децентрализации, автор справедливо отмечает сопутствующее ему усложнение процессов управленческой деятельности, однако делает из этого спорный вывод о том, что подобная сложность с высокой степенью вероятности может приводить к нарушению системных связей между ветвями и уровнями власти, грозящему снижением (а в ряде случаев утратой) эффективности функционирования государственного механизма. Представляется, что для подобных оценок в России не наработано достаточно практического опыта. Для сравнения: в США и странах Европейского Союза децентрализация ряда полномочий в сфере государственного контроля и принуждения, включая развитую систему саморегулируемых организаций с обязательным членством, к явному понижению эффективности государственного управления не привела. А.Е. Зятьков ^[6] указал на то, что делегирование каких-либо полномочий государства не запрещается и Конституцией Российской Федерации, в связи с чем, по его мнению, допустимы самые разные формы делегирования. В целом данный посыл также отражает потребность юридической науки в легитимации процесса делегирования полномочий, традиционно являвшихся «монополией» публично-правовых образований. Однако выводы, сделанные автором, небесспорны. Во-первых, отсутствие прямого запрета в Конституции на выполнение задач и функций государства частными лицами вовсе не означает конституционного санкционирования подобной практики. Хотя формально Конституция Российской Федерации является актом прямого действия, ее отдельные нормы, будучи очень общими, на практике применимы лишь в контексте разъяснений Конституционного суда РФ. Последний же толкует их весьма свободно, нередко меняя, с течением времени, ранее высказанное мнение на прямо противоположное (см. по этому вопросу работы Золотаревой А.Б. ^[5]). Комплексное толкование различных положений Конституции может привести и к обратному выводу о том, что практика делегирования нарушает целостность механизма государства. Так, против признания практики делегирования полномочий государства конституционной можно привести следующие аргументы. Согласно п. 2 ст. 3 Конституции власть осуществляется народом либо непосредственно (в форме референдумов), либо «через органы государственной власти и органы местного самоуправления», то есть перечень форм осуществления власти является закрытым, и её делегирование лицам, не имеющим статуса органа государственной власти, не предусмотрено. Согласно ст. 10 Конституции «государственная власть в Российской Федерации осуществляется на основе разделения на законодательную, исполнительную и судебную». Как следствие, осуществление власти структурами, не входящими в эту систему, также не предусмотрено. Пункты 1 и 2 ст. 11 Конституции также указывают на то, что государственная власть осуществляется посредством органов государственной власти. Таким образом, вопрос о том, создает ли п. 2 ст. 3 Конституции барьер на пути делегирования, зависит от того, что понимать под «властью» в конституционно-правовом значении. Представляется, что здесь есть основания для диаметрально противоположных толкований и выводов. Кроме того, в своей работе А.Е. Зятьков неоправданно расширяет сферу ГЧП, включая в неё смежные, однако имеющие существенные отличия, правоотношения. В частности, он рассматривает в качестве разновидности ГЧП систему государственных закупок и даже систему коллективных соглашений в трудовой сфере. Подобная широта в трактовке понятия ГЧП и сферы его применения, во-первых, приводит к смешению понятий. Тот факт, что во всех перечисленных видах правоотношений участвуют публично-правовые образования и субъекты частного права, основанием для их объединения в общую категорию не является. С тем же успехом в неё можно было бы включить любые правоотношения, предполагающие согласовательный процесс между этими двумя категориями участников управленческих отношений, к примеру: инвестиционные налоговые кредиты, бюджетное инвестирование, антикризисную поддержку стратегических предприятий и т.д. Далее, столь широкая трактовка понятия государственно-частного партнерства затруднила бы правовое регулирование данной сферы. То, что предложенный автором подход не прижился на практике, подтверждается и тем, что в Федеральном законе от 13.07.2015 № 224-ФЗ «О государственно-частном партнерстве, муниципально-частном партнерстве в Российской Федерации и внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» сфера применения ГЧП описана существенно более узко. Государственно-частным партнерством Закон признает лишь «юридически оформленное на определенный срок и основанное на объединении ресурсов, распределении рисков сотрудничество публичного … и частного партнера … которое осуществляется на основании соглашения … [о ГЧП или МЧП] в целях привлечения в экономику частных инвестиций, обеспечения органами государственной власти и органами местного самоуправления доступности товаров, работ, услуг и повышения их качества» (п. 1 ст. 3).

М.М. Магомедрасулов ^[11], говоря о принуждении, предпочитает использовать понятия «правовое принуждение», позволяющий не только определить соотношение «правового» принуждения и «неправового» (насилия), но и подчеркнуть тот факт, что «правовым» может быть признано принуждение, осуществляемое как ОГВ, так и иными лицами, которым право на совершение принудительных действий предоставляется законом. В контексте противопоставления основанного на законе принуждения и незаконного насилия термин «правовое принуждение» использовался и ранее, к примеру, в работах Д.Н. Бахраха ^[2]. Однако он имел очень узкое применение и не был задействован в целях признания правомерности действий принудительного характера, основанных на праве, но исходящих не от органов государственной власти, в связи с чем он оставался в значительной степени синонимичным общепринятому понятию «государственного» принуждения. Для того, чтобы провести границу между понятием правового и государственного принуждения, автор был вынужден сформулировать различия по целям применения между этими двумя видами принуждения. Цель правового принуждения была определена как «обеспечение благополучия общества в целом и каждого отдельного его члена посредством разрешения повсеместно возникающих в обществе конфликтов, согласования различных социальных интересов», а цель государственного принуждения как «подчинение воли и активности индивида или социальной группы задачам обеспечения благополучия государства». В числе признаков правового принуждения были также указаны: опосредованность нормами права; направленность на минимизацию возможных неблагоприятных последствий применения принуждения в обществе; возможность реализации правового принуждения «не только государством». Кроме того, автор обратил внимание, что реализация государственного принуждения для ОГВ является обязательной, тогда как прочие участники общественных отношений используют возможность принудительного воздействия лишь в качестве права. Представляется, что эти различия весьма условны, но, тем не менее, также демонстрируют потребность юридической науки в формировании двух различных категорий, для описания традиционного и более узкого понятия «государственное принуждение» и более широкого понятия «правовое принуждение», которое в настоящее время подвергается пересмотру и актуализации. Однако, к сожалению, идея о формах и пределах участия негосударственных организаций и объединений в реализации правового принуждения не получила развития в работах вышеупомянутого автора. По сути, он ограничился констатацией того факта, что правовое принуждение может применяться субъектами, не имеющими статуса ОГВ, в правоохранительной сфере – в процессе реализации права на необходимую оборону и пр., а также в сфере трудовых отношений – при использовании работодателем дисциплинарных взысканий в отношении работника.

Между тем, наиболее интересным и актуальным оказывается вопрос о развитии новых направлений для применения правового принуждения негосударственными структурами, а именно в сфере отраслевого регулирования.

П.В. Демидов ^[3] в своих работах также рассматривал вопрос о соотношении правового и государственного принуждения, указывая на их различия и пришел к схожим выводам, включая вывод о том, что у публично-правовых образований может отсутствовать монополия на совершение действий правомерных принудительного характера, включая контрольно-ревизионные полномочия и полномочия по применению санкций. Однако Демидов П.В., как и Магомедрасулов М.М., ограничил сферу частного правового принуждения случаями защиты личных интересов, основанными на нормах права (такими как, необходимая самооборона). Исходя из этого он сделал ошибочный вывод о том, что частному правовому принуждению свойственны процедурная неоформленность, личный характер, направленность на восстановление локально нарушенного правопорядка, невластный характер и конечная подчиненность государственному контролю. Для определения места и признаков государственного принуждения, делегированного частным структурам, такой подход неприменим: в случае делегирования частный субъект, осуществляющий правовое принуждение (к примеру, саморегулируемая организация), действует как раз не в личных, а в общественных интересах, а его действия, в идеале, должны быть процедурно оформлены (если этого не происходит, то это – недостаток системы и следствие недостаточной «освоенности» методов частного принудительного воздействия российским обществом).

Я.С. Клейменов ^[8] обратил внимание на то, что к реализации контрольных и надзорных полномочий в финансовой сфере, помимо органов власти, могут привлекаться лица, не входящие в структуру органов государственной власти. В их числе автор указал бюджетные учреждения и государственные внебюджетные фонды (входящие во «второй конкур» механизма государства), а также не являющиеся частью механизма государства коммерческие банки и ряд институтов развития. На лица, не имеющие статуса органа государственной власти, но наделенные полномочиями по осуществлению финансового контроля от имени публично-правового образования, по справедливому замечанию автора, должны распространяться процедурные требования, предъявляемые к процессу и оформлению результатов государственного контроля.

Вышеизложенное позволяет утверждать, что в активное формирование общественных отношений в сфере ГЧП привело к необходимости пересмотра структуры механизма государства, а также роли и места частного правового принуждения, используемого в процессе взаимодействия органов государственной власти и участников рынка, привлекаемых к участию в контрольно-надзорной деятельности.

В юридической науке пока не сформировалось четкого понимания проблемы, она не получила должной оценки ни в научной литературе, ни в диссертационных исследованиях. Одновременно с этим имеется целый ряд работ, в которых содержатся общие указания на тенденцию децентрализации государственного управления, а также иные предпосылки для дальнейшего изучения вопросов, связанных с делегированием контрольно-надзорных полномочий, традиционно связанных с государственным управлением, и обоснования легитимности данной практики.

Отсутствие системного исследования тенденций изменения механизма государства приводит к тому, что и в российской юридической науке, и на практике остаются нерешенными вопросы о том:

- следует ли признавать легитимным частное или государственно-частное принуждение, включая случаи его применения в процессе и по результатам контрольных мероприятий, допускаемое или, чаще всего, прямо санкционируемое государством;

- в каких пределах допустимо возложение на частные структуры вспомогательных функций, полезных в процессе осуществления контрольно-надзорной деятельности, осуществляемой органами государственной власти (сбор, обработка и хранение информации, ненужной хозяйствующему субъекту для осуществления своей основной деятельности, но полезной в процессе осуществления государственного контроля; идентификация клиентов; оплата дополнительных расходов, связанных с повышением уровня защищенности данных о движении продукции в рамках торгово-производственной цепи, к примеру, функционирования Единой государственной автоматизированной информационной системы (ЕГАИС) для участников рынка продукции и пр.);

- как соотносятся дополнительные расходные обязательства частного сектора, возникающие в связи с привлечением частных организаций к выполнению контрольно-надзорных и (или) вспомогательных функций, не финансируемых из бюджета, с законодательным запретом на введение квази-фискальных платежей, не предусмотренных положениями Налогового кодекса (ст. 1, 3, 6 НК РФ);

- по каким направлениям государственно-частное партнерство в сфере государственного контроля и принуждения является этичным и допустимым, а по каким – нет (в том числе, внимания заслуживают такие потенциальные направления развития ГЧП, как частные тюрьмы и частные военные компании, мировой опыт использования которых весьма противоречив).